Sentencia Penal 75/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6195/2023 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Manuel contra sentencia nº 285/2023 de fecha 13 de julio de 2023 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimó parcialmente el recurso de apelación contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en la que se le condenó por un delito de abuso sexual.

SEGUNDO.-1.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por vulneración del art. 24 de la CE.

Existe error en la articulación del motivo, ya que no se cita precepto penal en relación con el motivo planteado por error iuris ex art. 849.1 LECRIM. Además, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Los hechos probados son los siguientes:

"En fecha no determinada del verano del año 2018, en el ínterior del domicilio de la que había sido su pareja sentimental, Agueda, sito en la DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), aprovechando un instante en el que estaba a solas con la menor Serafina, nacida el NUM000 de 2013, hija de aquélla, el acusado, Manuel, nacido en Madrid el NUM001 de 1977, sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer sus necesidades sexuales, la tocó en dos ocasiones en el exterior de sus genitales con la mano por debajo de la ropa. SEGUNDO.- El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado en los siguientes períodos:

. Desde el 11 de julio de 2019 hasta el 18 de diciembre de 2020. . Del 1 de abril de 2021 al día 5 de mayo de 2022.

. Desde el día 5 de julio de 2022 hasta el 17 de febrero de 2023"

Pues bien, pese a haber planteado un motivo por error iuris alega el recurrente vulneración de la presunción de inocencia, pues pese a expulsar del acervo probatorio, la sentencia recurrida, la grabación del testimonio de la víctima y estimar el testimonio de la madre como de referencia, se mantiene la decisión condenatoria, lo que es contrario a la jurisprudencia de la Sala.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la condena lo es por delito de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código penal en la legislación vigente en el momento de los hechos, más favorable para el reo,que es por lo que se le condena por la AP y confirma por el TSJ.

Con ello, el motivo debería ya ser desestimado de salida al propugnar un motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM y cuestionar la valoración de la prueba, no obstante lo cual hay que señalar que el TSJ lleva a cabo con precisión el análisis de la valoración probatoria, por cuanto otorga valor como prueba a la declaración de la madre presente en el lugar donde se cometen los hechos, ya que apunta que:

"En cuanto a la declaración de la madre- dice la Sentencia que es también testifical directa porque "estaba presente en la vivienda cuando ocurrieron los hechos, habló con el acusado sobre el incidente, le conminó a que saliera del inmueble y é1 abandonó el lugar" (pág. 15).

Si por contraste entendemos coincidencia o verificación, tropezamos con un serio inconveniente. Reiterando lo dicho, pasa por la necesidad de expulsar del acervo probatorio la tan invocada exploración, nula en su proyección y por lo tanto inviable en su "rescate" como documento. Por otra parte, la declaración de la madre podrá ser concebida como directa testifical sobre los hechos concretos que presencia, pero no sobre los que no vio (la acción nuclear enjuiciada).

... Las declaraciones testificales tanto de la madre de la menor como de su padre están plagadas de tal riqueza de detalles, concisión y capacidad ilustrativa, que se convierten en indicios de una potencialidad más que notable. A la trascripción que de las mismas se recoge en la sentencia nos remitimos expresamente, dándolas por reproducidas en su literalidad.

La testifical de las agentes de Ia Guardia Civil con número de identificación profesional NUM002 y NUM003 ofrece asimismo un cúmulo de elementos que amparan en toda lógica la deducción de que los hechos ocurrieron tal como se declaran probados. Ratifican el informe que consta en las actuaciones (folio 53 y ss), cuyo detalle expresivo y metodológico es abrumador, y pudo además someterse a plena contradicción en el plenario. La declaración del propio acusado en el acto de la vista oral verificada la fidelidad con que se recoge en la sentencia una vez visionada la grabación del juicio- lejos de exculparle, cobra singular importancia como prueba incriminatoria, y es analizada por la Audiencia provincial con plena racionalidad en las páginas 15 y 16 de la Sentencia. Reconoce que tocó a la niña en el pubis, cuando se encontraban en el sofá, después de terminado el baño y sin presencia de la madre. Lo que carece de toda explicación lógica es la intención (y los gestos) sobre la que trata de justificar Manuel su conducta. Sin comunicar nada a la madre (que se hallaba en la vivienda) dice que su interés pasaba por observar si la menor tenía alguna irritación o cualquier daño. De sospechar cualquier padecimiento de este tipo, la única solución aceptable sería que se participase sus temores ala madre, y no la de llevar a cabo tocamientos en una zona tan significativa sobre una niña que en el momento de los hechos contaba solamente con cinco años de edad. La interpretación conjunta de estos elementos probatorios, aun dejando fuera del acervo la exploración de la menor dada su obtención sin garantías, conduce sin el menor atisbo de duda a una sola conclusión lógica: la realidad de la acción sin otro ánimo que el de satisfacción sexual. Por todo lo expuesto, la apelación de la defensa al derecho a la presunción de inocencia que constituye el motivo segundo del escrito de recurso, decae y hemos de compartir y validar Ia conclusión condenatoria alcanzada por la sala sentenciadora".

Hay que tener en cuenta, en consecuencia, que la subsunción de los hechos probados en el delito del antiguo abuso sexual del artículo 183.1 del texto penal es correcta, y esto debería dar lugar ya a la desestimación del motivo, ya que se plantea por infracción de ley por error iuris y está vetada la posibilidad de introducir en este tipo de motivo casacional el error en la valoración de la prueba, tal y como se hace por el recurrente no respetando los hechos probados anteriormente expuestos.

No obstante, hay que mantener, frente a la queja del recurrente, que la declaración de la madre se produce tras haber estado ella presente en el lugar donde se comete el hecho delictivo, valorando también la declaración del acusado, hoy recurrente, en el acto del plenario, así como lo de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Hay que tener en cuenta la detallada valoración de la prueba que lleva a efecto la Audiencia Provincial validada por el TSJ en su sentencia explicando la declaración de la madre en cuanto a los hechos ocurridos y que mientras estaba haciendo la cena la niña acudió y le dijo que el acusado le había tocado "así" expresión con la que acompaña un movimiento de su mano de abajo hacia arriba por encima de la zona del pubis, por lo que ella acudió al salón y preguntó al acusado por lo ocurrido señalando que no le gustó lo que había pasado indicándole que abandonara el domicilio después de lo cual no ha vuelto a tener contacto con él.

Se añade que después de hablar con su hija le explicó que los tocamientos consistieron en tocamientos circulares y que en el momento en que la niña le contó lo ocurrido tiró al acusado de su casa.

Respecto de las peritos que declaran como especialistas expertas del equipo de análisis de comportamiento delictivo (EACD) de la Unidad Orgánica de la policía judicial consideran que, tal como consta en su informe, el testimonio de la menor resulta verosímil en relación con los episodios en los que el acusado le realizó tocamientos en sus partes íntimas con su dedo índice, aprovechándose que la menor estaba viendo la televisión, o jugando con la consola, siendo parecer de los agentes informantes que no se advierte aleccionamiento de la víctima por parte de adultos, ni ánimo de engañar a los mismos, por lo que se entiende que el testimonio de la menor es verosímil. Se añade que las autoras del informe explican en su intervención en el juicio oral que el relato de la menor no es inducido y que relata la menor lo ocurrido de forma espontánea, sin que nadie le haya preguntado y que la menor se lo cuenta a su madre una vez que ocurre el hecho.

Con ello, la declaración de la madre no se trata de una testifical de referencia en sí mismo considerado, sino que estaba en el lugar de los hechos, e interviene de forma directa e inmediata al recibir la información de la menor de lo que acababa de ocurrir y la reacción del recurrente marchándose del lugar, no sabiendo nada más del después de lo ocurrido, corroborando lo antes expuesto la información pericial de las técnicas que intervienen a la que se refiere la Audiencia Provincial todo ello validado y ratificado por el TSJ en su sentencia.

