Sentencia Penal 521/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7327/2022 de 04 de junio del 2025

RECURSO Juan Francisco y Gabriela

PRIMERO.- Contra la sentencia nº 326/2021, de 27-7-2021, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 66/2019, dimanante de las Diligencias Previas 2323/2015, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, que condenó a Juan Francisco y a Gabriela como autores:

"b. De un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción y gestión desleal de los artículos 252 y 250.1.5 del Código Penal (en redacción vigente anterior a la LO 1/15 del Código Penal) y de un delito de insolvencia punible del artículo 257 apartados 1 y 4 del Código Penal (en redacción vigente anterior a la LO 1/15 del Código Penal) cometidos en concurso ideal del artículo 77.1 del Código Penal, con imposición a los acusados de las siguientes penas:

c. prisión 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

d. multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios.

De un delito contable del artículo 290 párrafo segundo del Código Penal de carácter continuado del artículo 75 (sic) del Código Penal con imposición de las siguientes penas:

-Prisión de 2 años, 6 meses y 1 día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

-Multa de 21 meses y 1 día a razón de 12 euros diarios.

El impago por un condenado de la pena de multa que se le ha impuesto dará lugar a la búsqueda y embargo de sus ingresos y bienes para pagar aquélla, y solo en caso de ser insolvente se le exigirá en lugar de la pena de multa la responsabilidad personal subsidiaria legal.

Condenamos a Juan Francisco y a Gabriela a que indemnicen solidariamente a Alberto con la cantidad de 54.324,74 euros más un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos y aplicable desde la fecha de esta sentencia para el caso de que devenga firme.

Se hace imposición a los condenados del pago de las costas del procedimiento."; se interpone por los referidos el presente recurso de casación por seis motivos:

Primer motivo.- Infracción de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación al art. 5.4 LOPJ y en relación con el art. 852 LECrim.

Segundo motivo.- Infracción de derechos constitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la sentencia del art. 24 CE en relación al art. 5.4 LOPJ y en relación con el art. 852 LECrim.

Tercer motivo.- Inaplicación del principio "in dubio pro reo".

Cuarto motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba sobre documentos que obran en autos.

Quinto motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del delito de administración desleal del art. 252 CP y del delito de insolvencia punible del art. 257 CP.

Sexto motivo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas analizaremos en primer lugar el motivo segundo por infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la sentencia del art. 24 CE en relación al art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, al condenarse a los recurrentes sin haberse motivado cual ha sido la actividad probatoria de cargo que ha llevado a desestimar la prueba de descargo presentada por la defensa, resultando el pronunciamiento arbitrario y contrario a las reglas de la lógica.

2.1.- Señala en síntesis:

- La sentencia reconoce que se han probado muchos de los hechos que alegaron los acusados en su defensa y a pesar de ello, en el relato de hechos probados los ignora y establece una narración que no se fundamenta en pruebas practicadas y que va en sentido contrario, sin explicar las razones que llevan a la Sala juzgadora a la contradicción de declarar probado un hecho y también el que lo refuta.

- En diversos pasajes la sentencia va declarando probado que la cuenta de deudores y de fondos propios reflejadas en las cuentas anuales de 2007 y que son objeto de enjuiciamiento, en ocasiones tienen su origen en la compraventa de la finca de Bruguera, en otras ocasiones que tienen su origen en las obras que hacía en el domicilio particular de los acusados, del hermano de los acusados o de sus padres y en otras ocasiones reconoce que, en parte, pueden ser deudas de terceros no identificados.

- La sentencia no ofrece ninguna explicación razonable al hecho probado mediante documento público de que en la compraventa de la finca de Bruguera se otorga carta de pago del precio, por haberse cobrado antes, y que dicho hecho demuestra sin género de dudas que la cuenta de deudores reflejada en las Cuentas Anuales de 2007 es un error contable, ya que no existían deudores de la Compañía.

2.2.- Previamente debemos recordar que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

2.3.- Aspecto que comprende:

Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9, explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva".

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

STS. 584/98 de 14.5. Extensión motivación.

Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar, tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

STS. 771/2002, de 26-4. Triple aspecto que comprende la motivación.

Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ. Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre (RJ 2002, 2002) opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

b) Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el art. 66 párrafo 1º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP-.

Es decir, tal como hemos precisado en reciente STS 397/2025, de 5-5, el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia. Reclama también que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan la decisión. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 CE garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos arbitrarios o decisiones arbitrarias con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma en la STC 221/2001, "el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan."

Derecho de las partes a conocer las razones del tribunal que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, CE.

Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que estas sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes con el objeto procesal deducido en juicio -vid. SSTC 124/2000, 135/2002, 110/2003 , 215/2007, 140/2009, 59/2011, 179/2011-.

2.4.- Hacen referencia los recurrentes, asimismo, a la no valoración de la prueba de descargo de la defensa, tanto documental, como testifical y pericial.

Como hemos dicho en STS 133/2024, de 14-2, la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.

Ahonda, así, la doctrina en señalar que podemos convencionalmente calificar como prueba de cargo toda aquella que tienda a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes), por una parte, y por la otra la participación del acusado, inclusa la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes ( art. 299 LECrim. ). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación.

La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo.

De lo que se trata en estos casos, a fin de valorar si existe prueba de cargo, o si la de descargo es relevante, es lo que la doctrina refiere sobre el adecuado proceso de motivación de la sentencia y si existe motivación en torno a la prueba.

Así, cuando la sentencia sólo está fundada en el análisis parcial de la prueba; ya sea de cargo o de descargo, o cuando la parte no ve valorada la prueba propuesta de acuerdo con la dialéctica que marca todo proceso definido por la contradicción entre las partes, entra en escena la posibilidad de incurrir en arbitrariedad, además de conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues no solo se ha impedido obtener de la jurisdicción una respuesta adecuada y conforme a derecho, sino que la resolución judicial no ha respondido al estándar de motivación exigible constitucionalmente, lo que resulta también reprochable.

Y la conexión constitucional se extiende al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que opera en el campo de la prueba a modo de contrapeso. La libertad valorativa de que goza el Tribunal de instancia y su racional discreción en cuanto a la prueba practicada, queda compensada y de alguna forma limitada, por mor del art. 120.3 CE, con la necesidad de explicitar y exteriorizar en la sentencia los razonamientos y argumentos que llevaron a tomar la correspondiente decisión judicial. De esta forma, es posible proteger el derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, porque conociendo los motivos adoptados en la resolución, es posible su control casacional, y sobre esa base, deducir, si los argumentos elegidos por el juzgador, son los adecuados en derecho, o por el contrario, están al margen de aquello que la comunidad social a la que pertenece y vive, considera como razonable, dentro de la lógica del caso, ajustándose a los parámetros de las máximas experiencias y los conocimientos científicos que son exigibles para una valoración correcta de la prueba. Por lo que, un déficit valorativo, o una falta de lógica en el razonamiento empleado para deducir la culpabilidad o inocencia del sujeto a través de la prueba practicada.

2.5.- Desde esta perspectiva analizaremos el motivo, partiendo, tal como advierte el Ministerio Fiscal, de que la sentencia recurrida presenta ciertamente algunos aspectos llamativos que resulta difícil pasar por alto, comenzando por su propia estructura, puesto que inserta al principio, en el apartado segundo de antecedentes de hecho, una amplia referencia al resultado de las pruebas practicadas en las diferentes sesiones de la vista oral, lo que parece más propio de los fundamentos jurídicos, y entre estas declaraciones no deja de ser sorprendente la atribuida al querellante particular, al final de su interrogatorio, cuando manifiesta "que en pago de lo que se le debía se le adjudicó un terreno rústico de 200 m2 en la población de Bruguera pero que no consigue vender, que se le adjudicó en octubre de 2010 y luego el procedimiento estuvo parado hasta febrero de 2021". Afirmación a la que, pese a su aparente importancia a efectos penales y civiles - los recurrentes han sido condenados por delito de apropiación indebida en su variante de administración desleal en concurso con un delito de insolvencia punible y por delito contable continuado- no se hace después mención alguna ni en la sentencia ni en el recurso de los penados.

2.6.- E incluso en los hechos probados (pág. 15) se emplean conceptos que claramente predeterminan el fallo, al recoger: "Al margen de esta conducta delictiva de generar una situación de insolvencia que haga imposible el cobro de las deudas, frente a la generalidad de sus acreedores, entre los que se encuentra Alberto, y la Agencia Tributaria, Juan Francisco y Gabriela "también han cometido un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción y gestión desleal tipificado en el artículo 252 del Código Penal". Ello supone que la sentencia sustituye en la estructura lógica del razonamiento decisorio lo descriptivo por lo valorativo, obviando la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, obviando que la sentencia debe ser un cuerpo sistemático y armónico que en su redacción debe respetar estos presupuestos.

