Sentencia Penal 88/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 633/2025 de 05 de febrero del 2026

A).- Recurso de Jose Antonio

PRIMERO.-El extenso recurso de esta parte podría recibir una muy lacónica respuesta: es inadmisible en tanto suscita cuestiones no consentidas en la modalidad de casación a que se acoge. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales solo son susceptibles de casación a través del art. 849.1º LECrim y este precepto exige respeto absoluto al hecho probado (art. 884.3º).

Aunque en la leyenda inicial se habla de un error de subsunción, todo el desarrollo argumental discurre al margen del relato que el Juzgado de lo Penal consideró acreditado y que luego fue avalado por la Sala de apelación. Las palabras finales del factumaseveran que el acusado le propinó un empujón(a Santiaga) y una patada en la espalda y a continuación la agarró fuertemente por la cabeza y se la estampó contra el mueble de la televisión situado en la entrada de la casa.

Solo ignorando esa descripción se puede sugerir ausencia de dolo, como argumenta el recurrente que, finalmente, se ve abocado a adentrarse en temas probatorios, como la fiabilidad de su propia declaración o de la prueba pericial, cuestiones excluidas de la discusión casacional en esta tipología impugnativa.

El Tribunal Supremo ocupa el vértice de la pirámide de la jurisdicción ordinaria. Pero eso no nos faculta para arrogarnos la última palabra en todas las cuestiones, probatorias o jurídicas, que se dilucidan en nuestros órganos jurisdiccionales. El legislador atribuye a este Tribunal unas estrictas competencias atendiendo a diversos criterios; entre ellos, la necesidad de diseñar una casación sostenible. Solo así este Tribunal está en condiciones de cumplir las funciones que está llamado a asumir.

El recurso a resolver se ajusta a la modalidad casacional nacida en la reforma procesal de 2015. Cuenta ya con años de rodaje. El legislador depositó en el Tribunal Supremo una herramienta que permite que su misión nomofiláctica, esencial a la casación, alcance también a los delitos competencia de los Juzgados de lo Penal. Pese a constituir el grueso de la estadística criminal, tales infracciones no accedían ordinariamente a casación. La tradicional limitación impugnativa en ese nivel, combinada con la promulgación de un Código Penal de nueva planta y la, parece que ya cronificada, incontinencia del legislador penal de los últimos años, abonaba el terreno para que germinase y creciese una diáspora interpretativa entre los diferentes órganos judiciales que, por hacer padecer más de lo tolerable la seguridad jurídica, debía ser embridada. Con ese fin se dotó a nuestro ordenamiento de un instrumento idóneo para la homogeneización interpretativa. Ante una misma conducta la respuesta judicial podría ser radicalmente diferente según fuese el órgano judicial que conociese de la misma. El principio de igualdad salía malparado.

La sentencia mediante la que debutó esta novedosa casación -210/2017, de 28 de marzo- definía sus singulares características y plasmaba jurisdiccionalmente sus contornos que, en una primera aproximación, se habían perfilado en el pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016, evocado de forma tan aconsejable como cansina, cada vez que esta Sala aborda un recurso con esa tipología.

En relación al asunto debatido ahora conviene rememorar dos ideas extraídas de ese acuerdo:

a)Primeramente, que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la Lecrim ,debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts 849 2º, 850, 851 y 852. La casación en estos procedimientos está abierta exclusivamente para la discusión de problemas de orden sustantivo, esto es, problemas estrictos de subsunción jurídico penal.

b)Ha de ser también enfatizado algo que, por otra parte, es sobradamente conocido: Los recursos deberán respetar los hechos probados,debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 Lecrim) .

Esos condicionantes se entienden y resultan naturales si los conectamos con la reflexión que transitaba por los primeros párrafos de la aludida Sentencia 210/2017:

"Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su art. 24"

No nos apodera la ley para corregir eventuales errores en la valoración probatoria. Eso es lo que viene a solicitar -y no le podemos dar- el acusado. Aunque su recurso se acoge formalmente al error iurisdel art. 849.1º LECrim, desarrolla de forma indisimulada un alegato dirigido a denunciar un error en la apreciación de la prueba.

La causal de inadmisión apreciada ha de traducirse en este momento en decisión de desestimación sin necesidad de analizar el fondo.

B).- Recurso de Santiaga.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de lo Penal decretó la suspensión del régimen de visitas que tenía reconocido el acusado con la hija común con esta recurrente, víctima, respecto de la que, como es obligado ( art. 57.2 CP), se estableció como pena una prohibición de aproximación y comunicación por dos años. La pena podría haberse extendido a los familiares de la víctima y, entre ellos, la hija común del matrimonio. Pero se concretó en exclusiva en Santiaga.

Como medida supuestamente aneja a esa pena y a tenor del art. 48.2 inciso final se acordó la suspensión del régimen de visitas hasta el cumplimiento total de esa pena. La sentencia, fechada el 16 de mayo de 2024, advierte que esas medidas están vigentes por vía cautelar desde el 19 de agosto de 2022, acordándose su subsistencia mientras se tramitasen los hipotéticos recursos.

Esto lleva al recurrente a sugerir que se declare carente de objeto la impugnación. Desatendemos la petición en tanto puede derivarse alguna consecuencia de ella (por ej., art. 58.4 CP, aunque es pertinente advertir que cautelarmente cabe la suspensión del régimen de visitas como medida cautelar autónoma, diferenciable del alejamiento: art. 544 ter LECrim y art 66 de la Ley Orgánica 1/2004).

La sentencia de apelación, fechada el 13 de diciembre de 2024, deja sin efecto esa suspensión (que ya debiera haber sido alzada en ese momento por agotamiento del periodo por el que se estableció, aunque parece que no fue así). Pone en duda su imperatividad -según podría sugerir la equívoca redacción del art. 48.2 CP-, decantándose por su expulsión de la condena recordando las cautelas y prevenciones con que la jurisprudencia ha recepcionado la obligatoriedad en delitos sexuales contra menores de imposición de la pena de privación de la patria potestad o inhabilitación para su ejercicio ( art. 192.3 CP) sin una mínima indagación sobre lo que exigiría el interés del menor, principio interpretativo de primer rango. Ni puede imponerse una presunción legal de que el interés superior del menor en todos esos casos (comisión de un delito sexual contra un menor, o supuestos del art. 57.2 CP) consiste en abortar toda relación con el menor o menores o la supresión o modulación de los vínculos jurídicos que implica la patria potestad, al margen de su edad y demás circunstancias relevantes (relaciones con el penado, situación familiar, deseos personales para lo que la ley exige una audiencia cuando existe madurez suficiente,...); ni ese interés reclamará siempre y por definición cortar toda relación con uno de los progenitores.

La argumentación es razonable. Pero refrendarla exige antes determinar si el inciso final del art. 48.2 prevé esa suspensión con carácter obligatorio o la concibe como una facultad que queda a discrecionalidad del Juzgador. Dice la norma:

"2.La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena".(énfasis añadido).

Por su parte el art. 57.2 CP establece:

"En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividadaun sin convivencia, o sobre los descendientes,ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

La imposición de la pena es obligatoria -así lo evidencia el inciso en todo caso-,pero solo respecto de la víctima, con posibilidad de extensión a sus familiares. Es en ese contexto normativo en el que hay que interpretar el art. 48.2 CP: si la prohibición de alejamiento y/o comunicación alcanza a menores por ser víctimas o familiar de la víctima, eso supone la suspensión automática del régimen de visitas que pudiera estar acordado judicialmente: se da prioridad al cumplimiento de la pena. Pero ese inciso final está previsto solo para esos casos; no para todos aquéllos otros en que la pena -obligatoria sí, pero solo respecto de la víctima- no se ha extendido a ellos. Esa interpretación hace pensar que la aclaración no era necesaria por evidente (que es lo que entendió la Fiscalía General en la Circular 2/2004 que se cita en el dictamen del Fiscal), pero es la que concuerda con la exposición de motivos de la ley y, además, sale al paso de consecuencias que carecen de todo sentido: ¿queda el progenitor privado de la posibilidad de relacionarse con su hijo adolescente pero que todavía no ha alcanzado la mayoría de edad de forma inexorable sea cual sea el supuesto?

Las sentencias -tanto de esta Sala como de Audiencias Provinciales- que invoca en apoyo de su tesis la recurrente -es obligatoria la suspensión del régimen de visitas en todo caso-en su mayoría se refieren exclusivamente a la imposición de la pena de alejamiento; pero no a que esa pena, aunque no se establezca respecto de menores, lleve incorporada automáticamente por exigencias de la ley la suspensión del régimen de visita que pudiera estar fijado respecto de menores. Lo pone de manifiesto el recurrido que además trae a colación un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que es definitivo. La STC 60/2010, de 7 de octubre, insertada en una serie de varios pronunciamientos del TC que abordan la constitucionalidad de la imperatividad de la medida de alejamiento establecida en el art. 57.2 y, por tanto, repiten argumentos y conclusiones, interpretan ese inciso del art. 48.2 CP en la forma que hemos expuesto -no es obligado cuando el menor no es la víctima- con el objetivo de salvar su constitucionalidad, y, por tanto, imponiendo una interpretación conformeque vincula a los tribunales:

