Sentencia Penal 206/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3182/2023 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Interpone el Ministerio Fiscal recurso de casación conta el Auto de fecha 21 de marzo de 2023, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior País Vasco, dictado en el Rollo de Apelación 44/2023, procedente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, por el que, estimando el recurso de apelación, se revisa la pena impuesta al penado Esteban en Sentencia de 22 de junio de 2022 de la citada Audiencia (confirmada en apelación por sentencia del TSJ de fecha 2 de noviembre que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, a la pena de 7 años de prisión, junto a otros pronunciamientos, rebajando el referido Auto del Tribunal Superior de Justicia «a quo» la pena a la cuantía de 5 años y 4 meses de prisión.

SEGUNDO.- En un motivo único, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 178 y 179 (y, en su caso, indebida inaplicación del 192 CP) del Código Penal según la vigente redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (Disposición Final Cuarta), y por consiguiente indebida inaplicación de los arts. 178 y 179 del Código Penal según redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, e infracción de los arts. 2.2 y 66.1.6 del Código Penal y Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995 en relación con el art. 9.3 CE.

Se queja el Ministerio Fiscal de que el Tribunal Superior de Justicia, partiendo de la inaplicabilidad de las disposiciones transitorias del Código Penal, especialmente de la Disposición Adicional quinta de la LO 10 / 1995, corrija al tribunal sentenciador y reduzca a 5 años y 4 meses la pena de 7 años de prisión impuesta por sentencia firme en relación con el delito contra la libertad sexual antes referido.

El Tribunal de apelación argumenta que, respetando los criterios de determinación de la pena utilizados por la Audiencia y atendiendo a la proporcionalidad de la pena impuesta, procede la revisión de la pena de 7 años a 5 años y 4 meses de prisión.

En cuanto a las penas accesorias y medidas que se tienen que imponer con carácter imperativo tras la reforma que nos ocupa y que, conforme a la redacción anterior, o no existían o tenían carácter facultativo, el auto recurrido no se pronuncia expresamente. Y si bien en la sentencia firme se impuso la preceptiva medida de libertad vigilada por lo que ya no era preciso hacer referencia alguna a dicha medida, no sucede lo mismo respecto a lo dispuesto en el actual artículo 192.3 CP en cuanto a la pena accesoria de inhabilitación especial para profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, y que conlleven contacto regular y directo con personas meno es de edad, que, conforme a la redacción aplicada por el TSJ, es igualmente preceptiva.

TERCERO.- El núcleo sustancial de la discrepancia del Ministerio Fiscal reside en considerar aplicables las disposiciones transitorias del Código Penal (desde la Ley Orgánica 10/1995 hasta la actualidad). Igualmente se queja de la infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena al revisar la impuesta por el tribunal sentenciador. Y, por último, del desconocimiento de aplicar la nueva normativa, en este caso, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual en su conjunto y no por partes, con inaplicación de lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal conforme a la redacción dada por la citada LO 10/2022.

Con respecto a la aplicabilidad de la Disposición transitoria quinta del Código Penal, esta Sala Casacional ya se ha pronunciado con reiteración.

Ciertamente, ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades ya de pronunciarse acerca del alcance retroactivo de las normas que se contienen en la Ley Orgánica 10/2022. Basta recordar que es jurisprudencia reiterada que las disposiciones transitorias que se contenían en la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprobó el Código Penal, no resultan de aplicación a este fin, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio.

Como hemos señalado en otras ocasiones, con motivo de un ejercicio de revisión de la penalidad impuesta en materia de delitos sexuales, que la falta de acompañamiento de una D.T. a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, nos obliga a la aplicación directa del art. 2.2 del Código Penal, y dentro del mismo, las pautas que hemos de seguir son las siguientes: a) mantenimiento del criterio del Tribunal sentenciador en orden a la concreta imposición de la pena; b) mantenimiento de la pena mínima, que sea más favorable de entre ambas legislaciones, en el caso de que el Tribunal sentenciador se hubiera decantado por tal dosificación de la pena; c) mantenimiento de la adecuada proporcionalidad en el caso de que se haya rebasado el mínimo, conforme a los distintos arcos penológicos aplicables, tomando en consideración todas las variables que haya expresado el Tribunal que individualizó la pena; d) no se trata de una nueva individualización penológica, pues ya procedió a ella el Tribunal sentenciador, sino de una operación consistente en la aplicabilidad de una norma más favorable, tomando en consideración todos los elementos que se juzgaron ya en su momento, y sin que en este juicio puedan introducirse modificaciones en contra de reo; e) los elementos fácticos y normativos deben permanecer inalterables.

En los términos expuestos, el Auto del Tribunal Superior de Justicia «a quo» ha ponderado los criterios de individualización penológica que «fueron utilizados por la Audiencia y confirmados por esta Sala [se refiere al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco], y atendiendo a la proporcionalidad de la pena impuesta, procede la revisión de la pena de 7 años de prisión, por la de 5 años y 4 meses de prisión».

Ninguna infracción de ley puede detectarse en esta operación jurídica.

Así lo lleva el Auto recurrido a su parte dispositiva, que revoca exclusivamente dicho extremo, por lo que debe entenderse que quedan vigentes las demás medidas decretadas en la Sentencia firme, que ahora se revisa, pero nada dice sobre la aplicabilidad de la inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones que impliquen contacto con menores de edad.

Y en este aspecto, debe darse la razón al Ministerio Fiscal.

En efecto, procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo.

Sirva añadir, para terminar, que este Tribunal Supremo ha venido declarando, también repetidamente, que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, además de la ya citada resolución del Pleno, nuestra sentencia número 12/2024, de 11 de enero, añadiendo: «Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción...). Sin embargo, promovida -por definición en eventual beneficio del condenado-, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra».

Ahora bien, la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque. Lo que comporta imponer las consecuencias punitivas que, contempladas en la ley intermedia, no se preveían en la ley aplicada, vigente al tiempo de los hechos -vid. STS 451/2023, de 14 de junio-.

De tal modo, procede imponer, ex artículo 192.3 CP, la pena de inhabilitación especial para el desempeño de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

CUARTO.- Procediendo la estimación parcial, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , ello sin perjuicio de la posición institucional del Ministerio Fiscal.