Sentencia Penal 79/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10685/2023 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO .- La representación procesal de Flor, ha interpuesto recurso de casación contra el Auto de fecha 3 de abril de 2023, dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que estimó el recurso interpuesto por el condenado Geronimo y revocó el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que acordó no revisar la pena impuesta al penado, en el sentido de considerar procedente la revisión e imponer ahora la pena de 7 años de prisión,

La citada recurrente formaliza este recurso en dos motivos, el primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de lo dispuesto en el DT Quinta de la LO 10/1995, de 23 de noviembre; el segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr, al haberse vulnerado la exigencia de una resolución motivada, artículo 120.3 de la CE y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

La parte recurrente, en suma, considera improcedente la resolución recurrida, que entendiendo más favorable las disposiciones contenidas en la LO 10/2022, revoca el Auto de la Audiencia en tanto denegó la revisión de lA pena impuesta, considerando que procede la revisión de la sentencia con mantenimiento de la pena de 12 años de prisión impuesta por la Audiencia Provincial.

La razón de tal discrepancia se sitúa por la recurrente en que debió aplicarse la regulación completa de la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y no parcelada, y particularmente, pone el acento el autor del recurso en que el Auto recurrido olvida lo dispuesto en el artículo 180.1.4° del CP que sí fue apreciado por la Audiencia, y tampoco aplica las disposiciones contenidas en el artículo 192.3,2º del Código Penal, en tanto que lleva a cabo una revisión de la nueva ley olvidándose de otros extremos.

El motivo en su conjunto, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, los hechos probados de la Sentencia sometida a revisión son los siguientes:

Geronimo, mayor de edad y con antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental sin convivencia con Flor, nacida el día NUM000 de 2001, quien a la fecha de los hechos se encontraba interna en el Centro de Menores DIRECCION000 de DIRECCION001. El día 10 de junio del año 2017, Flor y Geronimo quedaron en verse y acudir juntos a las fiestas que se estaban celebrando en la parroquia de DIRECCION002, en DIRECCION001. Tras haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas y siendo las tres de la madrugada, Flor le dijo a Geronimo que tenía que volver al centro de menores DIRECCION000, siendo acompañada en el camino por el procesado. Mientras caminaban hacia el centro, el procesado comenzó a besar a Flor que le pedía que le dejara en paz, pero el procesado movido por el ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos continuó besándola llegando a introducirle sus dedos en su vagina, ante lo que Flor le pidió nuevamente que parara porque la estaba haciendo daño. El procesado en lugar de cesar en tal comportamiento continuó cogiendo de los brazos a Flor, la empujó contra un muro del camino donde continuó con su comportamiento para, en determinado momento y tras quitarle el pantalón y las bragas, ponerla sobre un murete, estando Flor echada con la espalda sobre el muro y siendo sujetada por el procesado, quien comenzó a penetrarla vaginalmente pese a la insistencia de Flor de que parara pues le estaba haciendo daño. El procesado continuó con su comportamiento, mordiendo en los pechos a Flor hasta que finalmente eyaculó en su interior pues no había utilizado ningún tipo de protección.

Flor fue atendida tras estos hechos sobre las 16:00 horas del día 10 de junio del año 2017 en el Hospital Universitario de DIRECCION002, ascendiendo los gastos de la asistencia prestada a 257,82 euros. Como consecuencia de estos hechos, Flor sufrió una pequeña equimosis en el cuadrante superior externo de mama izquierda, pequeñas erosiones lineales en las nalgas, y una erosión lineal en el tercio distal de la superficie flexora del antebrazo izquierdo, que no precisaron para su curación de tratamiento médico e invirtiendo en su curación cinco días todos ellos no impeditivos.

También se contienen diversos extremos relativos al delito de quebrantamiento de medida cautelar, que no son del caso ahora reseñar.

De modo que en los hechos probados se relata, como acabamos de transcribir, que la adolescente, víctima de estos hechos, mantenía una relación sentimental sin convivencia con el acusado, la cual se encontraba interna en el Centro de Menores DIRECCION000 de DIRECCION001. Cuando sucedieron los hechos (el día 10 de junio de 2017) contaba Flor 16 años de edad.

De igual modo, consta en la Sentencia de fecha 4 de julio de 2019 (Sección 3ª, Audiencia Provincial de Oviedo), que los hechos enjuiciados se debían calificar en los preceptos contenidos en los arts. 179 y 180.1.3º del Código Penal, que se refieren en su versión anterior a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como aquellos cometidos sobre persona que se halle en situación de especial vulnerabilidad, más también se calificaron como constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2º del Código Penal.

