Sentencia Penal 76/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8178/2023 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Adela, contra la Sentencia absolutoria nº 308/2023 de fecha 31 de octubre de 2023, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en apelación de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2023, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

SEGUNDO.-1.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr. , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sostiene la parte recurrente que el tribunal no ha valorado la prueba indiciaria que evidencia la autoría del acusado entendiendo que existe prueba suficiente por la concurrencia de la declaración de la denunciante. Sostiene que existe prueba bastante para el dictado de una sentencia condenatoria. El recurso no debió ser admitido ante las incorrecciones existentes al no citarse precepto LECRIM en que basar el motivo, y la inexistencia de conexión entre lo pedido y la realidad subyacente al procedimiento, ya que, en primer lugar, y sin citar precepto alguno de la LECRIM se plantea la queja sobre la existencia de prueba indiciaria, pero la declaración de la denunciante no es prueba indiciaria, sino directa. El motivo cuestiona la valoración de la prueba, pero no puede sostenerse en modo alguno al tratarse de sentencia absolutoria.

No se practicó prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado recurrente, y frente a la prevalencia de la presunción de inocencia la recurrente no hace otra cosa que mantener una tesis alternativa de los hechos, suficiente tal vez para sostener la acusación, pero no para modificar una sentencia absolutoria. Las discrepancias, además, que mantiene con la sentencia dictada en apelación son artificiosas, en tanto que la sentencia que dicta el Tribunal Superior de Justicia recoge expresamente que la recurrente declaró en Comisaría y ante el órgano instructor, donde sostuvo lo que su hija menor le había relatado sin que ella lo hubiese presenciado.

No hay que olvidar que nos encontramos ante sentencia absolutoria y con sentencia de apelación del TSJ que ha desestimado recurso de apelación ante sentencia absolutoria de AP.

Los límites ante recursos ante sentencias absolutorias y con hechos probados de contenido absolutorio.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2022 de 10 Feb. 2022, Rec. 1157/2020 que "Debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias. El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2)."

Nos encontramos, pues, ante una sentencia absolutoria que es recurrida en casación.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE) .

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado.

Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación- STS 1532/2004, de 22-12, 258/2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)"."

Con ello, en el presente caso no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada a derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. La sentencia es absolutoria y ambos tribunales han desestimado los pedimentos de una condena por ausencia de prueba de cargo, no pudiéndose plantear en esta sede de casación la modificación de una absolución postulando error en valoración de prueba.

La temeridad es evidente. Pero hay que reseñar que ya el TSJ señaló que:

"...este conjunto de actuaciones permitió al Tribunal de enjuiciamiento apreciar la existencia de una actuación temeraria al instar en aquellas condiciones de manifiesta insuficiencia probatoria una acusación, primero, y la celebración de un juicio oral, después, a sabiendas de la improsperabildiad de la pretensión, sometiendo con ello innecesariamente al acusado a un procedimiento en vano, lo que justifica la imposición de las costas procesales a la acusación particular, tal y como interesó la defensa del acusado en el trámite de juicio oral."

Por ello, se imponen también en el presente caso las costas de la acusación particular.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr. , por vulneración de los arts. 227.1 y 3 del Código Penal.

El motivo no respeta los hechos probados. Hay que señalar, de igual modo, que la acusación lo es por el art. 183.2, 147.2 y 183 bis CP; y en el recurso se hace mención al art. 227 CP que se refiere al impago de pensiones. No existe conexión alguna entre el tipo penal sobre el que se presenta la queja ex art. 849.1 LECRIM y sobre el que se ejercitó acusación.

Los hechos probados son de contenido claramente absolutorio.

"El acusado Valentín, mayor de edad, sobre las 15:00 horas del 26 de mayo de 2.018, vivía como inquilino en el domicilio de Adela; sito en. DIRECCION000, DIRECCION001, en el que vivían también sus hijas menores Susana, de 11 años de edad, nacida el de NUM000 de 2.007 y Emma, de 5 años de edad, nacida el NUM001 de 2.007 y un hermano de ellas llamado Segundo.

Los funcionarios de los MMEE NUM002 y NUM003 acudieron a las 15,40 horas del mencionado día 26-5-2018 a dicho domicilio, a raíz de la llamada da emergencias realizada por la madre de las menores, la cual refirió que el acusado había realizado un tocamiento en el pecho de la menor Susana, cuando estaba sentada en la taza del inodoro del aseo de la vivienda, y que quince días antes había entrado en el baño cuando ellas se duchaban tocándose él los genitales. El acusado no se encontraba en el domicilio al haber comparecido en Comisaría para manifestar que se había ido del mismo porque los hijos de la denunciante querían agredirlo.

El mencionado día 26-5-2018 Adela acudió a Comisaría con su hija Susana denunciando los hechos. Dicha declaración fue ratificada ante el Juez Instructor. No acudió a las dos citaciones que le fueron cursadas para que declarara la menor Susana Ante el órgano instructor, de forma que no declaró ante el órgano instructor, sin que haya sido posible su localización y declaración en el juicio al estar en paradero desconocido.

No se ha acreditado que el acusado agrediera a la menor Susana, ni que le hiciera tocamientos en el pecho, ni que entrara al cuarto de baño, cuando estaba duchándose junto con su hermana Emma, ni que se tocara los genitales debajo de la ropa delante de las menores.

Se desconoce la causa de unas rojeces que presentaba la menor Susana en el pecho, siendo asistida en el Hospital DIRECCION002 el día 26-5-2,0L6, para cuya sanidad se precisó una primera asistencia facultativa.

Por ello, planteándose un motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM el recurrente no respeta los hechos probados de contenido absolutorio, por lo que es inviable una condena que postula la recurrente además por un tipo penal distinto al objeto de la inicial acusación.

La competencia en materia de delitos de agresiones sexuales a la infancia (menores) y adolescencia corresponde a las Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia de los tribunales de instancia y donde no existan a los de instrucción.

Aunque la sentencia es absolutoria y a nivel de determinación de competencia de órgano judicial tras la LO 1/2025, de 2 de Enero de creación de las nuevas Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia hay que recordar que las denuncias por hechos afectantes a menores en materia de delitos sexuales son de las secciones de violencia contra la infancia y adolescencia.

Hay que señalar, también, que este tipo de delitos de contenido sexual cometidos sobre menores, delitos contra la libertad e indemnidad sexual que cita el art. 89 bis LOPJ, son competencia de las nuevas Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia. Y ello, por cuanto señala el art. 89 bis 5 b) LOPJ en virtud de la LO 1/2025, de 2 de Enero que: "Las Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los Títulos del Código Penal relativos a: ...b) ..., delitos contra la libertad e indemnidad sexual... cuando la víctima sea niño, niña o adolescente.

Por ello, aunque aquí se trate de sentencia absolutoria y para fijar criterio competencial no hay duda alguna, por ello, de que la competencia judicial en materia de delitos sexuales contra menores corresponde a las Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia y donde no estén constituidos a los de instrucción.

Debe tenerse en cuenta que aunque exista un sector doctrinal que apoye que la competencia de delitos contra la libertad sexual a menores del Título VII CP debe atribuirse a las secciones de violencia sobre la mujer para otorgarles una mayor protección no es posible atribuirles esta competencia porque, en primer lugar la competencia la otorga el art. 89 bis 5 LOPJ a las Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia, y, además, la misma protección y no otra menor se le da a los menores víctimas de delitos sexuales en estas secciones de violencia contra la infancia y adolescencia, ya que no se trata, en cualquier caso, de atribuir la competencia por otorgar más protección, sino por atribuirla al órgano judicial competente ex LOPJ tras la LO 1/2025, porque el legislador ha querido ex art. 89 bis 5 LOPJ que esta competencia se atribuya a las secciones de instrucción donde no existan secciones de violencia contra la infancia y adolescencia, y a éstas donde se constituyan, y la protección se otorga de la misma manera en las de violencia sobre la mujer que en éstas, porque lo contrario sería admitir que en las de infancia y adolescencia la protección es menor, lo que en modo alguno es cierto, ya que el "interés del menor" determina que el legislador ha creado estas secciones de violencia contra la infancia y adolescencia para dar un tratamiento específico e individualizado a la delincuencia sobre menores dando desarrollo a la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

La atribución de la competencia a las secciones de infancia y adolescencia, (y donde no estén estos constituidos todavía se atribuye a los órganos judiciales de instrucción) en delitos sexuales a la infancia y adolescencia lo es ex lege, y hay que recordar que la circunstancia de que el art. 89.5 a) LOPJ atribuya a las secciones de violencia sobre la mujer la competencia respecto a delitos contra la libertad sexual cuando la víctima sea mujer no atribuye la competencia, además, a las víctimas mujeres cuando se trata de niñas o adolescentes, porque en este último caso ya tiene una atribución competencial propia ex lege por el art. 89 bis 5 b) LOPJ. Y no se trata de que las secciones de violencia contra la infancia y adolescencia no estén hechas para tutelar la protección debida a las niñas mujeres, sino que, precisamente, sí que lo están ex art. 89 bis 5 b) LOPJ, ya que quienes no tienen atribuida la competencia de las víctimas niñas o adolescentes en delitos sexuales son las secciones de violencia sobre la mujer.

Hay que tener en cuenta, también, que todo ello viene del cumplimiento de la disposición final 20ª de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, antes citada que demandaba la especialización judicial en violencia contra menores y esta competencia atribuida a estas secciones de violencia contra la infancia y adolescencia se desarrolla, también, en virtud de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, que exigía especialización judicial en violencias sexuales, por lo que las secciones de violencia sobre la mujer asumen la competencia de delitos sexuales cuando la persona ofendida es mujer, pero las secciones de violencia contra la infancia y adolescencia lo asumen cuando la víctima es niño, niña o adolescente, incluido cuando lo es víctima de un delito de contenido sexual.

Ahora bien, si se tratara de menores y el delito lo ha cometido su pareja mayor de edad la competencia es de la sección de violencia sobre la mujer. Y el apartado 7º del art. 89 bis LOPJ añade que En caso de que los hechos objeto de instrucción por la Sección de Violencia contra la Infancia y Adolescencia también pudieran ser conocidos por la Sección de Violencia sobre la Mujer, la competencia le corresponderá en todo caso a la última.Por ello, si el delito se comete, además de sobre el menor, sobre la madre del menor la competencia es de las secciones de violencia sobre la mujer.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente incluidas las de la acusación particular. ( art. 901 LECrim) .