"Todavía en este orden de cosas, en el Auto de planteamiento sostiene la Sala que a la presente cuestión de inconstitucionalidad resulta de aplicación la doctrina vertida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 28 de septiembre de 2004, caso Sabou y Picarlab c. Rumania, en la que se declaró contraria al art. 8.1 CEDH una norma rumana en virtud de la cual la imposición de cualquier pena privativa de libertad habría de llevar aparejada como pena accesoria la suspensión automática de la patria potestad durante el periodo que durase la reclusión. Después de constatar que «la privación de la patria potestad del... demandante constituye una injerencia en su derecho al respeto de su vida familiar», el Tribunal constata que en el Derecho rumano «la prohibición de ejercer la patria potestad se aplica automáticamente y de manera absoluta en concepto de pena accesoria a toda persona que cumple una pena de prisión, sin ningún control por parte de los tribunales y sin que se tengan en cuenta el tipo de infracción y el interés de los menores. Por tanto, constituye más bien una reprobación moral cuya finalidad es el castigo del condenado y no una medida de protección del niño». En el caso de autos, en particular, observa la Sentencia que «la infracción por la que se condenó al demandante era totalmente ajena a las cuestiones vinculadas a la patria potestad y que en ningún momento se alegó una falta de cuidados o unos malos tratos por su parte hacia sus hijos» (§ 48). Teniendo en cuenta estas circunstancias, el Tribunal concluye que «no se ha demostrado que la privación en términos absolutos y por efecto de la Ley de la patria potestad del primer demandante respondiera a una exigencia primordial que afectara a los intereses de los niños y, en consecuencia, que persiguiese un fin legítimo, a saber la protección de la salud, de la moral o de la educación de los menores. En consecuencia, ha habido violación del artículo 8 del Convenio» (§ 49).

La doctrina expuesta no resulta de aplicación en este proceso constitucional. Dejando a un lado la circunstancia, ya advertida, de que, conforme a nuestra doctrina, del derecho a la «intimidad familiar» ( art. 18.1 CE) no se deriva la existencia de un derecho a la «vida familiar», es suficiente a este respecto con resaltar las diferencias que median entre el art. 57.2 CP y la norma penal rumana sobre la que se pronuncia la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH) de 28 de septiembre de 2004. Mientras que esta última contemplaba la imposición como pena accesoria de la privación de la patria potestad a partir del momento en el que se iniciara la ejecución de una pena de prisión y durante todo el periodo durante el que el autor permaneciera recluido, con independencia, pues, de cuál fuera la infracción penal cometida, así como de si los hijos resultaron o no ofendidos por ella, el alcance del art. 48.2 CP, al que se remite el art. 57.2 CP, y, por tanto, la intensidad de la restricción sobre los principios y derechos constitucionales que se deriva de éste último, son mucho más limitados. En efecto, el art. 57.2 CP dispone que la prohibición de aproximación se acordará en todo caso, pero esa prohibición puede tener efectos diversos sobre los hijos menores del autor.

Por un lado, si los hijos menores fueron los ofendidos, entonces la prohibición de aproximación se impondrá respecto de ellos y de los lugares a los que se refiere el art. 48.2 CP, y llevará aparejada, según dispone ese precepto, la suspensión «del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena». En este supuesto la pena se impone, efectivamente, «en todo caso», pero, a diferencia del asunto resuelto por la STEDH de 28 de septiembre de 2004, la infracción por la cual se habría condenado al progenitor no sería «totalmente ajena a las cuestiones vinculadas a la patria potestad», sino que habría tenido a los hijos, precisamente, como víctimas de uno de los delitos a los que se refiere el art. 57.1 CP (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, etc.).

Por otro lado, si el sujeto ofendido no fuera un hijo menor del autor del delito, la suspensión del régimen de visitas no se producirá en modo alguno de forma automática, sino sólo, de conformidad con el tenor del art. 48.2 CP, si el juez o tribunal acordara extender a éste la prohibición de aproximación impuesta en relación con quien sí lo fuera -por ejemplo, el otro cónyuge titular de la custodia-, y en los términos en los que el órgano judicial así lo hiciera. El tenor literal del precepto es claro en cuanto a que la decisión corresponde al órgano judicial: «[l]a prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal».

En conclusión, lejos de sustentar la alegada falta de proporcionalidad de la regulación de la suspensión del régimen de visitas que se deriva del art. 57.2 en relación con el art. 48.2 CP, su comparación con el asunto resuelto por la STEDH de 28 de septiembre de 2004, caso Sabou y Picarlab c. Rumania, subraya las diferencias que median entre ambos, poniendo de manifiesto, en particular, el margen otorgado al juez o tribunal y, por tanto, la menor intensidad de los efectos que se derivan del régimen al que se refiere la presente cuestión de inconstitucionalidad"

Otra cosa es que la condena pueda ser presupuesto para instar una modificación del régimen de visitas en el procedimiento civil (vid art. 92.7 Código Civil y cuestión de constitucionalidad elevada sobre esa norma al Tribunal Constitucional admitida a trámite por providencia de tal Tribunal de 7 de marzo de 2023).

TERCERO.-Se condena a los recurrentes al pago de sus respectivas costas al haberse desestimado sus recursos ( art. 901 LECrim).