Sentencia Penal 81/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3441/2023 de 05 de febrero del 2026

RECURSO MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13-4-2023, en el Rollo de Apelación 36/2023, estimando el recurso de apelación interpuesto por Roberto, en el sentido de considerar concurrente la eximente completa de estado de necesidad prevista en el art. 20.4 CP, le absolvió del delito electoral por el que había sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 358/2022, dimanante de las Diligencias Previas 138/21, del Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, que le impuso la pena de 7 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago, y un año de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, se interpone recurso de casación por el Ministerio Fiscal por un único motivo, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 20.4 del CP en relación con los arts. 137 y 143 de la LO 5/85, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOEG).

1.1.-Señala, en síntesis, que la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona condenó a Roberto como autor de un delito de denegación de auxilio electoral de los arts. 143 y 137 de la LOEG.

El Juzgado de lo Penal denegó, fundamentándolo, la estimación de la concurrencia de la eximente completa, incompleta o, en su caso, la atenuante analógica, según alegó la defensa, y condenó al acusado a 7 meses multa con cuota diaria de 5 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, y 1 año de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

La Sala de apelación resolvió el recurso interpuesto por el condenado, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y asumiendo los hechos declarados probados en la instancia, sin rebatir jurisprudencialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia que se recurría, concluyó que concurría la eximente completa de estado de necesidad y absolvió al condenado en primera instancia.

Sin embargo, la Fiscalía entiende que la Sala de apelación habría incurrido en una infracción de ley, al haber aplicado indebidamente el art. 20.4 CP y haber apreciado la concurrencia de una eximente completa de la responsabilidad criminal, sin fundamentación fáctica ni jurídica alguna, sin referencias jurisprudenciales y con una motivación que carece totalmente de rigor jurídico, y absolver al acusado del delito electoral del que fue acusado.

Así, en la fundamentación jurídica se limitó a decir:

"Tal motivo debe prosperar -el condenado interpuso recurso por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.4 del CP-. Si bien es cierto que nuestra jurisprudencia viene considerando que para que concurra dolo en el delito electoral que nos ocupa basta con que el llamado a formar parte de una mesa electoral conozca su nombramiento y haya sido advertido de las consecuencias que pueden derivarse de su incomparecencia, independientemente, de la motivación en al que se apoye tal decisión, y que no es necesaria una intención específica de atentar contra el bien jurídico que protege el delito, el presente caso presenta circunstancias extraordinarias que no pueden dejar de tenerse en cuenta. Nuestro país se hallaba afectado por una pandemia de extrema gravedad que, a la fecha de la celebración de las elecciones, estaba causando todavía muchas muertes ocasionadas por el Covid-19. El gobierno pecó de falta de prudencia al decidir que el proceso electoral no se iba a producir y, lo que es más grave, no se adoptaron todas las medidas de prevención necesarias para evitar contagios entre los componentes de las diferentes mesas electorales, fuera de establecer un horario específico para la votación de las personas afectadas por el virus y el suministro de trajes de protección que no consta siquiera que estuvieran suficientemente homologados para evitar los contagios, sobre todo si tenemos en cuenta que, por la propia estructura de los colegios electorales, resultaba muy difícil, sino imposible, mantener las necesarias distancias de seguridad. Ante esta situación, fueron muchos los convocados que solicitaron se excusados ante la Junta Electoral, que aplicó criterios muy restrictivos sin duda por el riesgo de poner en peligro la celebración de las elecciones.

El acusado presentó la excusa en forma y le fue denegada como otros muchos. A pesar de ello, se personó en el colegio electoral la hora que había sido convocado y allí manifestó su intención de no permanecer en la mesa para la que había sido designado como vocal 2º por el riesgo que para su salud y la de los familiares con los que convivía, alguno de ellos de avanzada edad.

