Sentencia Penal 511/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8443/2022 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Bernardo contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2022, dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim. , por infracción del art. 120 de la CE.

Se denuncia por el recurrente a través del art. 852 de la LECrim, puesto en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.1 de la CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial, expresada a través de la exigencia de motivación, fundada en Derecho, de las resoluciones judiciales.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el acusado en varios periodos ha consignado un total de 80.000 euros. También recogen que la cantidad total apropiada asciende a 409.345 euros, si bien Caixabank solo reclama la cantidad de 401.895 euros.

Se recoge en la sentencia de instancia que:

"Como ya se recoge en los hechos probados de esta resolución consta que el acusado ha efectuado consignaciones en concepto de reparación del daño causado por importe de ochenta mil euros, y además pese a que la auditoría interna no lo había detectado, entregó en fecha 10 de marzo de 2015 a Caixabank tres cheques por un valor total de 59.200 euros que todavía retenía en su poder, además y según depusieron los autores del informe de auditoría colaboró con ellos en la identificación de los cargos y abonos irregulares, por lo que las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 y de confesión del artículo 21.4 se entienden concurrentes si bien como atenuantes simples.

...En cuanto a la apreciación de la atenuante de reparación como atenuante simple, el Tribunal ha valorado que el perjuicio total sufrido por Caixabank según ya se ha expuesto, alcanza los 400.000 euros, de modo que la consignación que el acusado ha realizado sólo supone una reparación parcial de dicho perjuicio.

... no justifica en criterio del Tribunal que la reparación del daño llevada a cabo pueda ser apreciada como muy cualificada, ya que del perjuicio total causado, más de cuatrocientos mil euros, sólo se ha consignado la cantidad total de 80.000 euros, resultado s.e.u.o. de la suma de los 30.000 euros ingresados en fecha 17 de marzo de 2017 en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Instrucción no 23 de Barcelona; 25.000 euros consignados en fecha I I de septiembre de 2019 y 25.000 euros en fecha 13 de septiembre de 2019, ingresados por Elias en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este Tribunal , por cuenta del acusado y para la reparación de los perjuicios causados. La pretensión de la defensa de que ese esfuerzo reparador se califique como relevante y sirva de fundamento a la atenuante cualificada de reparación del daño, se sustenta en una premisa que el Tribunal no comparte y es que el acusado únicamente dispuso de se apropió de pretendida por la defensa, de admitir que el acusado únicamente dispuso de 95.000 euros; pero de la citada auditoría ya mencionada ha resultado acreditado que el perjuicio causado a la entidad fue superior a los 400.000 euros, y por ello su reparación que es parcial sólo se ha valorado como atenuante simple, salvo superior criterio."

No existe la infracción pretendida de falta de motivación.

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidad con el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

Dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

a. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

b.- No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2.- Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

3.- Existe disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

4.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

5.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

6.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido al resultado final de la sentencia.

Por todo ello, los presupuestos básicos de la motivación son:

1.- Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

2.- Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

3.- No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

4.- La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

5.- La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

6.- La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

7.- El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

8.- Una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

9.- El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

10.- El incumplimiento del deber de motivación fáctica ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

11.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

12.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

13.- Es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

14.- La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación.

15.- La motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No se puede pretender que se conceda la atenuante que se postula como muy cualificada para que la sentencia revista la debida motivación, ya que está suficientemente explicada la negativa a aceptarla en este concepto de cualificación más allá de la simple.

Debemos recordar que para la aplicación de la atenuante de reparación del daño no son válidas ni admisibles los meros ofrecimientos de bienes muebles o inmuebles, o las promesas de pago.

La reparación del daño debe tener un "efecto inmediato" de reparación, y no una mera "expectativa de reparación del daño" de forma futura. La reparación debe ser presente y se tiene que haber materializado, por lo que no son válidas las meras ofertas de bienes para que sean ejecutados y con ello se cobre la deuda. No se puede trasladar a la víctima o perjudicado que insten la ejecución de la responsabilidad civil que se reclama sobre bienes que ofrezca el acusado, sino que debe ser éste el que ingrese en la cuenta de depósitos y consignaciones la suma que se le reclama, y más aún en delitos de contenido económico como los de apropiación indebida o estafa, en donde ha existido una apropiación económica o un fraude determinante de un perjuicio a la víctima del delito.

Pues bien, en torno a esta atenuante del art. 21.5 CP los requisitos para la apreciación de esta atenuante se pueden fijar en los 20 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo con cita de las resoluciones de esta Sala:

1.- Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore.

2.- Se admite que si no concurren todos los requisitos se pueda apreciar como analógica.

3.- La reparación debe ser voluntaria y debe ser pagada por el acusado, no por su aseguradora si existe póliza de responsabilidad civil.

4.- La reparación debe ser voluntaria.

5.- Debemos atender al tipo de delito cometido para apreciar la atenuante.

