Sentencia Penal 77/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1856/2023 de 04 de febrero del 2026

PRIMERO.-Contra el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección sexta, que adaptó la penalidad impuesta en la sentencia firme de 23 de mayo de 2013 al condenado Cosme, a la correspondiente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de protección integral de la libertad sexual, interpone recurso el Ministerio Fiscal.

Formaliza un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, fundada en la indebida aplicación del artículo 2.2 en relación con los artículos 178, 179 y 180.1. 6ª del Código Penal, según redacción dada el mismo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

El recurso del fiscal se refiere únicamente al pronunciamiento que afecta al delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180 1. 5ª CP, según legislación anterior a la incorporada por la citada Ley Orgánica 10/ 2022. Entiende el recurrente que no resulta aplicable esta última, ya que la pena que se impuso en su momento sería también imponible con la nueva legislación. Al hilo de ello reivindica que, si bien la nueva norma no contenía disposición transitoria, habrían de aplicarse las que acompañaron a la LO 10/95, con motivo de la aprobación del nuevo Código Penal de 1995 o a otras leyes orgánicas reformadoras de aquel, como la LO 5/2010 de 22 de junio, LO 1/2015 de 30 marzo y LO 14/2022 de 22 de diciembre. Y añade que la LO 2/2015 de 30 de marzo, de reforma de los delitos de terrorismo, también carecía de disposiciones transitorias, lo que no fue óbice alguno para el establecimiento de un criterio jurisprudencial consolidado que validaba la aplicación de las normas de derecho transitorio que acompañaban a la ley orgánica 1/2015 a las revisiones de sentencias relativas a los tipos penales de terrorismo modificados por la ley orgánica 2/2015 de 30 de marzo. Y cita las SSTS 338/2015 de 2 de junio y 298/2017 de 27 de abril.

1.Cuando de revisión de sentencias firmes se trata, existe una doctrina consolidada y uniforme de esta Sala plasmada en la STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio, en la que se aborda de forma nuclear la cuestión, descartando la aplicación de las específicas previsiones transitorias contenidas en las distintas leyes de reforma del Código Penal.

Concluyó la citada resolución « (...) la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP , proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal. Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo».

De lo antedicho cabe extraer una primera y fundamental consecuencia: no ha habido infracción de ley por la no aplicación en el juicio de revisión de la pena, del régimen transitorio invocado por el recurrente.

2.Sentado lo anterior, abordaremos ahora los términos en que se ha realizado la comparación normativa, a partir de la que es ya doctrina jurisprudencial consolidada.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Desde esta premisa, en lo que a la revisión de sentencias firmes se refiere, a partir de la STS 523/2023, de 29 de junio, ha sido criterio unánime en los casos en que el Tribunal de enjuiciamiento se decantó por la mínima penalidad, entender que la revisión normativa debía ajustarse a esos cánones. En palabras que tomamos de nuevo de la STS 523/2023, «... el que no se hallaran razones (y en la sentencia firme cuya revisión se acuerda no fueron halladas) para imponer una pena por encima de su límite legal mínimo, es ya una buena razón para no sobrepasarlo».Aunque no lo hemos entendido necesariamente así cuando el Tribunal de instancia descartó la mínima penalidad ( STS de Pleno 459/2023, de 14 de junio).

3.La sentencia revisada, la dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 23 de mayo de 2013, en lo que afecta al extremo combatido, condenó a Cosme como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1. 5ª del Código Penal según redacción vigente a la fecha, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un año. Es decir, optó por la rebaja en un grado de la pena prevista al tipo aplicado (de 12 a 15 años de prisión), y dentro de esta por la mínima extensión.

Según la redacción dada al Código Penal por la LO 10/2022, ley intermedia más favorable para el condenado, tal delito estuvo tipificado en los artículos 178,1 y 2, 179 y 180. 1. 6ª CP castigado con una pena de prisión de 7 a 15 años, por lo que siguiendo el criterio individualizador de aquella, la pena de prisión imponible es 3 años y 6 meses de prisión, tal y como fijó la resolución recurrida.

El recurso decae.

SEGUNDO.-Habiendo formulado recurso el Fiscal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.