En efecto, la sentencia debe ser un cuerpo sistemático y armónico que en su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos fácticos y jurídicos, que intervienen en su composición. Por ello, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tiene que concretar en el relato fáctico todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica, por cuanto los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para integrar el hecho probado y menos aún ampliarlo en perjuicio del acusado.

2.7.- Siendo así, en la sentencia recurrida se incurre en ausencia de motivación:

1. Porque se declaran probados hechos que carecen de verdadera prueba de cargo.

2. Porque al razonar los hechos probados la sentencia ofrece diversas versiones contradictorias sobre los hechos.

3. Porque la sentencia reconoce que los hechos probados son hipotéticos, pero no hay certeza sobre los mismos.

- Así, por ejemplo, en el hecho probado (párrafo tercero folio 14/54 de la sentencia, se dice que los créditos nacieron por la ejecución de obras de mejoras en diversas fincas propiedad de Juan Francisco y Gabriela, y de su hermano fallecido, sin que los propietarios de las fincas llegasen a pagarlos.

No obstante en el acto del juicio oral no se practicó ninguna prueba que permita llegar a dicha conclusión. La prueba se centró en demostrar que el querellante realizó unos trabajos y no cobró, pero en ningún momento se practicó prueba alguna que relacione las obras de las fincas de Montornés y Badalona con la contabilidad de Full Gest SL.

Además la propia sentencia (folios 31 y 32/54) reconoce y declara probada la versión de la defensa que demuestra que el origen de la partida de deudores está en la finca de Bruguera en el año 2006, es decir, que nunca tuvo su origen en las obras hechas en las fincas de los acusados.

- En el hecho probado, párrafos 5 y 6 del folio 14/54, describe la mecánica utilizada por los recurrentes: acometían obras de mejora en sus propiedades particulares, con lo que se producía un incremento de su valor. La contratación de los diversos industriales se realizaba a través de la sociedad instrumental de ambos Full Gest SL, que además tiene como actividad ordinaria la compraventa de antigüedades, dicha sociedad era la receptora de las facturas generadas por las obras y la obligada del pago a los diversos industriales.

Una vez finalizadas, y producido el incremento de valor de las fincas privadas de los acusados y su entorno familiar, no se atendían los pagos de los industriales que habían trabajado en las mismas, obligando a proceder a su reclamación mediante la interpretación de acciones judiciales civiles, que se veían frustradas ante la falta de activos de la sociedad que, además, cesó en su actividad.

Hecho probado que podría constituir un delito de estafa por el que no están siendo acusados los recurrentes, ya que el relato de los párrafos anteriores sostenía la existencia de un plan para frustrar el cobro de los industriales anterior y ejecutado antes de su contratación, delito de estafa no homogéneo con el de apropiación indebida y que impediría su condena.

- La sentencia no especifica qué prueba le ha llevado a considerar probado ese plan previo a la contratación de las obras y la existencia de otros acreedores, distintos del querellante Sr. Alberto, de Full Gest.

Por el contrario las pruebas de descargo aportadas por la defensa de todos los industriales que trabajaron en dichas obras ( Jesus Miguel, Pedro Jesús, Paloma, Victor Manuel, Alexander, Adrian, Ángel y Aquilino) declararon haber cobrado las facturas derivadas de sus trabajos en Full Gest SL.

- Se recoge igualmente en el hecho probado -párrafo final folio 14/54- como el único derecho con contenido económico de la sociedad eran los créditos pendientes de cobro, que lo eran contra sus propios actos y "posiblemente contra terceros", resultado de su actividad ordinaria. La utilización de la expresión "posiblemente" resulta la incapacidad de probar con total seguridad la existencia de terceros deudores, como la expresión del folio 32/54, "no puede descartarse" que Full Gest SL tuviera deudores porque en la cuenta corriente hay ingresos de terceros.