6.- Se excluyen de aplicar la atenuante.

a.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

b.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado

c.- conductas impuestas por la Administración

d.- simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

7.- Si el pago de la suma no es total debe tratarse de un pago relevante del daño causado para que opere como simple con un aplazamiento del resto de cuyo pago se comprometa y se haga pender de ello la suspensión de la ejecución de la pena de prisión en el caso de que no supere los dos años con revocación de la misma en su defecto.

8.- Excepcionalmente, el pago por uno de los acusados podría extenderse al resto si constara una solidaridad en la deuda creada por el daño, por ejemplo, en el caso de delitos fiscales con varios responsables y solidaridad en la deuda por el ilícito penal cometido.

9.- En delitos contra bienes personales la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo, sea solvente o insolvente.

Sentencia del Tribunal Supremo 332/2019, de 27 de Junio: "Ciertamente que la doctrina de esta Sala ha considerado aplicable la atenuante de reparación del daño en los delitos contra bienes personalísimos que producen un grave daño moral al sujeto pasivo del injusto, cuando el autor anticipa la indemnización económica que reclama la acusación. Pero si el simple pago por el "pretium doloris" permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles."

10.- El pago debe ser hasta el inicio del juicio. El pago "durante el juicio" podría dar lugar a una atenuante analógica atendidas las circunstancias y si se paga toda la cantidad reclamada.

11.- Cuando se trata de ataques a bienes personales (por ejemplo, violencia de género o delitos sexuales) el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles.

12.- La reparación absoluta y colectiva" es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

13.- El mero ofrecimiento de una suma por el acusado a la víctima o perjudicados no conllevaría la aplicación de esta atenuante. Se exige que se haya procedido por el culpable, antes de la celebración del juicio oral, a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos.

14.- Se trata de una atenuante "ex post facto", cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

15.- La atenuante de referencia no puede depender de que las víctimas reclamen o no por los perjuicios sino que dependen de la voluntad restaurativa del autor. Por lo tanto, si bien es necesario reparar un daño que efectivamente se haya producido, para la apreciación de la atenuante es irrelevante que ese daño sea reclamando en el propio proceso mediante la oportuna acción civil. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 708/2021 de 20 Sep. 2021, Rec. 10108/2021).

16.- STS 29/2021 DE 20 DE ENERO. El pago es personal del acusado. La STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen.

Ahora bien, en los casos en los que las aseguradoras consignen podría el acusado utilizar la vía de la tesis del daño punitivo para realizar una consignación por encima del importe reclamado por la acusación al objeto de reclamar la aplicación del atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP. La solución para conseguir una atenuante del art. 21.5 CP cuando la aseguradora ha consignado es la de realizar el "plus pago" por parte del autor del delito en materia de siniestralidad vial con un pago que podría estar entre el 10 y el 30% por encima de la cantidad objeto de reclamación, para realizar esa consignación el acusado, lo que supondría que las víctimas y perjudicados por el hecho delictivo cobrarían un plus por encima de la cantidad que es objeto de reclamación, y que consta fijada como tal suma en el baremo de tráfico. La tesis que se patrocina con esta teoría es, precisamente, la del reforzamiento en la reparación del daño causado de tal manera que el responsable penal que ha visto cómo su compañía de seguros ha realizado una consignación del importe de la reclamación de la acusación particular lleva a cabo un esfuerzo económico para compensar aún más los daños y perjuicios que ya han sido indemnizados por su aseguradora, y que son los que impiden, en principio, la aplicación de la atenuante de reparación del daño. (Tal y como ocurrió en la Sentencia del Tribunal Supremo 389/2024 de 9 May. 2024).

17.- Para la especial cualificación de esta circunstancia como muy cualificada, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

18.- Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 9/2023 de 19 Ene. 2023, Rec. 5474/2020).

19.- Es insuficiente la puesta a disposición de los propios bienes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 915/2022 de 23 Nov. 2022, Rec. 3758/2020).

20.- Hay una máxima que es fundamental: No puede haber y aplicarse una atenuante de reparación del daño cuando el daño no se ha reparado en casos de consignaciones parciales. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024).

Por ello, en modo alguno se puede considerar como muy cualificada que determine una minoración de la pena mayor en los casos de meros ofrecimientos de bienes, o de promesas de pagos futuros, o de puesta a disposición de bienes para su ejecución sobre ellos en la deuda existente. Ello no supone "reparar el daño", que, como decimos, debe ser materializable de inmediato, y no como "perspectiva de futuro", que es lo que en este caso se ofrece en el motivo. Las ofertas de consignaciones de futuro no tienen virtualidad alguna para su apreciación, sino que debe tratarse de una cantidad consignada y entregada directamente al perjudicado a víctima por el hecho delictivo.