Es verdad, y en esto tiene razón la resolución judicial recurrida que, en cuanto a la aplicación de las DDTT contenidas en el CP 1995, alegadas por el Ministerio Fiscal en los recursos interpuestos y alegadas en el presente por el recurrente, esta Sala en reiteradas sentencias de Pleno, entre otras, SSTS 438/23, 453/23, 433/23, 439/23 y 441/23, ha concluido que no son de aplicación las DDTT del CP de 1995, especialmente la 5ª, puesto que la nueva LO 10/2022, carece de disposiciones transitorias que operan restringiendo el principio de retroactividad de las leyes penales favorables, y tales disposiciones no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

Ahora bien, estos mismos hechos, aplicada la normativa vigente, resultado de los preceptos introducidos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, serían ahora constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178.2 del CP, al concurrir violencia, 179 (por concurrir penetración) y 180.1, 3° y 4°, subtipos agravados para los supuestos de vulnerabilidad de la víctima, tal como fue apreciado en la sentencia objeto de revisión, juntamente con la agravación prevista en el n° 4 del citado precepto, para cuando la víctima sea, como ocurre en este caso, mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

Hemos visto que los hechos probados refieren que la víctima y el acusado mantenían una relación sentimental sin convivencia a la fecha de los hechos. Luego la aplicación de tal agravación (hoy) sería meridiana.

Por tanto, el arco penológico aplicable al supuesto que nos ocupa, abarcaría de los 11 años de prisión a los 15 años, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 180.2 del CP, que prevé la imposición de las penas previstas en el artículo 180.1 en su mitad superior para cuando concurran dos o más circunstancias de las previstas en el precepto. Luego no se trata, como dice la resolución judicial recurrida, de un arco penológico en abstracto que abarca de los 7 a los 15 años de prisión.

En efecto, antes de la LO 4/2023, el precepto vigente más favorable (ley intermedia), señalaba lo siguiente:

Art. 180.1 "Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179".

De modo que la pena mínima, que es por la que optó la Audiencia en su momento, debe ser la de prisión de once años, y no la de siete años, que es por la que opta el Auto de revisión, razón por la cual procede, estimando el recurso de la acusación particular al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, imponer tal penalidad en segunda Sentencia que dictaremos al efecto, junto a lo que diremos seguidamente.

SEGUNDO .- Por otro lado, el Tribunal que ha revisado considera que procede la revisión si bien no aplica la totalidad de las disposiciones de la nueva norma y en este sentido la STS 438/23, con cita de la STC 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, nos dice que no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen.

En nuestra STS 987/2022, de 21 de diciembre, reitera un consolidado cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse qué régimen resulta más beneficioso. O según lo declarado en la STS 107/2018, de 5 de marzo, resulta que no es posible una fragmentación que permita escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad. En el mismo sentido SSTS 930/22, de 30 de noviembre; 37/23, de 26 de enero; 88/23, de 9 de febrero y 204/23, de 22 de marzo.

Por tanto, si la nueva ley contempla un subtipo agravado, al ser la víctima esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia, esta circunstancia ha de ser tenida en cuenta a la hora de realizar la labor de subsunción, para valorar cual es la legislación más favorable, por cuanto dicha circunstancia no se preveía en la legislación vigente a la fecha de los hechos.

Y de igual forma, la inhabilitación para contacto profesional con menores resulta ahora con carácter preceptivo, en el art. 192.3, párrafo segundo del Código Penal.

Este precepto dispone que:

Así mismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre 5 y 20 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave y entre 2 y 20 años si fuera menos grave. En ambos casos, se atenderá proporcionalmente a la gravedad, del delito, el número de delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

Como puede observarse, la imposición de esta inhabilitación especial no resulta ahora potestativa, sino obligatoria. La aplicación retroactiva de la normativa penal introducida por LO 10/2022 que se ha aplicado en el auto recurrido para revisar la condena firme y rebajar la pena impuesta al actual mínimo legal, no puede hacerse de forma parcelada, eligiendo sólo los aspectos beneficiosos con exclusión de los adversos pues ello equivaldría a elaborar una normativa ad hoc para cada caso y situación, a elección del concreto interesado.

Y lo propio ocurre con el art. 192, apartado 3, en su primer párrafo dispone:

"La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".

Como quiera que, en nuestro caso, la víctima es menor de edad, debe ser condenado igualmente el acusado, en la pena que ahora se revisa, a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años.

Es por ello que la determinación de la favorabilidad de una u otra normativa debe hacerse de manera global, atendiendo a la totalidad de las disposiciones aplicables al caso en una y en otra, sin posibilidad de aplicar, selectivamente y a capricho, las disposiciones derogadas o las vigentes.

En consecuencia, debemos estimar el motivo y condenar a Geronimo, como autor de un delito de agresión sexual, en los propios términos dispuestos en la Sentencia dictada por la Sección Tercera de Oviedo, en Sentencia de fecha 4 de julio de 2019, determinado la pena privativa de libertad en once años, manteniendo el resto de penas accesorias decretadas en tal resolución judicial, y añadiendo, por un lado, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior en cinco años a la duración de la pena de prisión impuesta en el Auto de revisión ahora recurrido. Y por otro, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años.

Se mantiene igualmente la pena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, indemnización civil y costas procesales, en los propios términos ya decretados.

TERCERO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .