Sentencia Penal 194/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4717/2023 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Fructuoso, Felicisimo y PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA SA, contra la sentencia nº 162/2023 de fecha 4 de mayo de 2023, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

Los dos autores fueron condenados como responsables de un delito de prevaricación del art. 404 CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

RECURSO DE CASACIÓN DE Fructuoso

SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra ce en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 404 CP.

Señala el recurrente que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia, estructurando y fundamentado en la inexistencia de prueba de cargo, carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible, debiendo someter tal análisis a la presente instancia. Por lo dicho y argumentado se ha lesionado el derecho de mi representado a la presunción de inocencia.

Al mismo tiempo señala que "De los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 404 del CP ."

Vamos a señalar de forma sistemática los extremos que constan en el factum para desembocar en el concreto por el que se dicta la condena por el art. 404 CP:

1.- En el año 2.011, tras las elecciones municipales celebradas en el mes de Mayo, los acusados Fructuoso y Felicisimo, entraron a formar parte del Consejo de Administración de la entidad "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁNDENA, S.A.M.", siendo tal ente público una sociedad participada al 100% por el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena.

2.- Fructuoso y Felicisimo, acordaron revisar el procedimiento de adjudicación del contrato administrativo para el servicio de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto de Benalmádena que había sido tramitado por el anterior Consejo de Administración del Puerto Deportivo, y adjudicado, mediante contrato firmado el 26 de Mayo de 2.011, a la mercantil "SERCON PORTUENSE, S.A.".

3.- Fructuoso y Felicisimo, contactaron con el acusado Fermín, quien había sido contratado en Julio de 2.011 como Abogado por la mercantil "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA, S.A.M.", y a quien los referidos acusados le encargaron la elaboración de un informe jurídico sobre dicha adjudicación.

4.- Se fija en el factum cuál fue el proceso de adjudicación y su iter explicativo.

a.- Se acordó adjudicar el contrato a "SERCON PORTUENSE, S.A." y siendo descartadas las otras dos empresas por los motivos que textualmente se hicieron constar en el acta del Consejo.

b.- Se comunicó a los representantes legales de las dos empresas licitadoras descartadas, ("SERVISUR, S.L y BARDERA, OBRAS CIVILES Y MARÍTIMAS S.L.) la adjudicación provisional del contrato que se había atribuido a "SERCON PORTUENSE, S.A." en el expediente, sin que fuera recurrido tal acto administrativo.

c.- El día 16 de Mayo de 2.011, la Sra. Consejera Delegada Debora dictó una resolución en el procedimiento, por la que acordó la adjudicación definitiva del contrato a "SERCON PORTUENSE, S.A.".

d.- El 26 de Mayo de 2.011, la Sra. Consejera Debora firmó con el representante legal de la empresa adjudicataria el contrato para el servicio de dragado del puerto y entorno de diques.

5.- Fructuoso y Felicisimo tomaron posesión de sus respectivos cargos, -el primero como Consejero Delegado del Consejo de Administración en su condición de Concejal del nuevo equipo de gobierno del Excmo. Ayuntamiento y el segundo como Consejero-Secretario de dicho Consejo en virtud del contrato de prestación de servicios que firmó el 1 de Julio de 2.011- y por tanto, tuvieron acceso al procedimiento, decidieron revisar y, en su caso, resolver el contrato firmado el 26 de Mayo de 2.011 entre la mercantil que fue la adjudicataria definitiva del mismo "SERCON PORTUENSE, S.A." y el Puerto Deportivo de Benalmádena.

6.- A primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, en calidad de Consejero y Secretario del Consejo de Administración y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza. Al impedir el acceso de los equipos al Puerto, motivando el traslado a un lugar de acopio provisional, se ocasionaron a la empresa Sercon Portuense, S.A., unos sobrecostes y perjuicios económicos.

7.- Los acusados referidos, incorporaron al expediente un informe jurídico fechado el 22 de Agosto de 2.011, que fue elaborado por el Letrado Fermín.

8.- En la reunión del nuevo Consejo de Administración celebrada el 31 de Agosto de 2.011 presidida por Fructuoso, como Consejero Delegado, y a la que asistió, como Consejero-Secretario, Felicisimo, la mayoría de los Consejeros votaron a favor de resolver el contrato firmado con "SERCON PORTUENSE, S.A." y acordaron la adjudicación provisional del mismo a "SERVISUR, S.L.", sobre la base de la misma oferta técnica y económica que esta empresa presentó en su día, y en el seno del mismo procedimiento administrativo utilizado en su día para la adjudicación que se efectuó en favor de "SERCON PORTUENSE, S.A.".

9.- Dicho acuerdo se tradujo en que el día 1 de Septiembre de 2.011, Fructuoso dictó una resolución administrativa en la que declaró resuelto el contrato de fecha 26 de Mayo de 2.011 y atribuyó la adjudicación provisional del nuevo contrato a favor de "SERVISUR, S.L.", siendo notificado tal acto administrativo al acusado Plácido, quien aceptó la referida adjudicación y firmó el contrato el 30 de Septiembre de 2.011 en el que figuró como parte promotora Fructuoso y como contratista Pascual -actuando, éste último, en representación de la mercantil adjudicataria-. La decisión adoptada el 1 de Septiembre de 2.011 no se notificó al administrado perjudicado -el representante legal de "SERCON PORTUENSE, S.A."- que no tuvo conocimiento de la resolución de su contrato y de la nueva adjudicación de forma conveniente.

Pues bien, hay que precisar que el tribunal ha dictado condena por la vía del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP basándolo en las siguientes consideraciones que sistematizamos para un mejor entendimiento:

"1.- Los hechos por los que se acusa a los Sres. Fructuoso y Felicisimo, como al resto de los acusados, consisten en haber adjudicado un contrato de obra (que a veces se califica de servicios, lo que viene a introducir mayor confusión en cuanto a la normativa a aplicar), sin tramitar ningún procedimiento administrativo. Ello no es así. Procedimiento administrativo existió. Cuestión distinta es que el procedimiento que se siguió fuera el adecuado o no.

2.- El contrato habría de ser resuelto, la resolución en sí se ajustaba a Derecho (o, por lo menos, era discutible jurídicamente), aunque el procedimiento quizás no fuera el más adecuado.

3.- Los Sres. Fructuoso y Felicisimo, no actúan de manera unilateral y al margen de los trámites establecidos, pues las decisiones las adopta el Consejo de Administración del Puerto Deportivo, que "santifica" y "legitima" la resolución del contrato con Sercon Portuense S.A.

4.- Siguiendo en la línea de esta falta de rigor jurídico, se entendió por los referidos acusados, que, en el mismo procedimiento en el que se ha dado la posibilidad de concurrencia a las empresas interesadas, se puede proceder a realizar una nueva adjudicación a la oferta más ventajosa.

5.- Lo que quiere expresar esta Sala, es que la actuación de los acusados, aunque pudiera considerarse de irregular, no entra en los márgenes de lo delictivo,pues resuelto el contrato, los trámites administrativos que habían dado lugar a la concurrencia de ofertas se entendió que conservaban su plena validez y eficacia, y, atendiendo a la urgente necesidad de hacer las obras se procedió a aprovechar esos actos válidos, y, en base a los mismos, por el órgano competente, el Consejo de Administración de forma colegiada, se procedió a la adjudicación de un nuevo contrato a favor de Servisur S.L. resolviendo el concertado con Sercon Portuense S.A., por lo que, con independencia de las irregularidades, y del procedimiento utilizado, no creemos que exista materia penal por la decisión de aprovechar los actos de concurrencia y selección de ofertas efectuado a lo largo del concurso para la adjudicación de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo había efectuado el anterior órgano de administración del Puerto, órgano del que formaban parte algunos de los Consejeros que procedieron a adjudicar el contrato a SERCON PORTUENSE S.A. y que posteriormente participaron en la adjudicación a SERVISUR S.L., Consejeros, que sin lugar a dudas consideraron que dentro de las ofertas existentes, y aprovechando los tramites que se habían realizado, era lo más adecuado, pues no opusieron objeción al procedimiento seguido.

6.- En cuanto a la cesión del contrato (folios 1127 y 1131 a 1144), sin ajustarse a los trámites administrativos, por parte de SERVISUR S.L. a DRAGADOS Y OBRAS PORTUARIAS, S.L., estamos ante lo mismo, con una salvedad y es que en esta materia es de aplicación el Derecho privado.

7.- No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho para la existencia del delito de prevaricación, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

8.- El Tribunal de instancia concluye la absolución de los acusados Sres. Fructuoso y Felicisimo por los hechos que constituyen el núcleo fundamental de la acusación contra ellos formulada, y que consiste en haber adjudicado a Servisur S.L., sin tramitar ningún procedimiento administrativo, el contrato de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo, previa resolución de la adjudicación efectuada en favor de Sercon Portuense, S.A.

9.- Situados en el ámbito subjetivo, no parece pues claro que los acusados actuarán con conciencia de la ilegalidad de la contratación. Su actuación fue indudablemente torpe, sin consultar a los técnicos municipales, y quizás guiada siguiendo una inercia derivada de la frecuente utilización de fórmulas de contratación discutibles o dudosas en los casos de urgencia, pero no delictiva.

10.- Sí que incurrieron en un delito de prevaricación, pero por hechos distintos a los precedentemente analizados:

"El Jueves, día 9 de Junio de 2.011, al llegar en contenedores los primeros materiales y equipos necesarios para el dragado remitidos por la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., los mismos fueron acopiados en la zona del morro del dique (próximo a la zona a dragar) en el interior del Puerto Deportivo de Benalmádena, y a primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, "de facto" como Consejero-Secretario del Consejo de Administración -pues todavía no había firmado el contrato de prestación de servicios con el Puerto Deportivo- y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, llegando a personarse la Policía Local para hacer efectivas dichas instrucciones, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.

11.- Ambos realizaron una actuación tendente a impedir que la empresa Sercon Portuense, S.A., legítima adjudicataria de las obras, depositara en las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena los materiales precisos para el comienzo de las obras, valiéndose para ello de agentes de la Policía Local de Benalmádena. Y todo ello sin Decreto, resolución u orden de ningún tipo que amparara mínimamente su actuación, estos es, por las vías de hecho.

12.- Nos encontramos ante una actuación de los acusados que supone un flagrante ejercicio arbitrario del poder, sin amparo alguno en el ordenamiento jurídico sino en su mera voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, por mucho que el contrato en cuestión fuera o pudiera ser resuelto por las vías previstas legalmente.

13.- En el caso enjuiciado el objeto del delito de prevaricación vendría constituido fundamentalmente por la ausencia absoluta y total de resolución administrativa de tipo alguno que amparara la actuación de ambos acusados por la ausencia de cualquier decisión al respecto por parte del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Puerto Deportivo de Benalmádena, S.A.M., y, desde luego, del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, de forma que la actuación de los acusados estaba huérfana de cualquier amparo legal."

Pues bien, expuesto el resumen de los hechos probados de forma sistematizada para explicar de forma clara el suceder e iter de los hechos debemos declarar que los hechos probados por los que se determina la condena no pueden "atravesar" la puerta de entrada del derecho penal y constituir el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP objeto de condena. En modo alguno.

Debemos hacer notar que el tribunal ha excluido la existencia de delito de prevaricación del art. 404 CP en lo que sí constituía un procedimiento administrativo de contratación, cuanto se concluye en la sentencia "la absolución de los acusados Sres. Fructuoso y Felicisimo por los hechos que constituyen el núcleo fundamental de la acusación contra ellos formulada, y que consiste en haber adjudicado a Servisur S.L., sin tramitar ningún procedimiento administrativo, el contrato de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo, previa resolución de la adjudicación efectuada en favor de Sercon Portuense, S.A."

En cualquier caso, la adjudicación del contrato a SERVISUR lo es posterior a los hechos sobre los que gira la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP, que son estos:

A primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, en calidad de Consejero y Secretario del Consejo de Administración y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza. Al impedir el acceso de los equipos al Puerto, motivando el traslado a un lugar de acopio provisional, se ocasionaron a la empresa Sercon Portuense, S.A., unos sobrecostes y perjuicios económicos.

Con ello el Tribunal considera que:

1.- La adjudicación del contrato a SERVISUR no es delictiva.

2.- Lo que es delictivo es que dieran orden verbal de que no se permitiera la entrada de equipos de la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., y dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza.

3.- Señala el Tribunal que "ambos acusados realizaron una actuación tendente a impedir que la empresa SERCON PORTUENSE, S.A., legítima adjudicataria de las obras depositara en las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena los materiales y equipos precisos para el comienzo de las obras, valiéndose para ello de agentes de la Policía Local de Benalmádena. Y todo ello sin Decreto, resolución u orden de ningún tipo que amparara mínimamente su actuación, esto es, por las vías de hecho.

En el caso enjuiciado, según la sentencia, el objeto del delito de prevaricación vendría constituido fundamentalmente por la ausencia absoluta y total de resolución administrativa de tipo alguno que amparara la actuación de ambos acusados y por la ausencia de cualquier decisión al respecto por parte del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Puerto Deportivo de Benalmádena, S.A.M., y, desde luego, del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, de forma que la actuación de los acusados estaba huérfana de cualquier amparo legal".

En esto se basa la condena no en la adjudicación de la contrata a SERVISUR.

Pues bien, existe error en la subsunción de los hechos probados sobre los que gira la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP.

El factum referido sobre el que gira la condena podría suponer otro tipo de cuestiones, irregulares o no, pero en ningún caso pertenecientes al orden jurisdiccional penal, y, si pertenecieran, desde luego que nunca un delito de prevaricación por el que fueron condenados.

Debemos tener en cuenta que en modo alguno la decisión de los recurrentes integra un delito del art. 404 CP que castiga A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Y ello porque:

1.- Los recurrentes no dictaron una resolución, sino que se limitaron a dar una orden de que no se permitiera la entrada de unos equipos de una empresa en el puerto. Y tampoco se trató de que ordenaran algo sin resolución, porque para ello no es preciso dictarla. Se trató de una mera orden de impedir que se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.No es necesario dictar una resolución para ello. No hay prevaricación por omisión.

2.- No se trataba de un "asunto administrativo".

3.- El Tribunal señala que: "El día 1 de Septiembre de 2.011, Fructuoso dictó una resolución administrativa en la que declaró resuelto el contrato de fecha 26 de Mayo de 2.011 y atribuyó la adjudicación provisional del nuevo contrato a favor de "SERVISUR, S.L". Ello significaba que los días 9 y 13 de junio, que es cuando ocurrieron estos hechos, estaba vigente aquel contrato de obras de la legítima adjudicataria.

Cuando se dicta la resolución administrativa es después de los hechos que se declaran probados y sobre los que gira la condena por prevaricación del art. 404 CP, y es después de esos hechos cuando hay procedimiento administrativo, pero que el tribunal considera no punible. Los hechos probados no integran procedimiento administrativo ni están incluidos en uno. Por ello, para dar la orden de impedir el acceso no se dictó resolución alguna susceptible de integrar el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

4.- Si se quisiera ubicar dentro del derecho penal la decisión adoptada en otro delito que no fue objeto de acusación ello vetaba la condena al margen del art. 404 CP, pero lo que no constituye es delito del art. 404 CP.

5.- Es cierto que hemos admitido que cabe la prevaricación administrativa por omisión, pero en este caso lo que se lleva a cabo es una decisión de ambos de impedir a alguien que haga algo que este considera que puede hacerlo con arreglo a derecho.

6.- Y si se quisiera derivar a la vía contenciosa lo ocurrido hay que tener en cuenta que se absuelve a los recurrentes por la adjudicación del contrato, por lo que esta es la única vía que podría haber acabado en la vía contenciosa-administrativa, pero si se descarta la vía penal para la adjudicación del contrato menos puede abrirse la vía penal para una decisión que adoptan por considerar que el contrato no cabía ejecutarlo y permitir el acceso, pero ello conlleva a depurarse en otro orden jurisdiccional distinto y al margen del derecho penal. O, incluso, si se quisiera llevar dentro del mismo no por la vía del art. 404 CP, desde luego.

a.- Características del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .

1.- Son elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020):

1) La condición funcionarial del sujeto activo;

2) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio;

3) Que tal resolución sea contraria a Derecho;

4) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

5) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

6) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

b.- La concurrencia de la arbitrariedad.

a.- Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando esta Sala de lo penal del TS, ( Sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013) poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

- Contradicción patente y grosera.

- Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

- Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

- Contradicción palmaria o esperpéntica.

b.- Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

c.- Puede afirmarse que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

d.- Características de la ilegalidad y arbitrariedad:

La ilegalidad debe ser «manifiesta», «patente», «notoria», «incuestionable», «flagrante», «clamorosa», «palmaria», «evidente», «grosera», «esperpéntica», que es lo que se exige para ser «injusta» y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa, es decir, como expresa reiteradísima jurisprudencia del TS, debe haber «un plus» a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal.

La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

Y aún en el caso de que se pudiera considerar una resolución la orden dada, aunque no lo es, la misma no puede tildarse, en modo alguno, de grosera o arbitraria, ya que dimana de la consideración de una previa adjudicación que se consideraba incorrecta, y databa con carácter previo al inicio de un procedimiento de revocación de la decisión, e inicio de procedimiento administrativo para adjudicación a otra empresa, con lo que la decisión, en principio, no se podría tildar de grosera o arbitraria, al modo y exigencias de entender la "calidad delictiva" de una resolución administrativa para que se entienda la comisión de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del texto penal.

Se podrá estar de acuerdo, no, con el contenido de la orden dada, pero la misma no puede tildarse de grosera o arbitraria, tan solo a los efectos de la consideración de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal objeto de condena.

c.- El concepto de resolución en el delito del art. 404 CP .

La actuación que consta en los hechos probados de que se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabezano integra el concepto de resolución.

Veamos las referencias de relevancia que podemos hacer sobre el concepto de "resolución" al que se refiere el art. 404 CP y la evolución que ha llevado esta Sala del TS en la amplitud interpretativa de este concepto que constituye el objeto material del delito del art. 404 CP, ya que es donde se ubica el delito cometido. Sin resolución arbitraria no hay delito. Pero ¿hasta dónde llega el concepto de resolución? Veamos.

1.- La tipicidad en el delito de prevaricación, este no refiere de modo expreso a las resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020).

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019.

Del contenido de esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones:

a.- Para evaluar si es una resolución hay que valorar "la eficacia determinante del acto o informe relevante" que coaduya a la decisión final que se dicta "a sabiendas de su injusticia". (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019).

b.- Estos actos o informes relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían calificarse como "eslabones de relevancia" en la decisión final, y que son, también, como podríamos denominarles, "decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta".

c.- Un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como "resolución" en el marco del tipo penal del art. 404 CP.

d.- Es importante evaluar lo que se entiende como "resolución" en la cadena del tracto sucesivo del expediente administrativo y evaluar estas decisiones interlocutorias, pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.

e.- El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012 señala que:

Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi.

Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice."

3.- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012 se contempla que:

El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario.

Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva"".

4.- Un contrato forma parte de la resolución de adjudicación. Puede ser entendido como "resolución". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019).

Debe resultar evidente que el eslabón final de la cadena del procedimiento administrativo que dimana de la resolución de adjudicación es la redacción y firma del contrato, y éste no se ubica en una ruptura causal con respecto a todo el procedimiento administrativo en sí mismo considerado, sino que forma parte del iter procedimental administrativo y, por ello, integra la condición técnica de resolución y es propiamente dicho "acto administrativo", y, como hemos dicho, operando en razón al tracto sucesivo entre resolución y contrato, lo que integra el delito de prevaricación al alterarse éste último.

5.- ( Tribunal Supremo en Sentencia 606/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 52/2016) Se entiende por:

a.- Por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

b.- Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

6.- La doctrina científica más reciente viene dando un paso más allá en el concepto de lo que se entiende por "Resolución" en el contexto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, para entender que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

7.- Una resolución desde el punto de vista del art. 404 CP no solo se integra por una resolución stricto sensu, sino, y además, por un vehículo ejecutivo de la propia resolución, como puede ser un contrato en el que se alteren las condiciones o circunstancias en desarrollo de esa resolución, y que vienen a hacer que sea el contrato arbitrario y apartado "voluntariamente" de la inicial idea sostenida por la resolución inicial de una adjudicación a una empresa.

8.- El delito de prevaricación administrativa supone la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento público que se impone a toda autoridad o funcionario público.

Pero en los casos en los que se alteran los contratos que son el "vehículo de ejecución" de una resolución administrativa de una adjudicación de una obra, concesión o similar no se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver por los cauces de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de un ilícito penal comprendido en el art. 404 CP, por constituir este delito la mecánica ejecutiva de la alteración del contrato de forma clara y evidente, cuando se dispone del pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación y, pese a esta claridad, se altera este a la hora de firmar el contrato, por lo que no existe un delito de falsedad, no existiendo dolo falsario, sino un dolo inmerso en tipo penal del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019).

9.- ( Tribunal Supremo en la sentencia 149/2015 de 11 Mar. 2015, Rec. 2301/2013) Condena por prevaricación administrativa del art. 404 CP

"En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que

"La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio.

En definitiva, debe tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general ( STS 627/2006).

Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal ".... admitiendo la existencia de actos verbales ...." ( STS de 8 de Junio 2012)".

... El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo".

10.- El concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva ( SSTS 939/03, 27-6; 866/08, 1-12). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

Como hemos reseñado, lo acordado que consta en el factum no integra el concepto de resolución.

De esta manera, lo ocurrido no puede enmarcarse en el territorio del derecho penal.

d.- La tipicidad no lo es en lo que constituye la acusación, Principio acusatorio.

Pues bien, hemos señalado, también, que en todo caso lo que queda claro es que los hechos probados a los que el tribunal se refiere como objeto de la condena no integran el delito del art. 404 CP.

Podría entrar a analizarse en otra sede distinta a la actual si pudieran ser constitutivos de otra ilicitud penal, en cuanto a coacciones o realización arbitraria del propio derecho, sin que ello sirva para asegurarlo, sino que lo que está claro es que no constituye el factum sobre el que se dirige la condena un delito de prevaricación administrativa, porque esa decisión que se adopta de forma concreta y aislada:

1..- No se dicta en un asunto administrativo.

2..- No fue en modo alguno una resolución judicial.

Recordemos, una vez más que lo que es el eje de la condena es que:

"El Jueves, día 9 de Junio de 2.011, al llegar en contenedores los primeros materiales y equipos necesarios para el dragado remitidos por la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., los mismos fueron acopiados en la zona del morro del dique (próximo a la zona a dragar) en el interior del Puerto Deportivo de Benalmádena, y a primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, "de facto" como Consejero-Secretario del Consejo de Administración -pues todavía no había firmado el contrato de prestación de servicios con el Puerto Deportivo- y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, llegando a personarse la Policía Local para hacer efectivas dichas instrucciones, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.

Ni hay procedimiento administrativo, ni hay acto administrativo, ni hay resolución, ni hay arbitrariedad ni carácter grosero de lo acordado. Y lo que constituye procedimiento administrativo en sí mismo considerado no constituye prevaricación administrativa según el tribunal.

En base a lo antes expuesto procede estimar los motivos y absolver al recurrente.

Los motivos se estiman

RECURSO DE CASACIÓN DE Felicisimo

TERCERO.-1.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1º LECRIM., por haber el tribunal de instancia infringido, en términos de defensa, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

2.- Por vulneración de precepto constitucional, en virtud del art.852 lecrim. en relación con el art. 24 de la constitución española, y de la misma forma a los efectos establecidos por el art.44 LO tribunal constitucional, entendiendo que entre los hechos probados se encuentra la siguiente manifestación que ha sido el elemento único para condenar por un delito de prevaricación a mi defendido, y que no ha sido objeto de acusación ni en los respectivos escritos ni durante los debates del juicio oral.

En base a lo antes expuesto procede estimar los motivos y absolver al recurrente

Los motivos se estiman.

RECURSO DE CASACIÓN DE PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA S.A.

CUARTO.-ÚNICO.- Por infracción de ley ex. art. 849.2 LECRIM al entender que hubo un error en la valoración de la prueba obrante en autos.

En base a lo antes expuesto declarando la absolución de los recurrentes este recurso se desestima al no existir responsabilidad penal. Pero es que, además, se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM para referir un informe jurídico que no tiene categoría de documento literosuficiente.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No se imponen las costas a PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA SA por no existir mala fe procesal en modo alguno.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Fructuoso, Felicisimo y PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA SA, contra la sentencia nº 162/2023 de fecha 4 de mayo de 2023, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

Los dos autores fueron condenados como responsables de un delito de prevaricación del art. 404 CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

RECURSO DE CASACIÓN DE Fructuoso

SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra ce en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 404 CP.

Señala el recurrente que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia, estructurando y fundamentado en la inexistencia de prueba de cargo, carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible, debiendo someter tal análisis a la presente instancia. Por lo dicho y argumentado se ha lesionado el derecho de mi representado a la presunción de inocencia.

Al mismo tiempo señala que "De los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 404 del CP ."

Vamos a señalar de forma sistemática los extremos que constan en el factum para desembocar en el concreto por el que se dicta la condena por el art. 404 CP:

1.- En el año 2.011, tras las elecciones municipales celebradas en el mes de Mayo, los acusados Fructuoso y Felicisimo, entraron a formar parte del Consejo de Administración de la entidad "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁNDENA, S.A.M.", siendo tal ente público una sociedad participada al 100% por el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena.

2.- Fructuoso y Felicisimo, acordaron revisar el procedimiento de adjudicación del contrato administrativo para el servicio de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto de Benalmádena que había sido tramitado por el anterior Consejo de Administración del Puerto Deportivo, y adjudicado, mediante contrato firmado el 26 de Mayo de 2.011, a la mercantil "SERCON PORTUENSE, S.A.".

3.- Fructuoso y Felicisimo, contactaron con el acusado Fermín, quien había sido contratado en Julio de 2.011 como Abogado por la mercantil "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA, S.A.M.", y a quien los referidos acusados le encargaron la elaboración de un informe jurídico sobre dicha adjudicación.

4.- Se fija en el factum cuál fue el proceso de adjudicación y su iter explicativo.

a.- Se acordó adjudicar el contrato a "SERCON PORTUENSE, S.A." y siendo descartadas las otras dos empresas por los motivos que textualmente se hicieron constar en el acta del Consejo.

b.- Se comunicó a los representantes legales de las dos empresas licitadoras descartadas, ("SERVISUR, S.L y BARDERA, OBRAS CIVILES Y MARÍTIMAS S.L.) la adjudicación provisional del contrato que se había atribuido a "SERCON PORTUENSE, S.A." en el expediente, sin que fuera recurrido tal acto administrativo.

c.- El día 16 de Mayo de 2.011, la Sra. Consejera Delegada Debora dictó una resolución en el procedimiento, por la que acordó la adjudicación definitiva del contrato a "SERCON PORTUENSE, S.A.".

d.- El 26 de Mayo de 2.011, la Sra. Consejera Debora firmó con el representante legal de la empresa adjudicataria el contrato para el servicio de dragado del puerto y entorno de diques.

5.- Fructuoso y Felicisimo tomaron posesión de sus respectivos cargos, -el primero como Consejero Delegado del Consejo de Administración en su condición de Concejal del nuevo equipo de gobierno del Excmo. Ayuntamiento y el segundo como Consejero-Secretario de dicho Consejo en virtud del contrato de prestación de servicios que firmó el 1 de Julio de 2.011- y por tanto, tuvieron acceso al procedimiento, decidieron revisar y, en su caso, resolver el contrato firmado el 26 de Mayo de 2.011 entre la mercantil que fue la adjudicataria definitiva del mismo "SERCON PORTUENSE, S.A." y el Puerto Deportivo de Benalmádena.

6.- A primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, en calidad de Consejero y Secretario del Consejo de Administración y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza. Al impedir el acceso de los equipos al Puerto, motivando el traslado a un lugar de acopio provisional, se ocasionaron a la empresa Sercon Portuense, S.A., unos sobrecostes y perjuicios económicos.

7.- Los acusados referidos, incorporaron al expediente un informe jurídico fechado el 22 de Agosto de 2.011, que fue elaborado por el Letrado Fermín.

8.- En la reunión del nuevo Consejo de Administración celebrada el 31 de Agosto de 2.011 presidida por Fructuoso, como Consejero Delegado, y a la que asistió, como Consejero-Secretario, Felicisimo, la mayoría de los Consejeros votaron a favor de resolver el contrato firmado con "SERCON PORTUENSE, S.A." y acordaron la adjudicación provisional del mismo a "SERVISUR, S.L.", sobre la base de la misma oferta técnica y económica que esta empresa presentó en su día, y en el seno del mismo procedimiento administrativo utilizado en su día para la adjudicación que se efectuó en favor de "SERCON PORTUENSE, S.A.".

9.- Dicho acuerdo se tradujo en que el día 1 de Septiembre de 2.011, Fructuoso dictó una resolución administrativa en la que declaró resuelto el contrato de fecha 26 de Mayo de 2.011 y atribuyó la adjudicación provisional del nuevo contrato a favor de "SERVISUR, S.L.", siendo notificado tal acto administrativo al acusado Plácido, quien aceptó la referida adjudicación y firmó el contrato el 30 de Septiembre de 2.011 en el que figuró como parte promotora Fructuoso y como contratista Pascual -actuando, éste último, en representación de la mercantil adjudicataria-. La decisión adoptada el 1 de Septiembre de 2.011 no se notificó al administrado perjudicado -el representante legal de "SERCON PORTUENSE, S.A."- que no tuvo conocimiento de la resolución de su contrato y de la nueva adjudicación de forma conveniente.

Pues bien, hay que precisar que el tribunal ha dictado condena por la vía del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP basándolo en las siguientes consideraciones que sistematizamos para un mejor entendimiento:

"1.- Los hechos por los que se acusa a los Sres. Fructuoso y Felicisimo, como al resto de los acusados, consisten en haber adjudicado un contrato de obra (que a veces se califica de servicios, lo que viene a introducir mayor confusión en cuanto a la normativa a aplicar), sin tramitar ningún procedimiento administrativo. Ello no es así. Procedimiento administrativo existió. Cuestión distinta es que el procedimiento que se siguió fuera el adecuado o no.

2.- El contrato habría de ser resuelto, la resolución en sí se ajustaba a Derecho (o, por lo menos, era discutible jurídicamente), aunque el procedimiento quizás no fuera el más adecuado.

3.- Los Sres. Fructuoso y Felicisimo, no actúan de manera unilateral y al margen de los trámites establecidos, pues las decisiones las adopta el Consejo de Administración del Puerto Deportivo, que "santifica" y "legitima" la resolución del contrato con Sercon Portuense S.A.

4.- Siguiendo en la línea de esta falta de rigor jurídico, se entendió por los referidos acusados, que, en el mismo procedimiento en el que se ha dado la posibilidad de concurrencia a las empresas interesadas, se puede proceder a realizar una nueva adjudicación a la oferta más ventajosa.

5.- Lo que quiere expresar esta Sala, es que la actuación de los acusados, aunque pudiera considerarse de irregular, no entra en los márgenes de lo delictivo,pues resuelto el contrato, los trámites administrativos que habían dado lugar a la concurrencia de ofertas se entendió que conservaban su plena validez y eficacia, y, atendiendo a la urgente necesidad de hacer las obras se procedió a aprovechar esos actos válidos, y, en base a los mismos, por el órgano competente, el Consejo de Administración de forma colegiada, se procedió a la adjudicación de un nuevo contrato a favor de Servisur S.L. resolviendo el concertado con Sercon Portuense S.A., por lo que, con independencia de las irregularidades, y del procedimiento utilizado, no creemos que exista materia penal por la decisión de aprovechar los actos de concurrencia y selección de ofertas efectuado a lo largo del concurso para la adjudicación de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo había efectuado el anterior órgano de administración del Puerto, órgano del que formaban parte algunos de los Consejeros que procedieron a adjudicar el contrato a SERCON PORTUENSE S.A. y que posteriormente participaron en la adjudicación a SERVISUR S.L., Consejeros, que sin lugar a dudas consideraron que dentro de las ofertas existentes, y aprovechando los tramites que se habían realizado, era lo más adecuado, pues no opusieron objeción al procedimiento seguido.

6.- En cuanto a la cesión del contrato (folios 1127 y 1131 a 1144), sin ajustarse a los trámites administrativos, por parte de SERVISUR S.L. a DRAGADOS Y OBRAS PORTUARIAS, S.L., estamos ante lo mismo, con una salvedad y es que en esta materia es de aplicación el Derecho privado.

7.- No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho para la existencia del delito de prevaricación, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

8.- El Tribunal de instancia concluye la absolución de los acusados Sres. Fructuoso y Felicisimo por los hechos que constituyen el núcleo fundamental de la acusación contra ellos formulada, y que consiste en haber adjudicado a Servisur S.L., sin tramitar ningún procedimiento administrativo, el contrato de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo, previa resolución de la adjudicación efectuada en favor de Sercon Portuense, S.A.

9.- Situados en el ámbito subjetivo, no parece pues claro que los acusados actuarán con conciencia de la ilegalidad de la contratación. Su actuación fue indudablemente torpe, sin consultar a los técnicos municipales, y quizás guiada siguiendo una inercia derivada de la frecuente utilización de fórmulas de contratación discutibles o dudosas en los casos de urgencia, pero no delictiva.

10.- Sí que incurrieron en un delito de prevaricación, pero por hechos distintos a los precedentemente analizados:

"El Jueves, día 9 de Junio de 2.011, al llegar en contenedores los primeros materiales y equipos necesarios para el dragado remitidos por la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., los mismos fueron acopiados en la zona del morro del dique (próximo a la zona a dragar) en el interior del Puerto Deportivo de Benalmádena, y a primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, "de facto" como Consejero-Secretario del Consejo de Administración -pues todavía no había firmado el contrato de prestación de servicios con el Puerto Deportivo- y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, llegando a personarse la Policía Local para hacer efectivas dichas instrucciones, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.

11.- Ambos realizaron una actuación tendente a impedir que la empresa Sercon Portuense, S.A., legítima adjudicataria de las obras, depositara en las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena los materiales precisos para el comienzo de las obras, valiéndose para ello de agentes de la Policía Local de Benalmádena. Y todo ello sin Decreto, resolución u orden de ningún tipo que amparara mínimamente su actuación, estos es, por las vías de hecho.

12.- Nos encontramos ante una actuación de los acusados que supone un flagrante ejercicio arbitrario del poder, sin amparo alguno en el ordenamiento jurídico sino en su mera voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, por mucho que el contrato en cuestión fuera o pudiera ser resuelto por las vías previstas legalmente.

13.- En el caso enjuiciado el objeto del delito de prevaricación vendría constituido fundamentalmente por la ausencia absoluta y total de resolución administrativa de tipo alguno que amparara la actuación de ambos acusados por la ausencia de cualquier decisión al respecto por parte del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Puerto Deportivo de Benalmádena, S.A.M., y, desde luego, del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, de forma que la actuación de los acusados estaba huérfana de cualquier amparo legal."

Pues bien, expuesto el resumen de los hechos probados de forma sistematizada para explicar de forma clara el suceder e iter de los hechos debemos declarar que los hechos probados por los que se determina la condena no pueden "atravesar" la puerta de entrada del derecho penal y constituir el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP objeto de condena. En modo alguno.

Debemos hacer notar que el tribunal ha excluido la existencia de delito de prevaricación del art. 404 CP en lo que sí constituía un procedimiento administrativo de contratación, cuanto se concluye en la sentencia "la absolución de los acusados Sres. Fructuoso y Felicisimo por los hechos que constituyen el núcleo fundamental de la acusación contra ellos formulada, y que consiste en haber adjudicado a Servisur S.L., sin tramitar ningún procedimiento administrativo, el contrato de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo, previa resolución de la adjudicación efectuada en favor de Sercon Portuense, S.A."

En cualquier caso, la adjudicación del contrato a SERVISUR lo es posterior a los hechos sobre los que gira la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP, que son estos:

A primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, en calidad de Consejero y Secretario del Consejo de Administración y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza. Al impedir el acceso de los equipos al Puerto, motivando el traslado a un lugar de acopio provisional, se ocasionaron a la empresa Sercon Portuense, S.A., unos sobrecostes y perjuicios económicos.

Con ello el Tribunal considera que:

1.- La adjudicación del contrato a SERVISUR no es delictiva.

2.- Lo que es delictivo es que dieran orden verbal de que no se permitiera la entrada de equipos de la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., y dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza.

3.- Señala el Tribunal que "ambos acusados realizaron una actuación tendente a impedir que la empresa SERCON PORTUENSE, S.A., legítima adjudicataria de las obras depositara en las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena los materiales y equipos precisos para el comienzo de las obras, valiéndose para ello de agentes de la Policía Local de Benalmádena. Y todo ello sin Decreto, resolución u orden de ningún tipo que amparara mínimamente su actuación, esto es, por las vías de hecho.

En el caso enjuiciado, según la sentencia, el objeto del delito de prevaricación vendría constituido fundamentalmente por la ausencia absoluta y total de resolución administrativa de tipo alguno que amparara la actuación de ambos acusados y por la ausencia de cualquier decisión al respecto por parte del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Puerto Deportivo de Benalmádena, S.A.M., y, desde luego, del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, de forma que la actuación de los acusados estaba huérfana de cualquier amparo legal".

En esto se basa la condena no en la adjudicación de la contrata a SERVISUR.

Pues bien, existe error en la subsunción de los hechos probados sobre los que gira la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP.

El factum referido sobre el que gira la condena podría suponer otro tipo de cuestiones, irregulares o no, pero en ningún caso pertenecientes al orden jurisdiccional penal, y, si pertenecieran, desde luego que nunca un delito de prevaricación por el que fueron condenados.

Debemos tener en cuenta que en modo alguno la decisión de los recurrentes integra un delito del art. 404 CP que castiga A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Y ello porque:

1.- Los recurrentes no dictaron una resolución, sino que se limitaron a dar una orden de que no se permitiera la entrada de unos equipos de una empresa en el puerto. Y tampoco se trató de que ordenaran algo sin resolución, porque para ello no es preciso dictarla. Se trató de una mera orden de impedir que se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.No es necesario dictar una resolución para ello. No hay prevaricación por omisión.

2.- No se trataba de un "asunto administrativo".

3.- El Tribunal señala que: "El día 1 de Septiembre de 2.011, Fructuoso dictó una resolución administrativa en la que declaró resuelto el contrato de fecha 26 de Mayo de 2.011 y atribuyó la adjudicación provisional del nuevo contrato a favor de "SERVISUR, S.L". Ello significaba que los días 9 y 13 de junio, que es cuando ocurrieron estos hechos, estaba vigente aquel contrato de obras de la legítima adjudicataria.

Cuando se dicta la resolución administrativa es después de los hechos que se declaran probados y sobre los que gira la condena por prevaricación del art. 404 CP, y es después de esos hechos cuando hay procedimiento administrativo, pero que el tribunal considera no punible. Los hechos probados no integran procedimiento administrativo ni están incluidos en uno. Por ello, para dar la orden de impedir el acceso no se dictó resolución alguna susceptible de integrar el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

4.- Si se quisiera ubicar dentro del derecho penal la decisión adoptada en otro delito que no fue objeto de acusación ello vetaba la condena al margen del art. 404 CP, pero lo que no constituye es delito del art. 404 CP.

5.- Es cierto que hemos admitido que cabe la prevaricación administrativa por omisión, pero en este caso lo que se lleva a cabo es una decisión de ambos de impedir a alguien que haga algo que este considera que puede hacerlo con arreglo a derecho.

6.- Y si se quisiera derivar a la vía contenciosa lo ocurrido hay que tener en cuenta que se absuelve a los recurrentes por la adjudicación del contrato, por lo que esta es la única vía que podría haber acabado en la vía contenciosa-administrativa, pero si se descarta la vía penal para la adjudicación del contrato menos puede abrirse la vía penal para una decisión que adoptan por considerar que el contrato no cabía ejecutarlo y permitir el acceso, pero ello conlleva a depurarse en otro orden jurisdiccional distinto y al margen del derecho penal. O, incluso, si se quisiera llevar dentro del mismo no por la vía del art. 404 CP, desde luego.

a.- Características del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .

1.- Son elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020):

1) La condición funcionarial del sujeto activo;

2) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio;

3) Que tal resolución sea contraria a Derecho;

4) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

5) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

6) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

b.- La concurrencia de la arbitrariedad.

a.- Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando esta Sala de lo penal del TS, ( Sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013) poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

- Contradicción patente y grosera.

- Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

- Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

- Contradicción palmaria o esperpéntica.

b.- Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

c.- Puede afirmarse que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

d.- Características de la ilegalidad y arbitrariedad:

La ilegalidad debe ser «manifiesta», «patente», «notoria», «incuestionable», «flagrante», «clamorosa», «palmaria», «evidente», «grosera», «esperpéntica», que es lo que se exige para ser «injusta» y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa, es decir, como expresa reiteradísima jurisprudencia del TS, debe haber «un plus» a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal.

La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

Y aún en el caso de que se pudiera considerar una resolución la orden dada, aunque no lo es, la misma no puede tildarse, en modo alguno, de grosera o arbitraria, ya que dimana de la consideración de una previa adjudicación que se consideraba incorrecta, y databa con carácter previo al inicio de un procedimiento de revocación de la decisión, e inicio de procedimiento administrativo para adjudicación a otra empresa, con lo que la decisión, en principio, no se podría tildar de grosera o arbitraria, al modo y exigencias de entender la "calidad delictiva" de una resolución administrativa para que se entienda la comisión de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del texto penal.

Se podrá estar de acuerdo, no, con el contenido de la orden dada, pero la misma no puede tildarse de grosera o arbitraria, tan solo a los efectos de la consideración de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal objeto de condena.

c.- El concepto de resolución en el delito del art. 404 CP .

La actuación que consta en los hechos probados de que se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabezano integra el concepto de resolución.

Veamos las referencias de relevancia que podemos hacer sobre el concepto de "resolución" al que se refiere el art. 404 CP y la evolución que ha llevado esta Sala del TS en la amplitud interpretativa de este concepto que constituye el objeto material del delito del art. 404 CP, ya que es donde se ubica el delito cometido. Sin resolución arbitraria no hay delito. Pero ¿hasta dónde llega el concepto de resolución? Veamos.

1.- La tipicidad en el delito de prevaricación, este no refiere de modo expreso a las resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020).

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019.

Del contenido de esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones:

a.- Para evaluar si es una resolución hay que valorar "la eficacia determinante del acto o informe relevante" que coaduya a la decisión final que se dicta "a sabiendas de su injusticia". (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019).

b.- Estos actos o informes relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían calificarse como "eslabones de relevancia" en la decisión final, y que son, también, como podríamos denominarles, "decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta".

c.- Un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como "resolución" en el marco del tipo penal del art. 404 CP.

d.- Es importante evaluar lo que se entiende como "resolución" en la cadena del tracto sucesivo del expediente administrativo y evaluar estas decisiones interlocutorias, pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.

e.- El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012 señala que:

Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi.

Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice."

3.- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012 se contempla que:

El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario.

Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva"".

4.- Un contrato forma parte de la resolución de adjudicación. Puede ser entendido como "resolución". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019).

Debe resultar evidente que el eslabón final de la cadena del procedimiento administrativo que dimana de la resolución de adjudicación es la redacción y firma del contrato, y éste no se ubica en una ruptura causal con respecto a todo el procedimiento administrativo en sí mismo considerado, sino que forma parte del iter procedimental administrativo y, por ello, integra la condición técnica de resolución y es propiamente dicho "acto administrativo", y, como hemos dicho, operando en razón al tracto sucesivo entre resolución y contrato, lo que integra el delito de prevaricación al alterarse éste último.

5.- ( Tribunal Supremo en Sentencia 606/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 52/2016) Se entiende por:

a.- Por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

b.- Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

6.- La doctrina científica más reciente viene dando un paso más allá en el concepto de lo que se entiende por "Resolución" en el contexto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, para entender que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

7.- Una resolución desde el punto de vista del art. 404 CP no solo se integra por una resolución stricto sensu, sino, y además, por un vehículo ejecutivo de la propia resolución, como puede ser un contrato en el que se alteren las condiciones o circunstancias en desarrollo de esa resolución, y que vienen a hacer que sea el contrato arbitrario y apartado "voluntariamente" de la inicial idea sostenida por la resolución inicial de una adjudicación a una empresa.

8.- El delito de prevaricación administrativa supone la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento público que se impone a toda autoridad o funcionario público.

Pero en los casos en los que se alteran los contratos que son el "vehículo de ejecución" de una resolución administrativa de una adjudicación de una obra, concesión o similar no se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver por los cauces de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de un ilícito penal comprendido en el art. 404 CP, por constituir este delito la mecánica ejecutiva de la alteración del contrato de forma clara y evidente, cuando se dispone del pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación y, pese a esta claridad, se altera este a la hora de firmar el contrato, por lo que no existe un delito de falsedad, no existiendo dolo falsario, sino un dolo inmerso en tipo penal del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019).

9.- ( Tribunal Supremo en la sentencia 149/2015 de 11 Mar. 2015, Rec. 2301/2013) Condena por prevaricación administrativa del art. 404 CP

"En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que

"La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio.

En definitiva, debe tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general ( STS 627/2006).

Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal ".... admitiendo la existencia de actos verbales ...." ( STS de 8 de Junio 2012)".

... El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo".

10.- El concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva ( SSTS 939/03, 27-6; 866/08, 1-12). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

Como hemos reseñado, lo acordado que consta en el factum no integra el concepto de resolución.

De esta manera, lo ocurrido no puede enmarcarse en el territorio del derecho penal.

d.- La tipicidad no lo es en lo que constituye la acusación, Principio acusatorio.

Pues bien, hemos señalado, también, que en todo caso lo que queda claro es que los hechos probados a los que el tribunal se refiere como objeto de la condena no integran el delito del art. 404 CP.

Podría entrar a analizarse en otra sede distinta a la actual si pudieran ser constitutivos de otra ilicitud penal, en cuanto a coacciones o realización arbitraria del propio derecho, sin que ello sirva para asegurarlo, sino que lo que está claro es que no constituye el factum sobre el que se dirige la condena un delito de prevaricación administrativa, porque esa decisión que se adopta de forma concreta y aislada:

1..- No se dicta en un asunto administrativo.

2..- No fue en modo alguno una resolución judicial.

Recordemos, una vez más que lo que es el eje de la condena es que:

"El Jueves, día 9 de Junio de 2.011, al llegar en contenedores los primeros materiales y equipos necesarios para el dragado remitidos por la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., los mismos fueron acopiados en la zona del morro del dique (próximo a la zona a dragar) en el interior del Puerto Deportivo de Benalmádena, y a primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, "de facto" como Consejero-Secretario del Consejo de Administración -pues todavía no había firmado el contrato de prestación de servicios con el Puerto Deportivo- y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, llegando a personarse la Policía Local para hacer efectivas dichas instrucciones, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.

Ni hay procedimiento administrativo, ni hay acto administrativo, ni hay resolución, ni hay arbitrariedad ni carácter grosero de lo acordado. Y lo que constituye procedimiento administrativo en sí mismo considerado no constituye prevaricación administrativa según el tribunal.

En base a lo antes expuesto procede estimar los motivos y absolver al recurrente.

Los motivos se estiman

RECURSO DE CASACIÓN DE Felicisimo

TERCERO.-1.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1º LECRIM., por haber el tribunal de instancia infringido, en términos de defensa, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

2.- Por vulneración de precepto constitucional, en virtud del art.852 lecrim. en relación con el art. 24 de la constitución española, y de la misma forma a los efectos establecidos por el art.44 LO tribunal constitucional, entendiendo que entre los hechos probados se encuentra la siguiente manifestación que ha sido el elemento único para condenar por un delito de prevaricación a mi defendido, y que no ha sido objeto de acusación ni en los respectivos escritos ni durante los debates del juicio oral.

En base a lo antes expuesto procede estimar los motivos y absolver al recurrente

Los motivos se estiman.

RECURSO DE CASACIÓN DE PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA S.A.

CUARTO.-ÚNICO.- Por infracción de ley ex. art. 849.2 LECRIM al entender que hubo un error en la valoración de la prueba obrante en autos.

En base a lo antes expuesto declarando la absolución de los recurrentes este recurso se desestima al no existir responsabilidad penal. Pero es que, además, se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM para referir un informe jurídico que no tiene categoría de documento literosuficiente.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No se imponen las costas a PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA SA por no existir mala fe procesal en modo alguno.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Fructuoso, Felicisimo y PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA SA, contra la sentencia nº 162/2023 de fecha 4 de mayo de 2023, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

Los dos autores fueron condenados como responsables de un delito de prevaricación del art. 404 CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

RECURSO DE CASACIÓN DE Fructuoso

SEGUNDO.-1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra ce en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio texto constitucional.

2.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 404 CP.

Señala el recurrente que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia, estructurando y fundamentado en la inexistencia de prueba de cargo, carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible, debiendo someter tal análisis a la presente instancia. Por lo dicho y argumentado se ha lesionado el derecho de mi representado a la presunción de inocencia.

Al mismo tiempo señala que "De los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 404 del CP ."

Vamos a señalar de forma sistemática los extremos que constan en el factum para desembocar en el concreto por el que se dicta la condena por el art. 404 CP:

1.- En el año 2.011, tras las elecciones municipales celebradas en el mes de Mayo, los acusados Fructuoso y Felicisimo, entraron a formar parte del Consejo de Administración de la entidad "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁNDENA, S.A.M.", siendo tal ente público una sociedad participada al 100% por el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena.

2.- Fructuoso y Felicisimo, acordaron revisar el procedimiento de adjudicación del contrato administrativo para el servicio de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto de Benalmádena que había sido tramitado por el anterior Consejo de Administración del Puerto Deportivo, y adjudicado, mediante contrato firmado el 26 de Mayo de 2.011, a la mercantil "SERCON PORTUENSE, S.A.".

3.- Fructuoso y Felicisimo, contactaron con el acusado Fermín, quien había sido contratado en Julio de 2.011 como Abogado por la mercantil "PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA, S.A.M.", y a quien los referidos acusados le encargaron la elaboración de un informe jurídico sobre dicha adjudicación.

4.- Se fija en el factum cuál fue el proceso de adjudicación y su iter explicativo.

a.- Se acordó adjudicar el contrato a "SERCON PORTUENSE, S.A." y siendo descartadas las otras dos empresas por los motivos que textualmente se hicieron constar en el acta del Consejo.

b.- Se comunicó a los representantes legales de las dos empresas licitadoras descartadas, ("SERVISUR, S.L y BARDERA, OBRAS CIVILES Y MARÍTIMAS S.L.) la adjudicación provisional del contrato que se había atribuido a "SERCON PORTUENSE, S.A." en el expediente, sin que fuera recurrido tal acto administrativo.

c.- El día 16 de Mayo de 2.011, la Sra. Consejera Delegada Debora dictó una resolución en el procedimiento, por la que acordó la adjudicación definitiva del contrato a "SERCON PORTUENSE, S.A.".

d.- El 26 de Mayo de 2.011, la Sra. Consejera Debora firmó con el representante legal de la empresa adjudicataria el contrato para el servicio de dragado del puerto y entorno de diques.

5.- Fructuoso y Felicisimo tomaron posesión de sus respectivos cargos, -el primero como Consejero Delegado del Consejo de Administración en su condición de Concejal del nuevo equipo de gobierno del Excmo. Ayuntamiento y el segundo como Consejero-Secretario de dicho Consejo en virtud del contrato de prestación de servicios que firmó el 1 de Julio de 2.011- y por tanto, tuvieron acceso al procedimiento, decidieron revisar y, en su caso, resolver el contrato firmado el 26 de Mayo de 2.011 entre la mercantil que fue la adjudicataria definitiva del mismo "SERCON PORTUENSE, S.A." y el Puerto Deportivo de Benalmádena.

6.- A primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, en calidad de Consejero y Secretario del Consejo de Administración y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza. Al impedir el acceso de los equipos al Puerto, motivando el traslado a un lugar de acopio provisional, se ocasionaron a la empresa Sercon Portuense, S.A., unos sobrecostes y perjuicios económicos.

7.- Los acusados referidos, incorporaron al expediente un informe jurídico fechado el 22 de Agosto de 2.011, que fue elaborado por el Letrado Fermín.

8.- En la reunión del nuevo Consejo de Administración celebrada el 31 de Agosto de 2.011 presidida por Fructuoso, como Consejero Delegado, y a la que asistió, como Consejero-Secretario, Felicisimo, la mayoría de los Consejeros votaron a favor de resolver el contrato firmado con "SERCON PORTUENSE, S.A." y acordaron la adjudicación provisional del mismo a "SERVISUR, S.L.", sobre la base de la misma oferta técnica y económica que esta empresa presentó en su día, y en el seno del mismo procedimiento administrativo utilizado en su día para la adjudicación que se efectuó en favor de "SERCON PORTUENSE, S.A.".

9.- Dicho acuerdo se tradujo en que el día 1 de Septiembre de 2.011, Fructuoso dictó una resolución administrativa en la que declaró resuelto el contrato de fecha 26 de Mayo de 2.011 y atribuyó la adjudicación provisional del nuevo contrato a favor de "SERVISUR, S.L.", siendo notificado tal acto administrativo al acusado Plácido, quien aceptó la referida adjudicación y firmó el contrato el 30 de Septiembre de 2.011 en el que figuró como parte promotora Fructuoso y como contratista Pascual -actuando, éste último, en representación de la mercantil adjudicataria-. La decisión adoptada el 1 de Septiembre de 2.011 no se notificó al administrado perjudicado -el representante legal de "SERCON PORTUENSE, S.A."- que no tuvo conocimiento de la resolución de su contrato y de la nueva adjudicación de forma conveniente.

Pues bien, hay que precisar que el tribunal ha dictado condena por la vía del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP basándolo en las siguientes consideraciones que sistematizamos para un mejor entendimiento:

"1.- Los hechos por los que se acusa a los Sres. Fructuoso y Felicisimo, como al resto de los acusados, consisten en haber adjudicado un contrato de obra (que a veces se califica de servicios, lo que viene a introducir mayor confusión en cuanto a la normativa a aplicar), sin tramitar ningún procedimiento administrativo. Ello no es así. Procedimiento administrativo existió. Cuestión distinta es que el procedimiento que se siguió fuera el adecuado o no.

2.- El contrato habría de ser resuelto, la resolución en sí se ajustaba a Derecho (o, por lo menos, era discutible jurídicamente), aunque el procedimiento quizás no fuera el más adecuado.

3.- Los Sres. Fructuoso y Felicisimo, no actúan de manera unilateral y al margen de los trámites establecidos, pues las decisiones las adopta el Consejo de Administración del Puerto Deportivo, que "santifica" y "legitima" la resolución del contrato con Sercon Portuense S.A.

4.- Siguiendo en la línea de esta falta de rigor jurídico, se entendió por los referidos acusados, que, en el mismo procedimiento en el que se ha dado la posibilidad de concurrencia a las empresas interesadas, se puede proceder a realizar una nueva adjudicación a la oferta más ventajosa.

5.- Lo que quiere expresar esta Sala, es que la actuación de los acusados, aunque pudiera considerarse de irregular, no entra en los márgenes de lo delictivo,pues resuelto el contrato, los trámites administrativos que habían dado lugar a la concurrencia de ofertas se entendió que conservaban su plena validez y eficacia, y, atendiendo a la urgente necesidad de hacer las obras se procedió a aprovechar esos actos válidos, y, en base a los mismos, por el órgano competente, el Consejo de Administración de forma colegiada, se procedió a la adjudicación de un nuevo contrato a favor de Servisur S.L. resolviendo el concertado con Sercon Portuense S.A., por lo que, con independencia de las irregularidades, y del procedimiento utilizado, no creemos que exista materia penal por la decisión de aprovechar los actos de concurrencia y selección de ofertas efectuado a lo largo del concurso para la adjudicación de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo había efectuado el anterior órgano de administración del Puerto, órgano del que formaban parte algunos de los Consejeros que procedieron a adjudicar el contrato a SERCON PORTUENSE S.A. y que posteriormente participaron en la adjudicación a SERVISUR S.L., Consejeros, que sin lugar a dudas consideraron que dentro de las ofertas existentes, y aprovechando los tramites que se habían realizado, era lo más adecuado, pues no opusieron objeción al procedimiento seguido.

6.- En cuanto a la cesión del contrato (folios 1127 y 1131 a 1144), sin ajustarse a los trámites administrativos, por parte de SERVISUR S.L. a DRAGADOS Y OBRAS PORTUARIAS, S.L., estamos ante lo mismo, con una salvedad y es que en esta materia es de aplicación el Derecho privado.

7.- No es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho para la existencia del delito de prevaricación, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

8.- El Tribunal de instancia concluye la absolución de los acusados Sres. Fructuoso y Felicisimo por los hechos que constituyen el núcleo fundamental de la acusación contra ellos formulada, y que consiste en haber adjudicado a Servisur S.L., sin tramitar ningún procedimiento administrativo, el contrato de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo, previa resolución de la adjudicación efectuada en favor de Sercon Portuense, S.A.

9.- Situados en el ámbito subjetivo, no parece pues claro que los acusados actuarán con conciencia de la ilegalidad de la contratación. Su actuación fue indudablemente torpe, sin consultar a los técnicos municipales, y quizás guiada siguiendo una inercia derivada de la frecuente utilización de fórmulas de contratación discutibles o dudosas en los casos de urgencia, pero no delictiva.

10.- Sí que incurrieron en un delito de prevaricación, pero por hechos distintos a los precedentemente analizados:

"El Jueves, día 9 de Junio de 2.011, al llegar en contenedores los primeros materiales y equipos necesarios para el dragado remitidos por la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., los mismos fueron acopiados en la zona del morro del dique (próximo a la zona a dragar) en el interior del Puerto Deportivo de Benalmádena, y a primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, "de facto" como Consejero-Secretario del Consejo de Administración -pues todavía no había firmado el contrato de prestación de servicios con el Puerto Deportivo- y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, llegando a personarse la Policía Local para hacer efectivas dichas instrucciones, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.

11.- Ambos realizaron una actuación tendente a impedir que la empresa Sercon Portuense, S.A., legítima adjudicataria de las obras, depositara en las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena los materiales precisos para el comienzo de las obras, valiéndose para ello de agentes de la Policía Local de Benalmádena. Y todo ello sin Decreto, resolución u orden de ningún tipo que amparara mínimamente su actuación, estos es, por las vías de hecho.

12.- Nos encontramos ante una actuación de los acusados que supone un flagrante ejercicio arbitrario del poder, sin amparo alguno en el ordenamiento jurídico sino en su mera voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, por mucho que el contrato en cuestión fuera o pudiera ser resuelto por las vías previstas legalmente.

13.- En el caso enjuiciado el objeto del delito de prevaricación vendría constituido fundamentalmente por la ausencia absoluta y total de resolución administrativa de tipo alguno que amparara la actuación de ambos acusados por la ausencia de cualquier decisión al respecto por parte del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Puerto Deportivo de Benalmádena, S.A.M., y, desde luego, del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, de forma que la actuación de los acusados estaba huérfana de cualquier amparo legal."

Pues bien, expuesto el resumen de los hechos probados de forma sistematizada para explicar de forma clara el suceder e iter de los hechos debemos declarar que los hechos probados por los que se determina la condena no pueden "atravesar" la puerta de entrada del derecho penal y constituir el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP objeto de condena. En modo alguno.

Debemos hacer notar que el tribunal ha excluido la existencia de delito de prevaricación del art. 404 CP en lo que sí constituía un procedimiento administrativo de contratación, cuanto se concluye en la sentencia "la absolución de los acusados Sres. Fructuoso y Felicisimo por los hechos que constituyen el núcleo fundamental de la acusación contra ellos formulada, y que consiste en haber adjudicado a Servisur S.L., sin tramitar ningún procedimiento administrativo, el contrato de la obra de dragado de la bocana y entorno de diques del Puerto Deportivo, previa resolución de la adjudicación efectuada en favor de Sercon Portuense, S.A."

En cualquier caso, la adjudicación del contrato a SERVISUR lo es posterior a los hechos sobre los que gira la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP, que son estos:

A primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, en calidad de Consejero y Secretario del Consejo de Administración y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza. Al impedir el acceso de los equipos al Puerto, motivando el traslado a un lugar de acopio provisional, se ocasionaron a la empresa Sercon Portuense, S.A., unos sobrecostes y perjuicios económicos.

Con ello el Tribunal considera que:

1.- La adjudicación del contrato a SERVISUR no es delictiva.

2.- Lo que es delictivo es que dieran orden verbal de que no se permitiera la entrada de equipos de la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., y dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabeza.

3.- Señala el Tribunal que "ambos acusados realizaron una actuación tendente a impedir que la empresa SERCON PORTUENSE, S.A., legítima adjudicataria de las obras depositara en las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena los materiales y equipos precisos para el comienzo de las obras, valiéndose para ello de agentes de la Policía Local de Benalmádena. Y todo ello sin Decreto, resolución u orden de ningún tipo que amparara mínimamente su actuación, esto es, por las vías de hecho.

En el caso enjuiciado, según la sentencia, el objeto del delito de prevaricación vendría constituido fundamentalmente por la ausencia absoluta y total de resolución administrativa de tipo alguno que amparara la actuación de ambos acusados y por la ausencia de cualquier decisión al respecto por parte del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal Puerto Deportivo de Benalmádena, S.A.M., y, desde luego, del Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena, de forma que la actuación de los acusados estaba huérfana de cualquier amparo legal".

En esto se basa la condena no en la adjudicación de la contrata a SERVISUR.

Pues bien, existe error en la subsunción de los hechos probados sobre los que gira la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP.

El factum referido sobre el que gira la condena podría suponer otro tipo de cuestiones, irregulares o no, pero en ningún caso pertenecientes al orden jurisdiccional penal, y, si pertenecieran, desde luego que nunca un delito de prevaricación por el que fueron condenados.

Debemos tener en cuenta que en modo alguno la decisión de los recurrentes integra un delito del art. 404 CP que castiga A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Y ello porque:

1.- Los recurrentes no dictaron una resolución, sino que se limitaron a dar una orden de que no se permitiera la entrada de unos equipos de una empresa en el puerto. Y tampoco se trató de que ordenaran algo sin resolución, porque para ello no es preciso dictarla. Se trató de una mera orden de impedir que se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.No es necesario dictar una resolución para ello. No hay prevaricación por omisión.

2.- No se trataba de un "asunto administrativo".

3.- El Tribunal señala que: "El día 1 de Septiembre de 2.011, Fructuoso dictó una resolución administrativa en la que declaró resuelto el contrato de fecha 26 de Mayo de 2.011 y atribuyó la adjudicación provisional del nuevo contrato a favor de "SERVISUR, S.L". Ello significaba que los días 9 y 13 de junio, que es cuando ocurrieron estos hechos, estaba vigente aquel contrato de obras de la legítima adjudicataria.

Cuando se dicta la resolución administrativa es después de los hechos que se declaran probados y sobre los que gira la condena por prevaricación del art. 404 CP, y es después de esos hechos cuando hay procedimiento administrativo, pero que el tribunal considera no punible. Los hechos probados no integran procedimiento administrativo ni están incluidos en uno. Por ello, para dar la orden de impedir el acceso no se dictó resolución alguna susceptible de integrar el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

4.- Si se quisiera ubicar dentro del derecho penal la decisión adoptada en otro delito que no fue objeto de acusación ello vetaba la condena al margen del art. 404 CP, pero lo que no constituye es delito del art. 404 CP.

5.- Es cierto que hemos admitido que cabe la prevaricación administrativa por omisión, pero en este caso lo que se lleva a cabo es una decisión de ambos de impedir a alguien que haga algo que este considera que puede hacerlo con arreglo a derecho.

6.- Y si se quisiera derivar a la vía contenciosa lo ocurrido hay que tener en cuenta que se absuelve a los recurrentes por la adjudicación del contrato, por lo que esta es la única vía que podría haber acabado en la vía contenciosa-administrativa, pero si se descarta la vía penal para la adjudicación del contrato menos puede abrirse la vía penal para una decisión que adoptan por considerar que el contrato no cabía ejecutarlo y permitir el acceso, pero ello conlleva a depurarse en otro orden jurisdiccional distinto y al margen del derecho penal. O, incluso, si se quisiera llevar dentro del mismo no por la vía del art. 404 CP, desde luego.

a.- Características del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .

1.- Son elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020):

1) La condición funcionarial del sujeto activo;

2) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio;

3) Que tal resolución sea contraria a Derecho;

4) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

5) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

6) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

b.- La concurrencia de la arbitrariedad.

a.- Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando esta Sala de lo penal del TS, ( Sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013) poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

- Contradicción patente y grosera.

- Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

- Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

- Contradicción palmaria o esperpéntica.

b.- Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

c.- Puede afirmarse que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

d.- Características de la ilegalidad y arbitrariedad:

La ilegalidad debe ser «manifiesta», «patente», «notoria», «incuestionable», «flagrante», «clamorosa», «palmaria», «evidente», «grosera», «esperpéntica», que es lo que se exige para ser «injusta» y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa, es decir, como expresa reiteradísima jurisprudencia del TS, debe haber «un plus» a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal.

La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable".

Y aún en el caso de que se pudiera considerar una resolución la orden dada, aunque no lo es, la misma no puede tildarse, en modo alguno, de grosera o arbitraria, ya que dimana de la consideración de una previa adjudicación que se consideraba incorrecta, y databa con carácter previo al inicio de un procedimiento de revocación de la decisión, e inicio de procedimiento administrativo para adjudicación a otra empresa, con lo que la decisión, en principio, no se podría tildar de grosera o arbitraria, al modo y exigencias de entender la "calidad delictiva" de una resolución administrativa para que se entienda la comisión de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del texto penal.

Se podrá estar de acuerdo, no, con el contenido de la orden dada, pero la misma no puede tildarse de grosera o arbitraria, tan solo a los efectos de la consideración de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal objeto de condena.

c.- El concepto de resolución en el delito del art. 404 CP .

La actuación que consta en los hechos probados de que se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, y personándose la Policía Local, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población, por lo que fue necesario buscar un lugar de descarga que se materializó provisionalmente en las instalaciones de Grúas Cabezano integra el concepto de resolución.

Veamos las referencias de relevancia que podemos hacer sobre el concepto de "resolución" al que se refiere el art. 404 CP y la evolución que ha llevado esta Sala del TS en la amplitud interpretativa de este concepto que constituye el objeto material del delito del art. 404 CP, ya que es donde se ubica el delito cometido. Sin resolución arbitraria no hay delito. Pero ¿hasta dónde llega el concepto de resolución? Veamos.

1.- La tipicidad en el delito de prevaricación, este no refiere de modo expreso a las resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020).

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019.

Del contenido de esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones:

a.- Para evaluar si es una resolución hay que valorar "la eficacia determinante del acto o informe relevante" que coaduya a la decisión final que se dicta "a sabiendas de su injusticia". (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019).

b.- Estos actos o informes relevantes se integran en un todo, conformando un tracto sucesivo en la comisión del delito del art. 404 CP, de tal manera que suponen, y podrían calificarse como "eslabones de relevancia" en la decisión final, y que son, también, como podríamos denominarles, "decisiones interlocutorias de alto grado y de carácter relevante en la resolución final que se adopta".

c.- Un informe concluyente y relevante de alta eficacia en la decisión final elaborado en un expediente administrativo puede calificarse como "resolución" en el marco del tipo penal del art. 404 CP.

d.- Es importante evaluar lo que se entiende como "resolución" en la cadena del tracto sucesivo del expediente administrativo y evaluar estas decisiones interlocutorias, pero con eficacia en la resolución final del propio expediente.

e.- El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1051/2013 de 26 Sep. 2013, Rec. 1921/2012 señala que:

Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi.

Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice."

3.- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 597/2014 de 30 Jul. 2014, Rec. 20284/2012 se contempla que:

El concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario.

Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva"".

4.- Un contrato forma parte de la resolución de adjudicación. Puede ser entendido como "resolución". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019).

Debe resultar evidente que el eslabón final de la cadena del procedimiento administrativo que dimana de la resolución de adjudicación es la redacción y firma del contrato, y éste no se ubica en una ruptura causal con respecto a todo el procedimiento administrativo en sí mismo considerado, sino que forma parte del iter procedimental administrativo y, por ello, integra la condición técnica de resolución y es propiamente dicho "acto administrativo", y, como hemos dicho, operando en razón al tracto sucesivo entre resolución y contrato, lo que integra el delito de prevaricación al alterarse éste último.

5.- ( Tribunal Supremo en Sentencia 606/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 52/2016) Se entiende por:

a.- Por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

b.- Resolución arbitraria, equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

6.- La doctrina científica más reciente viene dando un paso más allá en el concepto de lo que se entiende por "Resolución" en el contexto del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, para entender que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que, cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

7.- Una resolución desde el punto de vista del art. 404 CP no solo se integra por una resolución stricto sensu, sino, y además, por un vehículo ejecutivo de la propia resolución, como puede ser un contrato en el que se alteren las condiciones o circunstancias en desarrollo de esa resolución, y que vienen a hacer que sea el contrato arbitrario y apartado "voluntariamente" de la inicial idea sostenida por la resolución inicial de una adjudicación a una empresa.

8.- El delito de prevaricación administrativa supone la infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento público que se impone a toda autoridad o funcionario público.

Pero en los casos en los que se alteran los contratos que son el "vehículo de ejecución" de una resolución administrativa de una adjudicación de una obra, concesión o similar no se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver por los cauces de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de un ilícito penal comprendido en el art. 404 CP, por constituir este delito la mecánica ejecutiva de la alteración del contrato de forma clara y evidente, cuando se dispone del pliego de condiciones que sirvió de base a la adjudicación y, pese a esta claridad, se altera este a la hora de firmar el contrato, por lo que no existe un delito de falsedad, no existiendo dolo falsario, sino un dolo inmerso en tipo penal del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 520/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3341/2019).

9.- ( Tribunal Supremo en la sentencia 149/2015 de 11 Mar. 2015, Rec. 2301/2013) Condena por prevaricación administrativa del art. 404 CP

"En la reciente STS 600/2014 del 3 de septiembre, se califica de prevaricación una contratación irregular realizada por una empresa municipal, cuyo capital estaba íntegramente desembolsado por el Ayuntamiento, razonando que

"La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta en el primer caso, con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y con el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio.

En definitiva, debe tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general ( STS 627/2006).

Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal ".... admitiendo la existencia de actos verbales ...." ( STS de 8 de Junio 2012)".

... El delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir a resoluciones en el sentido de actos decisorio adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo".

10.- El concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva ( SSTS 939/03, 27-6; 866/08, 1-12). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

Como hemos reseñado, lo acordado que consta en el factum no integra el concepto de resolución.

De esta manera, lo ocurrido no puede enmarcarse en el territorio del derecho penal.

d.- La tipicidad no lo es en lo que constituye la acusación, Principio acusatorio.

Pues bien, hemos señalado, también, que en todo caso lo que queda claro es que los hechos probados a los que el tribunal se refiere como objeto de la condena no integran el delito del art. 404 CP.

Podría entrar a analizarse en otra sede distinta a la actual si pudieran ser constitutivos de otra ilicitud penal, en cuanto a coacciones o realización arbitraria del propio derecho, sin que ello sirva para asegurarlo, sino que lo que está claro es que no constituye el factum sobre el que se dirige la condena un delito de prevaricación administrativa, porque esa decisión que se adopta de forma concreta y aislada:

1..- No se dicta en un asunto administrativo.

2..- No fue en modo alguno una resolución judicial.

Recordemos, una vez más que lo que es el eje de la condena es que:

"El Jueves, día 9 de Junio de 2.011, al llegar en contenedores los primeros materiales y equipos necesarios para el dragado remitidos por la empresa adjudicataria Sercon Portuense, S.A., los mismos fueron acopiados en la zona del morro del dique (próximo a la zona a dragar) en el interior del Puerto Deportivo de Benalmádena, y a primera hora de la tarde del día 13 de Junio, con la llegada a las instalaciones del Puerto Deportivo de Benalmádena de los equipos necesarios para la realización de las obras (pontona, cuadros, grupos, bombas, etc..), mediante transportes especiales con escolta, y grúa para su descarga, por Felicisimo, "de facto" como Consejero-Secretario del Consejo de Administración -pues todavía no había firmado el contrato de prestación de servicios con el Puerto Deportivo- y por Fructuoso, Consejero Delegado, se dieron instrucciones verbales para que no se permitiera la entrada de los mismos al Puerto, llegando a personarse la Policía Local para hacer efectivas dichas instrucciones, que ante la imposibilidad de acceder al Puerto, exigió la retirada inmediata de los camiones y grúa de la explanada existente frente a Capitanía del Puerto Deportivo y su salida de la población.

Ni hay procedimiento administrativo, ni hay acto administrativo, ni hay resolución, ni hay arbitrariedad ni carácter grosero de lo acordado. Y lo que constituye procedimiento administrativo en sí mismo considerado no constituye prevaricación administrativa según el tribunal.

En base a lo antes expuesto procede estimar los motivos y absolver al recurrente.

Los motivos se estiman

RECURSO DE CASACIÓN DE Felicisimo

TERCERO.-1.- Por infracción de ley del art. 849 nº 1º LECRIM. , por haber el tribunal de instancia infringido, en términos de defensa, preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

2.- Por vulneración de precepto constitucional, en virtud del art.852 lecrim. en relación con el art. 24 de la constitución española, y de la misma forma a los efectos establecidos por el art.44 LO tribunal constitucional, entendiendo que entre los hechos probados se encuentra la siguiente manifestación que ha sido el elemento único para condenar por un delito de prevaricación a mi defendido, y que no ha sido objeto de acusación ni en los respectivos escritos ni durante los debates del juicio oral.

En base a lo antes expuesto procede estimar los motivos y absolver al recurrente

Los motivos se estiman.

RECURSO DE CASACIÓN DE PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA S.A.

CUARTO.-ÚNICO.- Por infracción de ley ex. art. 849.2 LECRIM al entender que hubo un error en la valoración de la prueba obrante en autos.

En base a lo antes expuesto declarando la absolución de los recurrentes este recurso se desestima al no existir responsabilidad penal. Pero es que, además, se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM para referir un informe jurídico que no tiene categoría de documento literosuficiente.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No se imponen las costas a PUERTO DEPORTIVO BENALMÁDENA SA por no existir mala fe procesal en modo alguno.