Recordemos que hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024 que:

"Respecto al cuadro de aportaciones que refiere el recurrente deben desestimarse a los efectos que alega ex art. 21.5 CP los conceptos ajenos a consignaciones en metálico o de "inmediata disponibilidad", ya que se han rechazado todos los conceptos tales como planes de pensiones, derechos, bienes inmuebles, etc, ya que el concepto de reparación del daño y el "vehículo" instrumental para llevarlo a cabo debe materializarse con cuantías económicas que permitan la inmediata disponibilidad por la víctima del delito.

... Respecto a si son válidas a los efectos que ahora nos interesan referencias de meros "ofrecimientos" de inmuebles o conceptos de no disponibilidad inmediata, como se refiere en el cuadrante del motivo, hay que rechazarlos.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 de junio de 2018, Rec. 1206/2017 , se recoge al respecto que:

"Reparar el daño es algo sustancialmente diferente a ofrecerse a reparar el daño (¡solo si resulta obligado!). Y hacer proclamación expresa de lo que ordena la ley (del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros) no puede determinar una atenuación.

Recitar en primera persona lo dispuesto en el art. 1911 del Código Civil , por muy solemnemente que se haga, no es reparación efectiva del daño que es lo que justifica una atenuante con pretensiones victimológicas. La víctima no necesita que le repitan sus derechos ( art. 1911 del Código Civil ), sino que se los hagan efectivos.

Según la concepción del impugnante cualquier acusado que manifestase algo tan elemental como que en caso de ser procedente sus bienes deberán destinarse al pago de las indemnizaciones que se fijen -¡obvio!: no es necesario decirlo; y se diga o no se diga, así ha de ser- se haría merecedor de la atenuante.

Tampoco el embargo decretado para garantizar las responsabilidades civiles, obligado conforme al art. 589 LECrim , puede rellenar el contenido de la atenuante: así lo ha reiterado una jurisprudencia evocada con precisión por el Fiscal."

No cabe ampliar la consideración de la atenuante ante la no consignación de la suma que se ofrece. No cabe aceptar ofertas de bienes o expectativas de futuro para que operan como atenuantes. No hay disponibilidad inmediata ni reparación del daño inminente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º de la LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Reitera el recurrente que se estimen como documentos literosuficientes los que cita al objeto de acreditar la justificación del ofrecimiento de bienes suficientes para considerar la atenuante del art. 21.5 CP como muy cualificada.

Nos remitimos al FD anterior. No cabe apreciar esta atenuante ante meros ofrecimientos de bienes. Se exige la inmediata disponibilidad de los mismos para una reparación real, efectiva e inminente que no se cumple ante meros ofrecimientos de bienes.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Refiere el recurrente la mención de documentos que "acreditan la precaria situación económica de mi representado y las cuantiosas deudas contraídas como consecuencia de la misma, lo que pone de relieve el importantísimo esfuerzo reparador llevado a cabo".

Reiteramos los argumentos ya expuestos. No cabe admitir que el mero ofrecimiento de bienes determine una atenuante muy cualificada sin ser argumento, además, para ampliar la consideración de atenuante como simple, que ha sido reconocida por el tribunal las dificultades económicas que refiere, porque la reparación del daño no se ha producido y la muy cualificación de la atenuante exige la reparación del daño que es inexistente.

Por ello, tal petición tampoco puede ser estimada. El Tribunal de instancia en la fundamentación jurídica (4º) hace referencia a toda la documentación ahora reseñada por el recurrente señalando que la misma " pone de manifiesto las deudas que el acusado tiene pendientes y su limitada capacidad de pago", pero que en ningún caso justificaría que la reparación del daño llevada a cabo pueda ser apreciada como muy cualificada, teniendo en cuenta que esta reparación sólo lo ha sido en cuantía de 80.000 euros cuando el perjuicio causado supera los 400.000 euros.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º de la LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Señala el recurrente que "En el relato de hechos probados de la sentencia omite elementos relevantes acreditados documentalmente que, de recogerse en el factum de la sentencia, desempeñarían, junto con la nueva redacción de hechos probados, un papel esencial en la consideración de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada".

El tribunal reconoce la atenuante de confesión como simple por la colaboración que ha prestado el acusado.

El recurrente insiste en que la atenuante debe ser reconocida como muy cualificada.

Se recogen en los hechos probados que El acusado ha reconocido expresamente haber incorporado a su patrimonio noventa y cinco mil euros, y consta acreditado por la auditoría interna realizada por Caixabank que se apropió de 409.345 euros.

Bernardo reconoció esta actuación irregular en el curso de la auditoría interna llevada a cabo por la entidad Caixabank en la Oficina no 3065 y en fecha 10 de marzo de 2015 entregó tres cheques que tenía en su poder, dos de 26.000 euros de Claudio y uno por importe de 7.200 euros de Germán.

El Tribunal sí admite que el recurrente colaboró con los auditores si bien no con la intensidad que pretende el recurrente.