En este caso, la declaración de la madre, valorada debidamente por el Tribunal de instancia ante el que se práctica la prueba, tiene el carácter de prueba testifical de referencia, pero con una matización especial, ya que la manifestación de la víctima a la madre se produce de forma inmediata a los hechos, y sin tiempo para la fabulación, por lo que la declaración de la madre no pierde su carácter de prueba de referencia, pero refuerza notablemente su credibilidad y valor corroborador. Además, esta declaración es corroborada por el informe pericial llevado a efecto en cuanto a la credibilidad de lo que expuso la menor, y en ese sentido el valor de la declaración de la madre tiene su relevancia, pese a considerarse como testifical de referencia por la inmediatez con la que la menor le contó lo ocurrido. Respecto de la pericial de credibilidad del testimonio de la menor no es preciso aportar la grabación de esa exploración ya que la validez lo es respecto del informe pericial de quienes llevaron a cabo la exploración pero sin necesidad de aportar la grabación de la misma por lo que se trata de cuestión de valoración de la prueba pericial de credibilidad del testimonio de la menor efectuada por las peritos que expusieron su informe en el plenario.

En cualquier caso lo relevante y trascendente es que habiéndose planteado el motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM los hechos probados describen un delito del antiguo abuso sexual (ahora agresión sexual) a menores del artículo 183.1 CP al momento de los hechos, Y por ello no se pueden plantear ni sostener cuestiones relativas a errores en valoración de la prueba que es lo que hace el recurrente en su extenso motivo pero fuera de las posibilidades para llevarlo a cabo ya que lo que plantea en el mismo es un motivo de infracción de ley en el que no cabe introducir cuestiones relativas a error en valoración de la prueba qué es lo que lleva a cabo el recurrente en este motivo de forma incorrecta en sede casacional.

La necesidad de enfocar las agresiones sexuales a menores con perspectiva de protección de la infancia y adolescencia.

Es preciso ampliar las "miras" en la victimización que se ejerce sobre los menores de edad y aplicar también estos hechos con "perspectiva de protección de la infancia",sin que ello suponga un ataque a la presunción de inocencia, sino un enfoque, o consideración, que debe tenerse en cuenta a la hora de afrontar la victimización que sufren los menores de edad hoy en día. En este sentido, se puede decir que tratar los hechos con determinada perspectiva supone hacerlo con "gafas y auriculares"especiales adaptados a la realidad del problema subyacente con respecto al ilícito penal cometido, y en consideración al tipo de victimizaciónllevado a cabo y al tipo de víctimaque lo sufrió.

La consideración de la perspectivaes un enfoque específico en razón a la propia naturaleza distintiva del caso que se está tratando, y, como hemos expuesto, cuando hemos hablado de la perspectiva de género se hace sin minusvalorar la presunción de inocencia y el derecho de todo acusado a que si la acusación la que aporte pruebas de cargo determinantes de la condena en su caso. Pero la perspectiva como concepto se refiere al enfoque que subyace al caso que se está analizando, y cuando se trata de delitos en los que aparecen menores como víctimas la perspectiva en la protección de la infancia no supone atacar la presunción de inocencia de los acusados por delitos en los que aparecen como víctimas los menores, sino introducir en el proceso penal un estándar de valoración de prueba teniendo en consideración las circunstancias particulares y especiales que esta victimización lleva consigo. En este caso concreto no se tuvo en cuenta la declaración del menor, pero el resto de prueba practicada utilizable ha servido para enervar la presunción de inocencia en razón a la naturaleza de los hechos en el entorno de la perspectiva de la protección de la infanciaen cuanto al resto de prueba valorada.

La perspectiva de la protección de la infanciaes un constructojurídico que debe implementarse en el proceso penal, al igual que la perspectiva de género, que se ha introducido como piedra angular en la interpretación y valoración de los procedimientos judiciales en los que la denunciante es una mujer que ha interpuesto una denuncia o querella por hecho considerado como de violencia de género.

La perspectiva de la protección de la infanciadebe nacer en este proceso de implantación de los sistemas de prevención de la violencia contra la infancia y la adolescencia y de la protección de la víctima menor de edad, pero sin que ello suponga un ataque a la presunción de inocencia, ya que cuando se introducen novedades legislativas o jurisprudenciales en el proceso penal lo pueden ser tanto en el tratamiento de la presunción de inocencia y las garantías del acusado en el mismo, como por velar de la protección de la víctima denunciante, no solo de cara al futuro para evitar que lo sean de hechos graves como pueden ser las agresiones sexuales a menores, sino para evitar la victimización secundaria en la Administración de Justicia y de poner el foco, también, en las circunstancias personales por las que ha podido pasar un menor de edad hasta que se ha podido poner en conocimiento del sistema judicial unos hechos que son constitutivos de delito, porque las especiales circunstancias en las que se producen las agresiones a menores conllevan que la perspectiva de la protección de la infanciasea un factor relevante a tener en cuenta a la hora de proceder a la valoración de la prueba.

Puede entenderse, así, como perspectiva en la protección de la infanciaaquel enfoque jurídico sociológico que puede hacerse en el proceso penal a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de la prueba en cuanto a la declaración de la víctima que en estos casos se constituye como prueba preconstituida en la fase de instrucción mediante la grabación en "Cámara Gesell". Y es entonces cuando se pueden tener en cuenta los condicionantes fácticos acerca de los hechos ocurridos y todas las connotaciones periféricas que rodean el tipo de delito en el que un menor aparece como víctima con todas las consideraciones tanto jurídicas como sociológicas en un enfoque dirigido al caso concreto en el que esta perspectiva es fundamental para entender la situación por la que pasa el menor y permite una mejor y más acertada valoración de la prueba en el proceso penal por parte del juez o tribunal.

Se expone que la perspectiva de infancia es un mandato vinculante que exige que el interés superior del menor sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado. La perspectiva de la infancia ha sido en las leyes y jurisprudencia, una gran olvidada, a pesar del impacto directo que tienen gran parte de las decisiones judiciales o administrativas, sobre este sector de la población.

Se añade que la protección de la infancia es un compromiso universal para prevenir la explotación, el abuso, el descuido, las prácticas nocivas y la violencia contra los niños, niñas y adolescentes, así como para actuar en caso de que se produzcan algunas situaciones de este tipo.

Así, la perspectiva de la protección de la infancia se puede contemplar desde un punto de vista sociológico, pero también jurídico. Y en este segundo caso con respecto a la proyección de este principio en cuestiones relativas y que afectan a la valoración de la prueba en la declaración de los menores para que sean tenidas en cuenta a la hora de que el tribunal dicte sentencia.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por aplicación indebida del art. 21.6 del CP.

Se queja el recurrente de que el TSJ en su sentencia haya suprimido el carácter de muy cualificada que le impuso la AP y la rebaja a simple.

Hay que tener en cuenta que se ha expuesto de forma reiterada que:

1.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable. ( STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero).

2.- Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

3.- La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años. Pero, incluso, en estos casos no operaría cuando razones de la complejidad de la causa no permitirían atraer este carácter de muy cualificada para la atenuante. Y bastaría con la consideración de simple.

En el presente caso no cabe admitir que el retraso existente en ambos conceptos de "duración global" del proceso y "paralizaciones" sean archiextraordinarios o exista una desmesura en la duración del proceso. Es cierto que ha habido paralizaciones que cita el tribunal y el TSJ, pero, como indica este último ello solo cabe remitirnos a la atenuante simple, pero no a la muy cualificada.

El TSJ argumenta para desestimar la muy cualificada que:

"Los argumentos de la Audiencia Provincial no descansan en el criterio de la duración global (uno de los que pueden ser considerados a la hora de enfrentar la atenuante comentada) sino que pasa por la reseña (no discutida) de paralizaciones relevantes en tres períodos distintos: A) Un año y cinco meses desde la práctica de la exploración de la niña hasta que se ven proveídos los escritos de las partes. B) Un año más desde que se presenta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal hasta que se da traslado para el mismo fin a la acusación particular. C) Y siete meses y medio añadidos de tardanza en remitir la causa a la Audiencia provincial....

Las escasas diligencias practicadas en el presente proceso, su naturaleza no compleja, y las considerables paralizaciones advertidas a lo largo de su desarrollo, justifican sin lugar a dudas la apreciación de la atenuante. Ahora bien: a juicio de esta Sala, no alcanzan estas paralizaciones la entidad de inusitada relevancia que se exige para que podamos compartir la conclusión cualificada de la Audiencia provincial.

...En este caso, la paralización más grave alcanza poco menos de año y medio; incluso la suma de las tres paralizaciones no alcanza los períodos que, a título de ejemplo, se indican en la reseña de sentencias que contiene el recurso.

Es por ello por lo cual, como motivo encuadrable en el concepto de infracción de ley, con escrupuloso respeto a los hechos probados de la Sentencia recurrida, esta Sala, apreciando el motivo del recurso, revoca el pronunciamiento de la Audiencia Provincial y consideramos que la atenuante de dilaciones indebidas debe calificarse como simple.

Esta modificación tiene su efecto en la reducción de la pena. De conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.1" del Código Penal, concurriendo una atenuante debe imponerse la pena en su mitad inferior. La pena privativa de libertad asignada al delito juzgado (de idéntica dimensión en la redacción del nuevo artículo 181.1, tras la reforma operada por la L.O. 1012022) es de dos a seis años. Su mitad inferior queda establecida en el tramo de dos a cuatro años. Tiene razón la Audiencia (y por ello compartimos su criterio de individualización) en que los hechos, por las circunstancias personales de la víctima -y particularmente su corta edad- no amparan la fijación de la pena en la mínima extensión del período legal resultante. AIcanzan la suficiente gravedad para elevarse de este punto inferior que vendría reservado a la ausencia de elementos de mayor reproche en el conjunto de la acción y circunstancias personales. El entorno, la edad de la niña (cinco años), la relación existente con la madre (aunque no llegue a fundamentar el abuso de confianza), constituyen un escenario que entendemos que justifica la imposición de la pena en el punto medio de esa mitad inferior. Por ello, fijamos la pena de prisión que corresponde imponer en tres años."

Es por ello, por lo que no se ha fijado una duración global exagerada o fuera de toda normalidad que concurriendo con paralizaciones relevantes determine la admisión de la muy cualificada.

Debe existir un espacio de "anormalidad en la duración del procedimiento y paralizaciones" que atraiga la atenuante del art. 21-6 CP como muy cualificada. No cabe atender a la misma ante cualquier retraso o paralización aunque sea relevante, porque si la atenuante simple exige un retraso extraordinario deben concurrir causas relevantes de carácter archiextraordinario que hagan atraer al espacio del art. 21.6 CP la atenuante como muy cualificada, y en este caso no concurren de forma acumulativa estas circunstancias como con acierto ha expuesto el TSJ en su sentencia. Si no existe esa "barrera" de carácter extraordinario en los retrasos y paralizaciones no existiría ámbito diferencia entre la atenuante simple del art. 21.6 CP y la muy cualificada.

Criterios básicos para aplicarla como muy cualificada.

Vamos a desarrollar los criterios o parámetros que dan lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que permitiría rebajar la pena en uno o dos grados, pero que en este caso no concurre.

1.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; ( Tribunal Supremo Sentencia 664/2019 de 14 Ene. 2020, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023) para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. ( STS 357/2014 de 16 de abril: Si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable" ( STS 366/2019 de 17 julio, por todas).

2.- Para su determinación como atenuante muy cualificada que se propugna no se puede apelar solo al factor tiempo, sino a la consideración del mismo en conjunto con el resto de circunstancias concurrentes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023, Rec. 7256/2021).

3.- La atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada parte de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, como regla general, a partir de 8 años, pero este plazo es solo "referencial", lo que quiere decir que por el solo hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de 8 años no existe un derecho a que se aplique esta atenuante como muy cualificada, sino que deben analizarse otras circunstancias, tales como que la causa sea compleja y ello haya coadyuvado a que se retrase, o que exista "colaboración" en la conducta del acusado, u otras, en cuyo caso se aplicaría solo como simple.

4.- La regla 2.ª del artículo 66 es también aplicable cuando concurren varias atenuantes muy cualificadas. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 853/2021 de 10 Nov. 2021, Rec. 4442/2019).

5.- La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 73/2019 de 12 Feb. 2019, Rec. 3005/2017).

6.- En la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

7.- El TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

8.- Ahora bien, el solo plazo de 8 años no llevará aparejado directamente que se aprecie como muy cualificada, ya que habrá que valorar otras circunstancias concurrentes. No existe un derecho a que se aplique la atenuante como muy cualificada por la sola mención del plazo de duración del procedimiento judicial con abstracción de las circunstancias que concurren.

9.- En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la Sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).

10.- STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

11.- Para aplicarla con ese carácter de muy cualificada, el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

12.- Criterios a tener en cuenta junto con la duración objetivable del procedimiento para evaluar la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas:

a.- La complejidad del litigio

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes

d.- El comportamiento de éstos

e.- El del órgano judicial actuante.

13.- En la sentencia del Tribunal Supremo 290/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 103/2017 no se apreció como muy cualificada aunque el procedimiento duró 10 años, porque "no se aprecian, por el contrario, en la causa paralizaciones de periodos notables sin pendencia de diligencia alguna en el sentido que requiere una auténtica dilación indebida para cualificar la aplicación de la atenuante que postula la parte".

14.- La calificación de la atenuante como muy cualificada, consiguientemente, corre paralela a la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad del retraso en la duración. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 693/2019 de 29 Abr. 2020, Rec. 1158/2018).

Es un plus al factor objetivable del transcurso del tiempo.

15.- Siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

16.- Se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 487/2024 de 29 May. 2024, Rec. 1665/2022).

17.- Se exige la cita detallada por quien la reclama de los periodos de paralización. No basta con una mera referencia de que "estuvo paralizada x años o meses". Hay que individualizar en las actuaciones qué concretos periodos y desde qué actuación hasta determinado momento. Lo que se sanciona es el "abandono objetivable del procedimiento judicial de forma notable y notoria.

18.- "En nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 194/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2022/2019). Es por ello, por lo que resulta procedente mantener el criterio del TSJ de mantener la atenuante como simple y la pena impuesta debidamente motivada en tres años de prisión.

La competencia en materia de delitos de agresiones sexuales a la infancia (menores) y adolescencia corresponde a las Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia de los tribunales de instancia y donde no existan a los de instrucción.

A nivel de determinación de competencia de órgano judicial tras la LO 1/2025, de 2 de Enero de creación de las nuevas Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia hay que recordar que las denuncias por hechos afectantes a menores en materia de delitos sexuales son competencia de las secciones de violencia contra la infancia y adolescencia.

Hay que señalar, también, que este tipo de delitos de contenido sexual cometidos sobre menores, delitos contra la libertad e indemnidad sexual que cita el art. 89 bis LOPJ, son competencia de las nuevas Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia. Y ello, por cuanto señala el art. 89 bis 5 b) LOPJ en virtud de la LO 1/2025, de 2 de Enero que: "Las Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los Títulos del Código Penal relativos a: ...b) ..., delitos contra la libertad e indemnidad sexual... cuando la víctima sea niño, niña o adolescente.