- También en el hecho probado -primer párrafo folio 15/54- se recoge que: "Al margen de esta conducta delictiva de generar una situación de insolvencia que haga imposible el cobro de las deudas frente a la generalidad de sus acreedores, entre los que se encuentra Alberto, pero entre los que también se encuentra la Agencia Tributaria, Juan Francisco y Gabriela, también han cometido un delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción y gestión desleal tipificado en el artículo 252 del Código Penal. "

Se señala en el recurso que las acusaciones no han aportado prueba acreditativa de la imposibilidad de cobro de deudas frente a esa "generalidad" de acreedores, y por el contrario presentó prueba de que todos los industriales implicados en las obras de reforma de las fincas, excepto el querellante Sr. Alberto, cobraron sus trabajos.

- Igualmente la afirmación de que la Agencia Tributaria es acreedora de Ful Gest SL, no se razona suficientemente en la sentencia recurrida. En el hecho probado solo se recoge esa condición de acreedor y en la fundamentación jurídica que "los acusados tuvieron conocimiento de que por resolución de 28-2-2007 se acordó la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad a favor de Alberto de la finca sin vivienda de Bruguera que continuaba siendo propiedad de Full Gest y que le fue adjudicado en subasta por decreto de 2-11-2010 por un precio únicamente de 3.892,00 € y "constando ya inscritos dos embargos de la Agencia Tributaria por 11.285,12 € y 7.019,11 € cuando se procedió a inscribir la adjudicación (al haber caducado sin renovación el plazo de anotación preventiva)".

Pero las acusaciones no han solicitado prueba alguna acreditativa de si aquella anotación preventiva comportó el pago o impago de la deuda, ni han solicitado que se llame al proceso a la Agencia Tributaria como parte perjudicada, ni que se oficie a la misma para que certifique si Full Gest mantiene o no la deuda tributaria.

2.8.- Finalmente en cuanto a la calificación jurídica de los hechos habrá de tenerse en cuenta que la descapitalización de la sociedad Full Gest, a cuyo cargo se libraron los pagarés, se llevó a cabo por quien, al parecer eran sus únicos socios - en el relato fáctico no se especifica qué personas formaban parte de la misma y su concreta participación social- y a su vez administradores de hecho y de derecho. Sociedad que no ha sido parte en el proceso ni como perjudicada ni, en su caso, como responsable civil subsidiaria, art. 120 CP.

Es cierto que cuando el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad penal -al no estar en vigor cuando los hechos sucedieron la LO 5/2010, de 27-6, que introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas, art. 31 bis CP con las modificaciones de la LO 1/2015, de 30-3- recaerá en las personas físicas que desempeñan funciones de dirección y administración aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones, que constituyen la esencia de la relación jurídica exigida por el tipo penal ( SSTS 1101/2007, de 27-2; y 146/2022, de 17-2). En este sentido el art. 31 CP quiso extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y que lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.

- Y en este punto en el delito de insolvencia punible, uno de los elementos del delito es el ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

Y en el caso presente, dirigido el procedimiento contra aquellos administradores, la solvencia de los mismos no ha sido cuestionada.

TERCERO.- Defectos los expuestos que reclaman como única solución reparatoria declarar la nulidad de la sentencia, en aplicación de lo previsto en los arts. 238 y 240 LOPJ y la retroacción de las actuaciones para que el Tribunal de instancia dicte nueva sentencia, que deberá pronunciarse sobre las omisiones, contradicciones y dudas que se aprecian en el hecho probado y sobre la valoración de la prueba de descargo, tal como se ha recogido en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

CUARTO.- Solución que se deriva del propio motivo formulado que, como hemos precisado en la STS 815/2021, de 27-10, cohonesta de forma armónica con el sentido más genuino de la casación, aunque en el suplico no se haya pretendido la nulidad de forma expresa. Ciertamente, esta falta de pretensión puede sugerir una aparente fricción con el tenor del artículo 240 LOPJ que exige la rogación del efecto nulidad, pero, como hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos de manera reiterada, dicha regla no debe entenderse en un sentido estrictamente formal o ritual, lo que permite introducir dosis de flexibilidad.

Como afirmábamos en la STS 612/2020 -vid. también, STS 410/2021, de 12 de mayo- "será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita".

Así, pese a la ausencia de una solicitud de nulidad formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a la solución anulatoria si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición. Lo que en el caso resulta evidente.

La estimación del primero de los motivos, por su alcance rescindente, disculpa de la necesidad de analizar el resto en los que se funda el recurso.

QUINTO.- Tal como previene el art. 901 LECrim, las costas del recurso se declaran de oficio.