Clave para la desestimación del motivo es la referencia que hace el Tribunal en el FD nº 4 en tanto en cuanto: Entiende el Tribunal que pese a la colaboración que prestó el acusado con los auditores internos de Caixabank, la misma se presta cuando ya conoce el acusado que la auditoría externa ha detectado los movimientos irregulares en su sucursal, y la existencia de depósitos de clientes en que la información en el espacio reservado al concepto había sido introducida de forma manual, y con los que se efectuaban abonos en depósitos de otros clientes con los que no había relación aparente; de modo que el Sr. Bernardo, gestor de clientes de dilatada experiencia, ya conocía que no podía negar los hechos, y entiende el Tribunal que si bien esa colaboración ha facilitado a la entidad conocer la operativa que llevó a cabo en ese tiempo, no puede apreciarse como cualificada porque no se produjo tal colaboración de forma espontánea, sino cuando tuvo conocimiento de la visita de los auditores a la sucursal.

En consecuencia, no se trata de una confesión espontánea que lo es antes de iniciarse una investigación, sino que cuando se ha detectado la irregularidad lo afirma, lo que en modo alguno puede conllevar una atenuante de confesión muy cualificada.

Pues bien, los requisitos respecto a la atenuante de confesión del art. 20.4 CP se pueden fijar en los 16 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo:

1.- La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

2.- Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación.

3.- La sustitución de la exigencia subjetiva del arrepentimiento por la objetiva de la confesión.

4.- Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

5.- El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

6.- La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

7.- La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

8.- La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

9.- Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

10.- La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.

11.- Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos.

12.- Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Pero se exige que lo expuesto sea "relevante" a los fines de la investigación.

13.- La confesión en el juicio no es atenuante. Es conformidad.

14.- En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tardía, tendenciosa, equívoca y falsa.

15.- No cabe la confesión si se interviene in fraganti al autor.

16.- Si se confiesa en un principio y de declaraciones posteriores se ofrece una versión de los hechos que pretende el acusado eludir su responsabilidad penal las razones de política criminal que avalan la atenuante pierden su vigencia.

En este caso el recurrente confiesa en parte como consta en el factum cuando reconoció esta actuación irregular en el curso de la auditoría interna llevada a cabo por la entidad Caixabank en la Oficina nº 3065, y consta en el FD nº 4 que lo lleva a cabo se presta cuando ya conoce el acusado que la auditoría externa ha detectado los movimientos irregulares en su sucursal, y la existencia de depósitos de clientes en que la información en el espacio reservado al concepto había sido introducida de forma manual, y con los que se efectuaban abonos en depósitos de otros clientes con los que no había relación aparente.

No cabe en modo alguno el privilegio que reclama de una atenuante de confesión muy cualificada, porque reconoce "en parte" los hechos con motivo de que se había detectado la irregularidad cometida, por lo que no puede elevarse el rango de la atenuante como muy cualificada.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º de la LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Señala el recurrente que En el relato de hechos probados de la sentencia se afirma que consta acreditado por la auditoría interna realizada por Caixabank que mi patrocinado se apropió de 409.345 euros. Sin embargo, dicho extremo no se recoge en ninguna auditoría obrante en la causa.

Consta en los hechos probados que El acusado ha reconocido expresamente haber incorporado a su patrimonio noventa y cinco mil euros, y consta acreditado por la auditoría interna realizada por Caixabank que se apropió de 409.345 euros.

El tribunal reconoce en el FD nº 2 para argumentar la cantidad que consta como apropiada y se refleja en el factum que:

Los peritos Blanca, Victoriano, Vidal y Romulo, expusieron en el plenario que hay tres informes, el inicial de fecha 16 de octubre de 2013 aportado con la denuncia (folios 14 a 28), el informe final de fecha 18 de junio de 2014 ( folios 133 a 255) y el ampliatorio de fecha 28 de abril de 2015 (folios 328 a 342), y explican que la operativa la detectan ellos, avisaron al superior jerárquico de que van a ir, se presentan en la oficina sin avisar al empleado, se reúnen con él y le preguntan por las operaciones sospechosas, luego hacen un memorándum con el resultado y se anexa al informe, además apartan al empleado de su puesto de trabajo y le cambian la clave para que no pueda manipular nada. Que hablaron con los perjudicados, y con algunos partícipes a título lucrativo. En el caso de Samuel hubo dos reuniones y con el Grupo Paudanal también se reunieron, y buscaron la documentación pero reconocen que no siempre la había. Añaden que "aunque el documento esté firmado el movimiento puede ser irregular porque el cliente no lo ha consentido, por tanto no es decisivo", y que para ellos "el rastro informático es indubitado", y aluden a la trazabilidad de las operaciones.

Sin embargo existe un dato incontestable que los peritos reconocen y es que en la investigación se guiaron por los datos que Bernardo les fue facilitando, pues por el número de clientes de la Oficina (unos 6000 se dijo en el plenario), la propia operativa y el tiempo que llevaba realizando estos reintegros irregulares ( 1/01/201 1 a 26/08/2013-folio 136-) , no era fácil identificar la procedencia o destino del dinero, y muestra de ello es que en el propio informe se concluye que Bernardo se ha apropiado de al menos 95.000 euros, que 605.741 se han abonado a otros clientes y se desconoce el destino de 211.489 euros; fijándose el perjuicio para Caixabank en 414.469 euros por ser los fondos que ha restituido a clientes. Pero pese a la fiabilidad que se predica de dicho informe basado en la trazabilidad de las operaciones informatizadas, lo cierto es que en una reunión en fecha 10 de marzo de 2015, es decir, nueve meses después de ese informe final de auditoría, es el acusado Bernardo quién indica que tiene en su poder tres cheques, dos de 26.000 euros de Claudio y uno por importe de 7.200 euros de Germán, y se consigna al folio 328 "els tres xecs registratas per un total de 59.200 euros no s'havien considerat irregulars en la revisió efectuada", y ello determina que se modifiquen las conclusiones del informe anterior, fijando que de los cargos irregulares 95.000 se los había apropiado Bernardo, 59.200 se correspondían con los tres cheques en su poder, 605.741 se habrían abonado a otros clientes y de 211.489 euros se desconoce pues se trata de disposiciones en efectivo, y se modifica también el montante del perjuicio de Caixabank fijándolo en 409.345 euros (folio 329), consignándose literalmente "donada la tipología dels fets, no es pot descartar l'existência d'altres situacions similars ni que s'hagin restiturt fons als clients perjudicats per circurts aliens a Caixabank".

Este dato que es incontestable permite cuestionar la fiabilidad del informe de auditoría aportado a la causa como prueba suficiente de las cantidades que Caixabank y el Ministerio Fiscal reclaman a los partícipes a título lucrativo.

Con ello, está perfectamente argumentado el contenido del importe que se fija como apropiado tras la pericial llevada a cabo de la que discrepa, sin embargo, el recurrente. Se pretende que se elimine el importe de la suma apropiada por el recurrente cuando consta pericial debidamente valorada por el tribunal.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida aplicación del art. 249 del Código Penal.

Señala el recurrente que Entendemos respetuosamente que la subsunción que hace la Ilma. Audiencia de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 CP en relación con el art. 249 CP y el art. 74.1 CP no es correcto y contraviene lo dispuesto en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007 y lo dispuesto en los arts. 250.1.5 , 74.1 y 74.2 CP .

En efecto, como indica la Fiscal de la Sala el Tribunal de instancia ha condenado al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (Fundamento Jurídico Primero). En el inciso final de tal Fundamento el Tribunal de instancia nos dice que: "La operativa se llevó a cabo de forma continuada durante los años 2011 a 2013 siendo el perjuicio ocasionado a la entidad financiera superior a los 400.000 euros. Pese a que el importe total sea superior a los 50.000 euros, no es de aplicación el subtipo agravado, ya que el delito se aprecia como continuado en los términos del art. 74 del Código Penal".

En el Fundamento Jurídico Quinto -penas aplicables- el Tribunal de instancia nos dice que: "El art. 252 remite al art. 249 en cuanto a la penalidad aplicable, que establece que serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años...". Nos sigue diciendo que "en el caso de autos el delito es continuado lo que permitiría de conformidad con el art. 74, 2 incluso aplicar la pena superior en grado, pero el Tribunal no hace uso de tal facultad, pero atendida la cantidad defraudada si valora como pena ajustada a la entidad de los hechos enjuiciados la pena máxima de 3 años".

Sigue diciéndonos el Tribunal que esta pena máxima "se rebaja en un grado de conformidad con el art. 66.1. 2º al concurrir dos circunstancias atenuantes simples, y siendo la horquilla penológica de 1 año y 6 meses a 3 años menos un día de prisión, imponemos al acusado la pena de 2 años de prisión".

Compartimos con el recurrente lo erróneo de la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos probados recogen, en síntesis, que el acusado, de una manera u otra, se apropió de un total de 409.345 euros entre los años 2011 y 2013, sin que ninguna de las apropiaciones superase los 50.000 euros. Recogen también que restituyó un total de 80.000 euros y que reconoció expresamente haber incorporado a su patrimonio 95.000 euros, así como su actuación irregular.

El Tribunal de instancia entendió que los hechos eran constitutivos de un delito básico continuado del art. 252 en relación con el art. 249 y 74, 2º del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes simples de reparación del daño y de confesión, imponiéndole la pena de 2 años de prisión.

Pues bien, los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 252 en relación con el art. 249, 250, 1, 5º y 74, 2º del Código Penal, con un marco penológico de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Al concurrir dos circunstancias atenuantes simples y haber decidido el Tribunal la rebaja en un grado, el nuevo marco penológico iría de 6 meses a 1 año -menos un día- y multa de 3 a 6 meses -menos un día-.

Y ello es así porque la suma total de las distintas apropiaciones es la que determina la aplicación del art. 250, 1, 5º conforme a lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 en el sentido de que "cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado", pero como es en consideración a esa continuidad la que ha determinado pasar del tipo básico al cualificado, sin que ninguna de las acciones individualmente consideradas supere el límite de los 50.000 euros, deberá aplicarse el art. 74, 2º que permite recorrer la pena en toda su extensión, sin que sea preceptiva aumentarla hasta la mitad superior del art. 74, 1º del Código Penal.

En consecuencia y dada la cantidad apropiada que supera los 400.000 euros, entendemos que la pena adecuada a imponer sería la de 1 año, menos un día de prisión y la de 6 meses de multa, menos un día, a razón de 10 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 2 cuotas no satisfechas. Procede igualmente, imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular. Y la responsabilidad civil ya fijada en la sentencia.

Respecto al resto de cantidad que resta por abonar por el condenado recurrente hasta satisfacer la totalidad del quantum fijado en el fallo de la sentencia tendrá sus efectos la medida de suspensión de la ejecución de la pena de prisión en la medida que se proceda a la devolución de lo que falta por pagar, o bien el compromiso del pago aplazado con seriedad a los efectos de la suspensión de la ejecución de la pena por la vía del art. 80.2.3º CP. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019: dado que la pena impuesta no es superior a los dos años de prisión y el tribunal sentenciador podría acudir, si así lo estima, a la vía de los arts. 80 y ss CP en cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución de la pena, sí que debe considerarse en este caso, dado el perjuicio causado y cuantificado, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 80.2.3º CP en cuanto a la exigencia del pago de las responsabilidades civiles, y llevarlo a cabo en breve plazo, para supeditarlo a la fijación de la posible suspensión de la ejecución de la pena).

Ya recoge a estos efectos el propio tribunal al fijar la pena y la responsabilidad civil que "con la posibilidad de que en ejecución de sentencia pueda acordarse la suspensión condicional de la pena privativa de libertad impuesta, condicionada a que el penado indemnice el daño causado."

Y es que el sistema de la suspensión de la ejecución de la pena de los arts. 80 y ss CP no puede suponer una vía para acordar de forma "sistemática y automática" esta medida de suspensión de ejecución de la pena para todos los casos en los que la pena sea no superior a los dos años de prisión, ya que el sistema de la Administración de justicia no puede suponer una burla a víctimas y perjudicados que tienen reconocido un derecho indemnizatorio en sentencia al tener que exigirse el pago de la responsabilidad civil ex art. 80.2.3º CP para que se anude el derecho a la suspensión de la ejecución de la pena con el pago de la responsabilidad civil fijada en la sentencia. Y ello, al quedar unidos de forma inseparable en garantía de la debida tutela judicial efectiva para los ciudadanos que como víctimas y perjudicados acuden a un proceso penal para que se satisfaga su derecho de crédito, y más aún en los delitos de contenido económico como el aquí analizado.

El motivo se estima.

OCTAVO.- 7.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida inaplicación del art. 21, 5ª del Código Penal, como muy cualificada.

El recurrente postula la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño recogida en el apartado 5º del art. 21 del Código Penal como muy cualificada.

Se le ha reconocido como atenuante simple.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el acusado en varios periodos ha consignado un total de 80.000 euros. También recogen que la cantidad total apropiada asciende a 409.345 euros, si bien Caixabank solo reclama la cantidad de 401.895 euros.

Se han fijado en el FD nº 2 los criterios en torno a la apreciación de la atenuante del art. 21.5 CP al que nos remitimos. No hay que olvidar que nos encontramos ante un delito económico. Es un delito de apropiación indebida donde en el factum se recoge que consta acreditado por la auditoría interna realizada por Caixabank que se apropió de 409.345 euros.

Se le ha reconocido como atenuante simple y abonando un importe reducido del quantum apropiado que consta probado, por lo que, en todo caso, las circunstancias personales que refiere el recurrente ya se han tenido en cuenta para su apreciación como simple. Pero para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, y a de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Pues bien, en el caso concreto ahora analizado, el perjuicio causado a la entidad Caixabank fue de 409.354 euros y el recurrente solo ha abonado la cantidad de 80.000 euros, a pesar de que como manifiesta posee otros bienes que según él se ha limitado a poner teóricamente a disposición de la entidad, pero sin materializar tal entrega. Todo ello hace que la aplicación de la circunstancia de reparación del daño como muy cualificada devenga inviable.

El contenido argumental del recurrente se tuvo en cuenta para apreciar la atenuante como simple. No ha habido un esfuerzo reparador mayor, ante la diferencia de lo consignado y lo apropiado. Además, como decimos, se trata de un delito económico donde consta la suma de la que se apropió. No cabe apelar ahora a las circunstancias personales.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida inaplicación del art. 21, 4ª del Código Penal, como muy cualificada.

Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21, 4º del Código Penal como muy cualificada.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5 donde se desestima la apreciación de la atenuante de confesión como muy cualificada.

Se ha señalado que la colaboración prestada por el recurrente en la investigación de los hechos ha sido muy parcial. Simplemente se limitó a colaborar en parte con la auditoría, una vez que ya se habían detectado por la entidad las irregularidades de la sucursal en la que trabajaba como gestor de clientes.

En consecuencia, la circunstancia de confesión no puede ser apreciada como muy cualificada porque nos encontramos ante una colaboración parcial, y ante un reconocimiento de los hechos también parcial que hace inviable la cualificación pretendida.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por indebida inaplicación del art. 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada.

Se demanda por el recurrente la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Dio respuesta a esta cuestión el tribunal de instancia en el FD nº 4 desestimando la apreciación de la atenuante apuntando que:

"No apreciamos en su día las dilaciones indebidas pues si bien la causa se ha dilatado en el tiempo, no es cierto como se pretende que se trate de una causa sencilla, pues son plurales los afectados, y ello ralentiza necesariamente no sólo la investigación de los hechos sino la propia tramitación.

En cuanto a la secuencia procesal es la siguiente: la denuncia se presenta el 22 de noviembre de 2013, se incoan Diligencias Previas el 28 de noviembre de 2013 (folio 29), y en fecha 27 de noviembre de 2014 se dicta Auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 268).

La entidad Caixabank solicita la práctica de nuevas diligencias complementarias y así se acuerda en Auto de fecha 28 de enero de 2015 estimando el recurso de reforma contra el Auto anterior. En fecha 4 de mayo de 2015 los peritos Sr. Vidal, Sr. Juan Luis y Sra. Blanca ratifican su informe.

En fecha 30 de noviembre de 2015 se dicta nuevo Auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 484), pero no hay paralización entre mayo y noviembre sino que se combate la personación de la acusación particular.

La defensa recurre este Auto para que se determine la condición procesal de Germán y Saturnino y Rosalia (folio 490), y la sección 5a de la AP de Barcelona desestima la apelación (folio 578).

En fecha 27 de enero de 2016 se resuelve el recurso de reforma contra el Auto de procedimiento abreviado (folio 591), y la Sección 5a de la AP de Barcelona en Auto de fecha 2 de junio de 2016 estima la apelación interpuesta a fin de que el juez se pronuncie sobre la condición procesal de Germán y Saturnino y Rosalia.

En fecha 14 de septiembre de 2016 el Instructor dicta Auto expulsándolos como acusación particular, y teniéndolos como partícipes a título lucrativo.

Se dicta Auto de procedimiento abreviado en la misma fecha, 14 de septiembre de 2016 (folio 689), y la apertura de juicio oral es de fecha 11 de mayo de 2017 (folio 789).

El último escrito de calificación provisional que es de Sandra obra en el folio 1361, y la causa se remite a la Audiencia para enjuiciamiento en fecha 3 de mayo de 2018.

De lo expuesto no resulta un periodo de paralización en la tramitación superior a los dieciocho meses que es el fijado en Acuerdo de 12 de julio de 2012 del Pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona, para apreciar las dilaciones como simples, ni mucho menos de tres años, que justificara su apreciación como cualificada.

En cuanto a la tramitación en esta Sección, consta que la primera sentencia dictada lo fue el 10 de octubre de 2019, por tanto un año y cinco meses después de la remisión de la causa, siendo el tiempo medio que se retrasa el enjuiciamiento por la carga de trabajo que asumen las distintas secciones de esta Audiencia Provincial.

No concurren por tanto los presupuestos fácticos para aplicar tal atenuante con arreglo a su configuración como dilación extraordinaria".

Con ello, el tribunal destaca:

1.- Que la causa es compleja dadas las vicisitudes atravesadas.

2.- Se efectúa con sumo detalle un desglose del iter del procedimiento seguido a tal efecto, sin que se aprecie una "dilación extraordinaria".

3.- No ha habido paralizaciones de la causa.

El Tribunal de instancia no apreció la circunstancia ahora demandada ni como muy cualificada ni como simple.

Como apunta la mejor doctrina "Dilación extraordinaria e indebida" constituye un elemento normativo o valorativo del tipo. Dicha dilación no es el mero incumplimiento de los plazos procesales.

Los criterios a los que atiende la jurisprudencia para determinar la existencia de dilaciones indebidas son:

"a) la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios;

b) la propia conducta procesal del litigante;

c) el propio comportamiento del órgano judicial;

d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas-.

Incide la mejor doctrina sobre esta atenuante que de la importancia que había de darse a la vulneración de tal derecho fundamental en el ámbito penal era, y sigue siendo, buen ejemplo la interpretación que del mismo se ha hecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Ese plazo razonable, al que se hace referencia en el Convenio europeo, fue interpretado por el TEDH, primeramente para los procesos penales ( SSTEDH 27 de junio de 1968 -caso Neumeister- y 22 de junio de 1972 -caso Ringeisen-) y, posteriormente, extendido para los procedimientos ante el resto de jurisdicciones.

Han coexistido circunstancias que han determinado un cierto retraso, pero la obtención final de la respuesta judicial firme por las circunstancias concurrentes en la causa no puede determinar una atenuante del art. 21.6 no como analógica ex art. 21.7 CP habida cuenta que no concurren paralizaciones relevantes ni "abandono" del procedimiento.

Además, se estima procedente la aplicación del art. 66.1.4º CP por concurrir dos atenuantes, aunque con las "particularidades" que se han expresado anteriormente en torno a las exigencias que deben reunir las atenuantes simples del art. 21.4 y 21.5 CP. Se ha acordado la rebaja en la pena en un grado, que lleva a la pena de un año de prisión menos un día y multa antes expuesta.

Está correctamente reflejado el reproche penal al ilícito penal cometido teniendo en cuenta la relevancia de la cuantía que consta apropiada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 10.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por vulneración del art. 116 del Código Penal.

El recurrente denuncia la vulneración del art. 116, 1 del Código Penal, por entender que él solo debe restituir en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 95.000 euros que reconoció haberse apropiado o, en su caso, 306.489 euros.

Se interpone el motivo por error iuris, lo que exige el respeto de los hechos probados que no hace el recurrente, ya que discrepa del factum en cuanto a la suma apropiada y se pretende, con ello, alterar los hechos probados por medio de un motivo ex art. 849.1 LECRIM, lo que es inviable.

Consta en los hechos probados que El acusado ha reconocido expresamente haber incorporado a su patrimonio noventa y cinco mil euros, y consta acreditado por la auditoría interna realizada por Caixabank que se apropió de 409.345 euros.

No cabe discrepar en un motivo por error iuris de la suma que debe devolver como apropiada en base a la prueba practicada y de la consignada.

Da respuesta motivada al tema de la responsabilidad civil en el FD nº 6 señalando el tribunal que:

"En el presente caso Bernardo deberá indemnizar a la entidad Caixabank en la cantidad de 401.895 euros, pese a que en el informe de auditoría aparezca la cantidad de 409.345 euros, pues es aquella la cantidad reclamada en esta causa. La diferencia proviene de que la entidad bancaria se ha reservado expresamente las acciones civiles respecto de algunos de los supuestos partícipes a título lucrativo.

No es contradictorio que el Tribunal considere acreditado tal perjuicio pese a cuestionar la fiabilidad del informe de auditoría en lo relativo a los partícipes a título lucrativo que han combatido en esta causa las cantidades a ellos reclamadas, pues son las distintas operaciones irregulares las que no aparecen suficientemente acreditadas en cuanto a su trazabilidad, pero no se cuestiona el perjuicio sufrido por la entidad como consecuencia de la ilícita actuación del acusado, y que ha determinado que Caixabank haya tenido que indemnizar en tal cantidad a sus clientes perjudicados, dato éste que refrenda el apoderado de la entidad, Sr. Benedicto en el plenario, el propio acusado y que resulta del testimonio de alguno de estos perjudicados que confirmaron en el acto del juicio oral haber sido indemnizados, como son la Sra. Eva, el Sr. Nazario y el Sr. Roman. Así consta asimismo en el Informe de Auditoría no NUM002 de fecha 18 de junio de 2014 (folios 134 a 255), que complementa el informe previo NUM003 de fecha 16 de octubre de 2013 (folios 14 a 24). Concretamente al final del folio 135 cuando se cuantifica el impacto económico de la actuación de Bernardo, gestor de clientes ll de la Oficina Llança de Barcelona, en el periodo que comprende el 1 de enero de 2011 al 26 de agosto de 2013."

Así, como señala la Fiscal de la Sala, el Tribunal analiza con minuciosidad los informes de auditoría elaborados por los peritos de Caixabank y otorga credibilidad a la operativa del recurrente, prolongada en el tiempo, y que ha obligado a la entidad bancaria, responsable de la irregular actuación de su empleado, a indemnizar a los perjudicados, fijando la auditoría interna practicada el perjuicio sufrido por Caixabank en la cantidad de 409.345 euros, por los fondos que han restituido a los clientes.

El recurrente realiza una queja al importe fijado en la sentencia, pero ello supone una alteración del factum irrealizable por un motivo error iuris. No se trata de que el importe fijado sea el producto de negociaciones entre la entidad bancaria y los clientes, sino que del análisis y valoración probatoria del informe de auditoría se llega a la conclusión del quantum a indemnizar fijado en la sentencia.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- Las costas se imponen de oficio.