Por ello, para fijar criterio competencial no hay duda alguna de que la competencia judicial en materia de delitos sexuales contra menores corresponde a las Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia y donde no estén constituidos a los de instrucción.

Debe tenerse en cuenta que aunque exista un sector doctrinal que apoye que la competencia de delitos contra la libertad sexual a menores del Título VII CP debe atribuirse a las secciones de violencia sobre la mujer para otorgarles una mayor protección no es posible atribuirles esta competencia porque, en primer lugar la competencia la otorga el art. 89 bis 5 LOPJ a las Secciones de violencia contra la infancia y adolescencia, y, además, la misma protección y no otra menor se le da a los menores víctimas de delitos sexuales en estas secciones de violencia contra la infancia y adolescencia, ya que no se trata, en cualquier caso, de atribuir la competencia por otorgar más protección, sino por atribuirla al órgano judicial competente ex LOPJ tras la LO 1/2025, porque el legislador ha querido ex art. 89 bis 5 LOPJ que esta competencia se atribuya a las secciones de instrucción donde no existan secciones de violencia contra la infancia y adolescencia, y a éstas donde se constituyan, y la protección se otorga de la misma manera en las de violencia sobre la mujer que en éstas, porque lo contrario sería admitir que en las de infancia y adolescencia la protección es menor, lo que en modo alguno es cierto, ya que el "interés del menor" determina que el legislador ha creado estas secciones de violencia contra la infancia y adolescencia para dar un tratamiento específico e individualizado a la delincuencia sobre menores dando desarrollo a la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

La atribución de la competencia a las secciones de infancia y adolescencia, (y donde no estén estos constituidos todavía se atribuye a los órganos judiciales de instrucción) en delitos sexuales a la infancia y adolescencia lo es ex lege, y hay que recordar que la circunstancia de que el art. 89.5 a) LOPJ atribuya a las secciones de violencia sobre la mujer la competencia respecto a delitos contra la libertad sexual cuando la víctima sea mujer no atribuye la competencia, además, a las víctimas mujeres cuando se trata de niñas o adolescentes, porque en este último caso ya tiene una atribución competencial propia ex lege por el art. 89 bis 5 b) LOPJ. Y no se trata de que las secciones de violencia contra la infancia y adolescencia no estén hechas para tutelar la protección debida a las niñas mujeres, sino que, precisamente, sí que lo están ex art. 89 bis 5 b) LOPJ, ya que quienes no tienen atribuida la competencia de las víctimas niñas o adolescentes en delitos sexuales son las secciones de violencia sobre la mujer.

Hay que tener en cuenta, también, que todo ello viene del cumplimiento de la disposición final 20ª de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, antes citada que demandaba la especialización judicial en violencia contra menores y esta competencia atribuida a estas secciones de violencia contra la infancia y adolescencia se desarrolla, también, en virtud de la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, que exigía especialización judicial en violencias sexuales, por lo que las secciones de violencia sobre la mujer asumen la competencia de delitos sexuales cuando la persona ofendida es mujer, pero las secciones de violencia contra la infancia y adolescencia lo asumen cuando la víctima es niño, niña o adolescente, incluido cuando lo es víctima de un delito de contenido sexual.

Ahora bien, si se tratara de menores y el delito lo ha cometido su pareja mayor de edad la competencia es de la sección de violencia sobre la mujer. Y el apartado 7º del art. 89 bis LOPJ añade que En caso de que los hechos objeto de instrucción por la Sección de Violencia contra la Infancia y Adolescencia también pudieran ser conocidos por la Sección de Violencia sobre la Mujer, la competencia le corresponderá en todo caso a la última.Por ello, si el delito se comete, además de sobre el menor, sobre la madre del menor la competencia es de las secciones de violencia sobre la mujer.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .