Sentencia Penal 384/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7339/2022 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.- 1.1. El Juzgado de lo Penal n.º 9 de los de Barcelona y su Partido, en su Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos n.º 165/2021, dictó sentencia el 25 de febrero de 2022 en la que condenó a Modesta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 1 año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco euros.

Contra esta resolución se interpuso por la acusada recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que fue desestimado por su Sección Segunda, en Sentencia 565/2022, de 3 de octubre, la cual es objeto del presente recurso de casación que se estructura alrededor de dos motivos: el primero por infracción de precepto constitucional por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proporcionalidad de las penas; el segundo por la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1.2. Como ya hemos expresado en numerosas ocasiones, la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, facilitó que la función nomofiláctica de esta Sala pudiera impulsarse respecto de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, generalizando para ello el recurso de casación contra las sentencias dictadas en segunda instancia por exclusiva "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de un verdadero interés casacional.

En la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que resolvió de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, destacábamos que "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

Y en orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1.º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2.º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1.º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECRIM) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 LECRIM) ".

1.3. Lo expuesto muestra que el primero de los motivos formulados por la recurrente carece de viabilidad casacional en la medida en que no plantea un error de subsunción de los hechos en la norma penal, sino que cuestiona la motivación de la sentencia, lo que determina su actual desestimación.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Como se ha adelantado, el segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 368.2 del Código Penal.

Reprocha que no se haya valorado la situación de indigencia en la que se encuentra la recurrente, de quien subraya que tiene mermada su capacidad de obrar y que cuenta con un curador designado, careciendo de antecedentes penales computables. Por todo considera que no hay ninguna circunstancia personal que haga desaconsejable apreciar la concurrencia del tipo atenuado cuya aplicación reclama.

Impugna con ello la consideración de la sentencia de apelación, que denegó la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal a partir de determinadas resoluciones de esta Sala que han subrayado que para la aplicar el subtipo atenuado lo que exige el legislador es una escasa entidad del hecho y no una escasa cantidad de droga, además de que concurran en el autor unas circunstancias personales que vayan más allá que la adicción al consumo de drogas, pues para esta circunstancia ya está prevista la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.

2.2. Es doctrina del Tribunal Constitucional recogida desde sus primeras sentencias ( STC 65/1986, de 22 de mayo), que el juicio de proporcionalidad sobre la pena en abstracto que merece un hecho punible es competencia exclusiva del legislador. Conforme con ella, esta Sala, en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, tomó el Acuerdo de subrayar la conveniencia de que el legislador modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, proponiendo como alternativa un segundo párrafo al delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal que contuviera el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

La propuesta de punibilidad alternativa fue acogida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que al artículo 368 del Código Penal, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, añadió un segundo número en el que se atenuó el reproche penal "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del mismo Código.

2.3. Es cierto, como se indica en la sentencia impugnada, que nuestra jurisprudencia ha destacado que el concepto "escasa entidad" no es necesariamente equivalente a "escasa cantidad" ( STS 506/2012, de 11 de junio, entre otras), pues el tipo atenuado no alude a la cantidad de droga sino a la entidad del hecho.

Pero eso no quiere decir que la cantidad no resulte en modo alguno relevante para la aplicación del subtipo atenuado. Como expresamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012, de 27 de julio: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva". Y en la ya citada STS 506/2012, de 11 de junio, especificábamos que la cantidad de la droga era uno más de los parámetros utilizables para dimensionar la importancia del daño que la acción podía hacer al injusto típico. Decíamos en concreto que "la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas...//...No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

Y como elementos que pueden minorar el injusto hemos reconocido, además de la menor cantidad de la droga, el hecho de que el sujeto activo se encuentre en el eslabón inferior en la cadena de venta de drogas ( SSTS 51/2011, de 11 de febrero o 231/2011, de 5 de abril); o la venta ocasional de droga de escasa cuantía ( SSTS 103/2011, de 17 de febrero o 241/2011, de 6 de abril); o la menor potencia psicoactiva de la sustancia sobre la que se proyecta la acción delictiva.

2.4. Pero el precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Y aunque para la entidad del hecho sí se requiere que sea "escasa", para este segundo parámetro el legislador se ha abstenido de exigir que necesariamente concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. El precepto sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, como edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales o comportamiento posterior al delito, pudiendo el análisis conducir a tres posicionamientos conclusivos diferentes, que no tienen asignado un posicionamiento automático en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado: a) Que concurran circunstancias que fundamentalmente militen a favor de apreciar una minoración en la culpabilidad del sujeto; b) Que las circunstancias personales no alteran la valoración de su culpabilidad y c) Que el análisis de los factores subjetivos refleje un mayor incumplimiento y retraigan la posibilidad de una respuesta favorable para el acusado. Y en esa triple coyuntura resaltábamos en nuestra reciente STS 97/2025, de 6 de febrero que, aunque de acuerdo con la dicción legal no quedaba necesariamente excluida la atenuación en los dos últimos resultados analíticos, para ellos era lógico exigir que el mayor reproche culpabilístico se compensara con una minoración progresiva y gradual del injusto de la conducta objetiva.

2.5. Lo expuesto refleja que en el caso enjuiciado concurren las condiciones objetivas y subjetivas que sustentan la apreciación del subtipo atenuado que la recurrente reclama.

2.5.1. Desde una consideración de la antijuricidad del hecho, la conducta desplegada por la recurrente refleja la débil lesividad de su comportamiento respecto al bien jurídico protegido de la salud pública. Desde un aspecto cuantitativo, porque Modesta se limitó a vender un comprimido farmacéutico que contenía la sustancia pregabalina y medio comprimido de olanzapina, por un precio total de 2,5 euros. De otro, porque tampoco la observación sustantiva de su acción refleja un perfil de peligrosidad potenciada. El relato de hechos probados no indica el nivel de concentración del principio activo de cada una de las grageas. En todo caso, la olanzapina es un medicamento antipsicótico usado para el tratamiento de la esquizofrenia o para episodios depresivos asociados al trastorno bipolar, y la pregabalina es un fármaco antiepiléptico y analgésico. Se trata, por tanto, de sustancias que no causan grave daño a la salud (así se califica por la sentencia impugnada) y que fueron vendidas en una mínima dosis de las que se prescriben con finalidad terapéutica, lo que impide que pueda apreciarse un acentuado riesgo medicamentoso incluso para situaciones de consumo con total ausencia de control u observación médica. Por último, porque la actividad de la acusada es claramente ocasional, como plasman los hechos probados al detallar que la recurrente carece de antecedentes penales computables y que, pese a ser sometida a cacheo por los agentes policiales actuantes, no se le incautaron otras sustancias que estuvieran destinadas a su venta a terceros.

2.5.2. Desde una consideración subjetiva, la sentencia plasma un compendio de circunstancias fácticas que reflejan una menor culpabilidad de la autora. El relato de hechos probados proclama que la recurrente, por su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, tiene levemente alterada su capacidad volitiva. En los fundamentos de la sentencia de instancia se detalla también: a) un informe del médico forense que refleja que presentaba "señales de venopunciones recientes, que pueden ser del día anterior, porque no están cicatrizadas"; b) que la recurrente no tiene conciencia de su enfermedad y c) que fue parcialmente incapacitada por Sentencia de 3 de abril de 2012, habiéndose procedido a nombrarle un curador que la asistiera. Por último, se constató que la recurrente sólo disponía del dinero que obtuvo con la venta de las pastillas (2,5 euros), proclamándose incluso que la venta se realizó, precisamente, por causa de su adicción a este tipo de sustancias.

Con todo, lo que el enjuiciamiento refleja es una actuación que, siendo atentatoria respecto al bien jurídico protegido de la salud pública, se materializó como la venta en una sola ocasión de sustancias psicoactivas y en dosis farmacológicamente controladas y autorizadas, sin que se aprecie tampoco un perfil criminal en la recurrente que justifique el grave reproche penal inherente a la tipificación que le ha sido aplicada y de la que disiente, menos aun cuando el comportamiento se muestra aislado y deriva de unas circunstancias vivenciales fuertemente compulsivas.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas derivadas de la tramitación del recurso.