La apreciación de la eximente de estado de necesidad obliga a una ponderación de los bienes jurídicos en juego en relación al mal causado y al que se intente evitar. Es evidente que el riesgo para la salud e integridad física, incluso el de la vida, en las circunstancias en que se desarrolló el proceso electoral, está muy por encima de las afectaciones (mínimas en el presente caso pues apenas se produjo un pequeño retraso en la constitución de la mesa) que pudieran producirse a la integridad del proceso electoral. No habiendo sido además el acusado el causante del riesgo ni afectándole la obligación de sacrificio a la que se refiere el apartado tercero del precepto, entendemos que concurren todos los elementos exigidos legalmente para la concurrencia de la eximente, y procede por tanto el dictado de una sentencia absolutoria.

La aplicación de la ley no puede obviar las circunstancias concretas, y excepcionales en el presente caso, que afectan a la conducta del acusado."

1.2.-Previamente y dado que el Ministerio Fiscal solicita casar la sentencia y rehabilitar la previa condena del Juzgado de lo Penal, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 417/2024, de 16-5 y 555/2019, de 13-11, que recogen la doctrina asentada en las SSTS 119/2018, de 13-3; 707/2018, de 15-1-2019; 216/2019, de 4-4, en las que se señalaba que:

"Además, con adicional argumento, como especificamos, entre otras resoluciones en la STS 119/2018, de 13 de marzo, no empece a la estimación de los recursos de las acusaciones, la doctrina constitucional y jurisdiccional que con base en el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, impide las condenas o resoluciones peyorativas ex novo, como consecuencia de un recurso de las acusaciones, sin práctica de prueba ni oír al acusado. La rehabilitación en casación en contra del reo de una previa condena luego suprimida o atenuada en apelación, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba".

Como en aquel caso, en el supuesto que ahora se juzga no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo la Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Juzgado de lo Penal que ha oído personalmente al acusado y lo encontró culpable de delito electoral.

Las consecuencias de la infracción que denunciamos, resultan, por tanto, de la doctrina sentada en la citada sentencia 555 de 13 de noviembre de 2019, que recuerda que ya la STS 1385/2011, de 22 de diciembre, decía: "la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello, tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado. Doctrina reiterada en las SSTS 615/2013, de 11 de julio y 555/2014, de 10 de julio ó 44/2018, de 25 de enero"."

En la misma dirección las SSTS 806/2021, de 20-10 y la 143/2024, de 15-2, precisan que: "en el motivo no se pretende una condena "ex novo" del acusado, no vulnerándose de esta forma, conforme a consolidada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que se produce cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados. La pretensión de la recurrente de anular el pronunciamiento absolutorio de apelación en contra del reo, haciendo revivir el pronunciamiento condenatorio de la instancia, no tropieza en principio con obstáculo alguno ( SSTS 1043/2012, de 21-11; 555/2014, de 10-7).

En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena ex novo de esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Juzgado de lo Penal que encontró al acusado culpable de un delito electoral de los arts. 143 y 137 de la LOEG. Esta inicial apreciación emanada de un tribunal que ha oído personalmente al acusado y a los testigos, escuchando su versión de los hechos, ha sido sustituida por la Audiencia Provincial que, al conocer de la apelación, consideró que en los hechos concurría la eximente completa de estado de necesidad, respetando los hechos probados.

1.3.-Ahora bien, en casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la del Juzgado de lo Penal con la de la Audiencia Provincial, para dilucidar cuál le parece convincente y optar por una de las respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución de la Audiencia Provincial. Así lo ha pronunciado reiteradamente esta Sala (ver por todas STS 537/2021, de 18-6). Solo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica, o si respetando los hechos probados es factible una subsunción jurídica distinta a la realizada por el Tribunal de apelación.

Por tanto esta Sala Segunda no puede volver a valorar los medios de prueba personales obrantes en la causa para determinar si su resultado permite las inferencias que sostienen la absolución del acusado, pero sí podría valorar si la realizada por el Juzgado de lo Penal ante la que se practicaron las pruebas, fue o no correctamente desautorizada por la sentencia dictada en apelación -que es la recurrida ante esta Sala casacional-.

SEGUNDO.-Desde esta perspectiva analizaremos el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto postula la revocación de la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial y la recuperación de la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal.

El motivo se interpone por la vía del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 20.4 en relación con los arts. 137 y 143 de la LO 5/83, de 19-6, del Régimen Electoral General (LOEG). Esta vía exige el respeto a los hechos probados, tal como fueron fijados por la Audiencia Provincial que aceptó la totalidad del relato fáctico de la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal.

Los hechos probados fueron los siguientes:

" Roberto, con DNI Nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, ocasión de la celebración de las Elecciones al Parlamento de Cataluña Generales de 14/02/2021, fue designado como vocal 2º de la Mesa Electoral NUM001, de la Sección NUM002 del Distrito Censal NUM003, de la circunscripción electoral de Barcelona, ubicada en el C.E. P. Jaume I de la C/ Melcior Palau nº 134 de Barcelona. Designación que le fue notificada por correo certificado a través de su madre, Rosa el 25/01/2021, quedando el acusado debidamente enterado de la obligación que le correspondía de comparecer el 14 de febrero de 2021 a las 8:00 horas ante el Colegio Electoral reseñado e, igualmente, quedando debidamente advertido que, en caso de incumplimiento sin causa justificada, podría incurrir en la comisión de un delito. El acusado, el día 14/02/2021, compareció a las 8.00 horas en el colegio electoral pero se negó a formar parte de la constitución de la mesa aduciendo el riesgo existente para él y su familia por el virus covid-19, a pesar de haberle sido rechazada esa misma excusa por la Junta electoral ante quien la presentó previamente y a pesar de ser debidamente informado de su obligación y de las consecuencias de su incumplimiento por los agentes mossos d'esquadra allí presentes. Consecuencia de sus actos, la constitución de la mesa se demoró más de una hora siendo sustituido el acusado por su suplente."

2.1.-En el caso que nos ocupa, el Juzgado de lo Penal valoró las pruebas practicadas en el juicio oral, declaración del acusado, testifical de los mossos d'esquadra y documental obrante en autos, y expresó con cita de abundante jurisprudencia, las razones por las cuales consideró que no concurría la circunstancia eximente de estado de necesidad invocada por la defensa (FJ 3º).

Hace hincapié el Ministerio Fiscal en su recurso en que el acusado presentó excusa ante la Junta Electoral y la misma le fue denegada, y que en ningún caso probó ser una persona de riesgo por estar afectado de alguna dolencia o patología que le hiciese especialmente vulnerable e incrementase el riesgo potencial para su salud, ni tampoco su familia, indicando por primera vez en la Sala que su madre, de 64 años, acababa de ser operada, pero sin acreditar dicho extremo. También indica que, según la declaración de los agentes, testigos imparciales, se cumplían las medidas de protección que se adoptaron con la finalidad de tratar de minimizar al máximo el riesgo de contagio.

No hay discrepancia en cuanto a la concurrencia de los elementos que definen el delito electoral del que se acusaba al condenado. Él mismo fundó su recurso en infracción de ley, por la indebida aplicación del artículo 20.4 del CP.

El artículo 143 de la LOEG, sanciona al Presidente y Vocales de mesa y sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone la Ley.

La subsunción de los hechos declarados probados en la conducta prevista en el precepto citado surge sin dificultad, pues se cumplieron las exigencias típicas, objetivas y subjetivas, de un delito de omisión, por la desobediencia al deber cívico de formar parte de una Mesa Electoral, normativamente establecida, dejando de cumplir los deberes que se le encomendaron, elemento objetivo, y conciencia de la antijuricidad como conocimiento genérico de que lo que se omite está prohibido por las leyes, elemento subjetivo, pues el acusado conocía que tenía el deber de asistir a la Mesa el día señalado para las correspondientes elecciones, deber que le fue oficialmente notificado sin que le fuera atendida la excusa que presentó siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

Como dijera la STS 1003/2010, 18 de noviembre, estamos ante un delito de omisión en el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones para abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones. En idéntico sentido STS 496/2008, 22 de julio. Estamos ante un delito de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de tres elementos: a) existencia de una situación prevista en la ley, por ello típica; b) la ausencia del comportamiento que era exigido por la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad de realizar ese comportamiento. A lo que debe añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

Como enfatiza el ATS 29 de octubre de 2015, el precepto no exige otro dolo que la voluntad consciente de incumplir una obligación legal, constituye una infracción administrativa criminalizada, que se resuelve en una inactividad del sujeto activo, delito de omisión pura, a sabiendas de la obligación de desplegar un comportamiento impuesto por la ley. En idéntico sentido ATS 459/18, de 1 de marzo y STS 653/2003, de 6 de mayo.

La lectura de los hechos probados nos lleva a concluir como decíamos antes, que se dan todos los requisitos para la aparición del delito de denegación de auxilio electoral: el ahora absuelto fue designado para formar parte de la mesa electoral, le fue notificada la designación, presentó excusa que le fue denegada, ya que no documentó ni justificó las razones que le llevaron a formularla, llegado el día de las elecciones, compareció en la mesa si bien manifestó que no iba a realizar las funciones que le fueron encomendadas, fue advertido de las consecuencias de su inactividad, a pesar de lo cual, abandonó el puesto para el que fue designado.

2.2.-Y precisamente, la lectura de los hechos probados, que han de ser escrupulosamente respetados, nos debe llevar a la conclusión, de que nada se indica en los mismos que permita apreciar la circunstancia eximente de estado de necesidad que fue aplicada por el Tribunal.

En efecto, el art. 20.5 CP dispone que está exento de responsabilidad criminal, el que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un debe, siempre que concurran los siguientes requisitos: primero, que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar; segundo, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y tercero, que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

La STS 813/2022, de 14-10, con cita de numerosas sentencias de esta Sala Segunda, "que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, señala que se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido, ATS 364/20, de 21 de mayo.

De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito. Se viene señalando que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1.º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2.º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3.º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4.º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos."

En similar sentido la STS 89/2023, de 10-2, explica que: "El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltará la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que, a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna."

En definitiva, son requisitos del estado de necesidad:

1.- El peligro de la producción de un mal. Mal que debe ser considerado como tal, no por el individuo que lo alega sino por la sociedad. No merecerá la consideración de mal aquel hecho que solo desde el punto de vista individual merezca tal calificativo. Resulta por consiguiente acertado desestimar el estado de necesidad, cuando el hecho cuya realización resulta probable, es apreciado solo por el sujeto, pero no por la sociedad, como un mal.

En el caso que nos ocupa, falta este primer requisito. El acusado valora como un mal propio el riesgo de contagio. Pero esa es una valoración individual. La sociedad no lo considera como un mal que se deba evitar sacrificando otros bienes jurídicos. La sociedad no consideraba como un mal la celebración de las elecciones, y así se decidió por el Gobierno y se ratificó por el TSJC que mantuvo la convocatoria electoral. Y, además, la Junta electoral rechazó la excusa del condenado.

Como recuerda la STS 722/18, de 23 de enero de 2019, en su FJ 12: "el hipotético conflicto de bienes jurídicos había sido evaluado y ponderado por quien está constituido en máximo intérprete de la constitución, otorgó preferencia al marco legal y constitucional, sobre unos deseos de participación política ejercidos al margen de la ley y que menoscabarían además indirectamente los derechos de participación en asuntos públicos de otros muchos ciudadanos que pensaban fundada y legítimamente que ese proceso era ilegal y, amparados por la decisión del Tribunal Constitucional y fiados por ella, y rehusaron participar, mantener el proceso sin contar con ella suponía relegarlos a la condición de ciudadanos de segunda; o ciudadanos cuya opinión se ninguneaba; sería ignorada, justamente por querer someterse a la legalidad.

No se compadece ni bien ni mal con un estado de derecho situar la propia valoración por encima de la efectuada por los tribunales; en este caso el Tribunal Constitucional e imponerla."

La sentencia citada resuelve el recurso de casación contra la sentencia del TSJC que condenó, entre otros, al Presidente de la Generalitat por llevar a cabo un proceso participativo en contra de la ley y las decisiones del Tribunal Constitucional e imponerla.

Estos argumentos son extrapolables a nuestro caso: el Gobierno legítimo de Cataluña y después el TSJC mantuvieron el proceso electoral, La existencia de contagio del virus ya había sido valorada. La propia Junta Electoral también valoró que, en el caso concreto del acusado, no concurría excusa para no formar parte de la mesa electoral a la que fue llamado el día de las elecciones.

El riesgo de contagio había sido valorado y no era una situación que afectase al condenado individualmente sino a la sociedad en general.

2.- Agotamiento de los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto sin necesidad de proceder a la lesión de otros bienes jurídicos.

El acusado alegó, que existía el riesgo de que se contagiara y contagiara a personas vulnerables que con él convivía, en concreto su madre de 64 años de edad, que según dijo y no acreditó, con la facilidad para hacerlo, que había sido operada. El propio acusado admitió que acudía a trabajar todos los días y que iba al supermercado con regularidad.

Por otro lado, no alegó ni indicó que las personas que convivían con él fueran dependientes de sus cuidados, lo cual es difícil si se acude a trabajar diariamente con normalidad. De modo que el posible riesgo de contagio podría haberse eliminado por otros medios, manteniendo la separación en la casa durante unos días, hasta comprobar con los tests que se vendían en las farmacias que no se estaba contagiado o mantener la separación durante el contagio, como tuvieron que hacer muchos ciudadanos que resultaron afectados por la pandemia.

3.- Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

El Código impone una limitación negativa para la estimación de la eximente, en la comparación de los males, el causado y el evitado. La comparación no es entre los bienes, sino entre los males. Dato importante que contribuye a aclarar la propia naturaleza de la eximente, que no es la de una simple ponderación de bienes a resolver en el sentido de que debe atribuirse la primacía al más valioso.

La ponderación entre males es difícil. Hay que seguir la guía de los diferentes supuestos en que esa Sala ha tenido que realizar esa valoración, desprendiéndose del estudio de esas resoluciones que en muy pocas ocasiones es admitida la eximente. Es sabido que, en los delitos contra la propiedad raramente se admite la situación de angustia económica como un supuesto de estado de necesidad, como tampoco resulta relevante hasta el punto de eximir de la responsabilidad criminal en los supuestos de delitos contra la salud pública.

La STS 11/2013, de 16 de enero, en un caso de delito electoral en el que la Audiencia Provincial condenó a una persona que no acudió a la mesa electoral y que alegaba que no lo había podido hacer porque tenía una disminución física del 93%, no aceptó la existencia de estado de necesidad, ya que no fue acreditado debidamente que realmente existiera la disminución típica ni que, de existir, fuera incapacitante.

En nuestro caso es lo que sucede, el acusado alega la existencia de un riesgo especial ante el posible contagio por el virus, pero no lo acredita en modo alguno, ni documentalmente ni a través de testigos.

El riesgo de contagio había sido minimizado por las medidas adoptadas por la Generalitat. El delito cometido, no acudir a la mesa electoral, que era el remedio utilizado para evitar el mal del riesgo del contagio no podía aplicarse fuera del sistema reglado de excusas que valora la Junta Electoral. En nuestro caso, la valoración ya se había realizado, y el acusado no fue excusado de la realización de las funciones para las que fue designado. Pero más aún, en el acto de la vista, no acreditó aquello que, con una finalidad exculpatoria, a todas luces, alegaba.

Es un dato incontestable que la situación de necesidad no depende de cómo la viva el obligado a la conducta, debiendo respetarse los cauces jurídicos para resolver los posibles conflictos.

En nuestro caso, el cauce jurídico, la excusa presentada ante la Junta Electoral, ya había sido rechazada y en el acto del juicio nada acreditó.

4.- No provocación de la situación de necesidad.

Este requisito sí concurriría por cuanto la situación no fue creada por el sujeto.

5.- No obligación del necesitado a sacrificarse. Es decir que el sujeto no esté obligado, por razón de su oficio o cargo, a tolerar el sacrificio del bien.

Como es natural, la obligación de la tolerancia del riesgo no ha de ser entendida en términos absolutos, sino sometida a ciertos límites. El fundamento de este requisito radica en la exigibilidad de la tolerancia del riesgo, implícita al desempeñar ciertos oficios o cargos. Y, la utilidad de esa tolerancia al riesgo.

Tanto el acusado como la Audiencia Provincial consideran que no tenía ninguna obligación de sacrificarse que se derivara de una especial condición.

No puede compartirse esta apreciación. El artículo 27.2 de la LOEG dispone que los cargos de presidente y vocal de las mesas electorales son obligatorios y el artículo 135 de la misma ley dispone que a los efectos de este capítulo (Cap VIII Delitos e infracciones electorales) son funcionarios públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal, quienes desempeñen alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes.

Es decir, desde el momento en que una persona es elegida para formar parte de una mesa electoral forma parte de la administración electoral, adquiere la condición de funcionario público en los términos expuestos y como tal, tiene un especial deber de acatamiento a lo que la administración electoral disponga. En este caso la Junta Electoral que recordemos desestimó su excusa, valoró el riesgo y decidió que tenía la obligación de sacrificarse.

Pero es que además, cuando la sentencia recurrida compara los males en conflicto hace una afirmación contraria a la doctrina expuesta. Dice la Audiencia que la conducta del acusado afectó mínimamente al proceso electoral, ya que se produjo un pequeño retraso en la constitución de la Mesa.

Afirmación muy personal, como todas las reflejadas en el FJ 3, la demora en una más de una hora en la constitución de una Mesa con la consiguiente demora en el cierre del proceso no nos parece tan inocuo como le resulta a la Audiencia, por otro lado, no se debe olvidar que la LOEG prevé las situaciones que impidan que el proceso electoral se frustre. El bien jurídico protegido, la salvaguardia del buen funcionamiento y desarrollo, tan importante en un sistema democrático como son las elecciones, en este caso al Parlament, resultó dañado con la conducta del recurrido. El proceso electoral, para producirse, requiere de la colaboración ciudadana, de modo que, los aleatoriamente designados adquieren una responsabilidad y unas obligaciones, que supone una situación de obligado sacrificio.

2.3.-Lo razonado es suficiente para estimar el recurso interpuesto. Es cierto, tal como se reconoce por el Ministerio Fiscal, que las elecciones que tuvieron lugar el 14-2-2021 tuvieron una trayectoria accidentada.

Las elecciones fueron convocadas por la Generalitat, pero esta misma por Decreto 1/2021, de 15 de enero, dejó sin efecto la convocatoria debido a la crisis sanitaria derivada de la pandemia.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a instancias del recurso de un particular y del partido político Izquierda en Positivo, dejó sin efecto el Decreto y estimando las medidas cautelarísimas solicitadas por los recurrentes, a la espera de la resolución definitiva, obligó al Govern a reanudar los trámites electorales. Era la única forma de asegurar que la decisión que se tomara pudiera llevarse a efecto. El Govern acató la orden del TSJC y siguió con el proceso electoral, celebrándose finalmente las elecciones sin incidencias remarcables.

En resolución definitiva, la Sección Quinta del TSJC, justificó su decisión en la importancia del derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE, participación de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante elecciones periódicas.

Una valoración particular no puede dejar sin efecto la aplicación de la Ley Electoral ni las decisiones de la administración electoral como se hace en el caso que nos ocupa, en el que el acusado no justificó en absoluto ninguna de las alegaciones que esgrimió. Era fácil acreditar ser persona de riesgo, pero no lo hizo; también lo era acreditar la situación de vulnerabilidad del familiar conviviente, en este caso su madre, que decía había sufrido una operación, ni siquiera fue propuesta como testigo.

Por otro lado, considerar, como hace la Audiencia, en la actualidad a una persona de 64 años, persona de avanzada edad, no se compadece con una realidad descriptiva de las personas que nos hallamos en esa franja de edad.

El acusado faltó a los deberes cívicos para los que fue llamado, y si bien utilizó en principio la vía establecida para realizar sus alegaciones, y presentó excusa, la misma no le fue admitida y recurrió a las vías de hecho para evitar aquello que no quería hacer, que era concurrir a las elecciones desempeñando el cargo de vocal de la mesa electoral para el que había sido designado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim, procede declarar las costas de oficio.