Sentencia Penal 208/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5193/2023 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.- Este recurso de casación ha sido interpuesto por Nicanor, Encarna y Jose Miguel contra la Sentencia de 29 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en apelación de la Sentencia de 25 de octubre de 2022, pronunciada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que condenó a los citados recurrentes y a un total de nueve acusados como autores de un delito contra la salud pública y otro de grupo criminal.

Como dice la sentencia recurrida, los hechos se inician por hallazgo de una operación de tráfico de drogas, a raíz de la investigación generada por la intervención de droga a una de las condenadas en la instancia, a su llegada al aeropuerto de Tenerife Norte, que servía de transportista de uno de los envíos de cocaína que era la actividad del grupo, por lo que, tras la investigación pertinente, se intercepta otro envío y, posteriormente, un tercero, y la operación policial culmina con una entrada y registro en el domicilio de uno de los integrantes y en otra entrada y registro en un domicilio controlado por ellos, incautándose droga y efectos propios de su pesaje y comercialización.

Recurso de Nicanor

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de este recurrente se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el artículo 851.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber concurrido a dictar Sentencia Magistrados cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, fue rechazada.

Alega el autor del recurso que se entiende que incurren en causa objetiva de recusación por pérdida de apariencia de imparcialidad encuadrable en el artículo 219. 11ª de la LOPJ, los Magistrados que, al dictar una resolución relacionada con la prórroga de prisión provisional, realizan un juicio provisorio motivado en presunciones y valoraciones jurídicas coincidentes con las del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Polariza su queja casacional el recurrente tras el dictado de un Auto de 25 de febrero de 2022 por el que se resolvió el recurso de súplica frente al Auto de prórroga de la prisión provisional que afectaba al Sr. Nicanor en los hechos por los que acusaba el Ministerio Fiscal.

Sigue argumentando la defensa que de la lectura del Auto de 25 de febrero de 2022 que dio pie a la inmediata solicitud de recusación, refleja una realidad distinta a la narrada en la Sentencia recurrida. Dicha parte pidió en su día a la Sala que después enjuició los hechos, que se reconsiderara la decisión de prórroga de la prisión provisional, por medio de recurso de súplica, en atención a la doctrina constitucional que exige una motivación reforzada fundada en las circunstancias personales del preso preventivo sobre el riesgo de fuga que se apreciaba, la cual se alegó ya expresamente en la vista que se celebró.

Precisa el recurrente que dicha parte "no planteó la recusación por el mero hecho de que fueran los mismos Magistrados que decidieron sobre la prórroga de la prisión provisional, sino por el juicio provisorio de presunta culpabilidad externalizados por los mismos, lo que quiebra, para el enjuiciamiento, la garantía esencial del derecho a un Juez imparcial".

Esto es importante, pues el acento impugnativo se residencia en el grado de contacto con el material que justifica la culpabilidad del recurrente, y no con la apreciación simplemente del riesgo de fuga, que era el objeto de la resolución judicial recurrida. Y por supuesto, entiende el recurrente que eran los magistrados llamados a dictar tal resolución judicial interlocutoria, por ser los correspondientes a su enjuiciamiento, estando ya la causa en tal fase del proceso penal.

Como reclamaciones previas, tan pronto como se tuvo noticia del Auto de 25 de febrero de 2022 se presentó incidente de recusación motivándolo exclusivamente en la pérdida de la apariencia de imparcialidad objetiva, en todo caso dentro de los diez días siguientes a la notificación del Auto. El incidente fue rechazado a limine por el instructor del mismo.

Termina exponiendo que puede concluirse, por lo tanto, que la recusación fue intentada en tiempo y forma y alegando causa legal concreta, sin que pueda predicarse que se esté utilizando este remedio procesal extemporáneamente como respuesta a una resolución judicial adversa. La resolución judicial no hizo sino confirmar que la convicción "provisoria" fue idéntica a la definitiva a pesar de la escasez probatoria en lo que al recurrente respecta, "pero esta parte se ha esforzado empleando todos los medios a su alcance en remediar la anomalía desde el mismo momento en el que se tuvo conocimiento de la misma".

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.

La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

La primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 133/2014, de 22 de julio, según la cual "el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial".

La doctrina legal distingue entre imparcialidad subjetiva y objetiva. La imparcialidad subjetiva garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan predisponer su criterio, y la imparcialidad objetiva, pretende garantizar que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC 47/1982, de 12 de julio; 157/1993, de 6 de mayo; 47/1998, de 2 de marzo; 11/2000, de 17 de enero); y 52/2001, de 26 de febrero); 154/2001, de 2 de julio, y 155/2002, de 22 de julio).

Ahora bien, no basta cualquier sospecha para que se vea comprometida la imparcialidad. El máximo intérprete constitucional ( STC 69/2001, de 17 de marzo, entre otras muchas), ha señalado que "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

En el ámbito de la imparcialidad objetiva se sitúa la queja del recurrente que centra nuestro examen en el asunto que ahora nos ocupa.

Por la distribución competencial de los juzgados y tribunales españoles es frecuente que el tribunal encargado de juzgar un asunto haya resuelto con anterioridad recursos de resoluciones dictadas en las fases previas al enjuiciamiento, singularmente recursos contra autos de prisión o que resuelven peticiones relativas a la situación personal del investigado. Se plantea ante tal eventualidad si el tribunal se contamina o pierde su imparcialidad si ha tomado conocimiento previo del asunto, a través de la resolución de un recurso.

Como recuerda la STS 1084/2003, de 18 de julio, la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso.

No es este exactamente nuestro caso, pues aquí no se trata de un recurso frente a una decisión del instructor, sino que la Sala ha acordado prorrogar la situación de prisión provisional del recurrente cuando ya avanzaba la fase intermedia y era inminente la celebración del juicio oral.

Pero, en todo caso, la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho ( STS núm. 897/16, de 30 de noviembre).

En la STS 187/2017, de 23 de marzo, se han condensado los criterios a seguir en esta singular cuestión. Señala la sentencia que "hemos de distinguir, si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.

1.º) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

2.º) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales o competenciales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

3.º) Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

La jurisprudencia, en el marco de estos criterios generales, ha generado pronunciamientos más concretos, vinculados con los recursos sobre prisión preventiva.

En efecto, en ocasiones anteriores ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión y valga como referente la STS 892/2008, de 16 de diciembre, en la que se sostiene que "... la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de pérdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS 246/2003, de 21 de febrero , no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven".

En la misma dirección la STS 479/2003, de 31 de marzo se reseña que "En el Auto mediante el que se confirma la resolución del Juez instructor y se mantiene la situación de prisión provisional, después de requerir testimonio de los aspectos tenidos en cuenta para adoptar la medida, se dice que existe base para atribuir a los tres recurrentes, «siquiera con la provisionalidad de este momento procesal», la comisión de dos delitos de robo y tres delitos de detención ilegal. Más adelante se añade que «si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes... la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo». Todo ello no supone en realidad una valoración del material instructorio disponible en orden a la culpabilidad de los acusados, sino una comprobación, que expresamente se califica como provisional, de que el instructor contó con material suficiente para acordar la prisión provisional, especialmente en relación al riesgo de fuga. Es claro que para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado."(En igual sentido STS 471/1995, de 30 de marzo, 1525/2005, de 16 de diciembre, entre otras muchas).

Esta cuestión ha sido también objeto de pronunciamiento por el TEDH. Así, el TEDH en la sentencia de mayo 26 de octubre de 2010 (Caso Cardona Serrat contra España), analizó un caso en que el tribunal de enjuiciamiento había acordado la prisión preventiva y estimó el amparo. Se trataba de un recurso contra la STC 143/2006, de 8 de mayo y, a pesar de estimar la demanda, su doctrina fue matizada, indicando que "... puede suscitar, en el imputado, dudas en cuanto a la imparcialidad del «Tribunal» que juzgó su causa. Sin embargo, recuerda que el simple hecho de que un Juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso, principalmente sobre el ingreso en prisión preventiva, no justifica en sí mismo aprehensiones en cuanto a su imparcialidad (Hauschildt, citada, ap. 50, y Sainte-Marie contra Francia, 16 septiembre 1992, ap. 32, serie A núm. 253-A). La cuestión sobre el ingreso en prisión preventiva no se confunde con la cuestión sobre la culpabilidad del interesado; no se pueden asimilar las sospechas con una constatación formal de culpabilidad. No obstante, circunstancias concretas, pueden, en un asunto dado, conducir a una conclusión diferente (Sainte- Marie, citada, ap. 32)".

Por tanto, y según se indica en la STS 460/2016, de 27 de mayo, "la pérdida de imparcialidad por haber dictado anteriores resoluciones en el mismo asunto debe ser trasladada a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia de la actuación en cuestión sobre la imparcialidad objetiva de los miembros del tribunal. Se trata, en definitiva, de comprobar y evaluar la intensidad de su implicación en la actividad procesal anterior al juicio, desarrollada en la causa".

La STC 39/2004, 29 de marzo -cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo-, realiza un análisis exhaustivo de la evolución jurisprudencial respecto de la exigencia de imparcialidad objetiva a los órganos judiciales de enjuiciamiento. La Sentencia recuerda una doctrina que ha reiterado que la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 38/2003, de 27 de febrero), con una especial trascendencia en el ámbito penal ( STC 52/2001, de 26 de febrero, F. 3). El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi (por todas, SSTC 69/2001, de 17 de marzo, F. 14.a; 155/2002, de 22 de julio, F. 2; y 38/2003, de 27 de febrero, F. 3; así como SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack c. Bélgica , § 30; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber c. Bélgica, § 24; y, entre las más recientes, de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España, § 43; y de 17 de junio de 2003, caso Pescador Valero c. España, § 21).

El Tribunal continúa razonando que la determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado hace residenciar sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional, como la que se produce en los autos de inculpación y procesamiento, ya se efectúe de forma preventiva, como acaece al acordar la adopción de medidas cautelares ( STC 310/2000, de 18 de diciembre, F. 4).

En diferentes ocasiones -sigue razonando el Tribunal Constitucional- nos hemos pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo, F. 7). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, F. 4, o 170/1993, de 27 de mayo, F. 5). Por el contrario se ha considerado que no existe vulneración del derecho al Juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de simples faltas, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre ( RTC 1999, 162), F. 6).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones -continúa del Tribunal Constitucional-, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero, F. 4; 121/2002, de 15 de julio, F. 1; 141/2002, de 23 de julio, F. 1; y 276/2002, de 19 de diciembre, F. 5). El TEDH llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar (§ 48).

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria ). Ahora bien, este Tribunal ha desestimado que se produzca tal vulneración en el caso de la decisión de levantar el sobreseimiento y ordenar proseguir un procedimiento penal, al entender que tal resolución no incluye necesariamente una imputación que tenga que transformarse luego en un juicio de culpabilidad ( STC 11/2000, de 17 de enero, F. 5), y asimismo ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al Juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero, F. 4).

La jurisprudencia de esta Sala Segunda también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la alegada falta de imparcialidad del órgano decisorio cuando, con anterioridad al juicio oral, haya tenido que decidir por vía de recurso contra decisiones del órgano instructor. A tal efecto, hemos dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

TERCERO.- En nuestro caso, el Tribunal Superior de Justicia cita un caso idéntico resuelto en una inadmisión de este Tribunal Supremo, en el ATS, Sección 1ª, de 2 de abril de 2012 en un supuesto similar al presente ("El recurrente alega que los Magistrados que formaron el Tribunal sentenciador fueron los mismos que celebraron la vista de 30-03-11 a los efectos de decidir sobre la prórroga de la prisión provisional del recurrente, habida cuenta de que estaba próximo el transcurso del plazo de dos años de privación de libertad. Por ello se interesó la abstención y, subsidiariamente, se formuló la recusación, desestimada por este Tribunal Superior de Justicia").

El caso ahora enjuiciado se circunscribe a los Magistrados que resolvieron el recurso de súplica contra el Auto de 3 de febrero de 2022 por el que se prorrogó la prisión provisional del procesado, basándose en los indicios expuestos en el auto de procesamiento, haciendo únicamente un juicio provisorio a fin de razonar la medida cautelar, "pero sin prejuzgar -dice el Tribunal Superior de Justicia «a quo»- la resolución final de la causa ni anticipar, como no podía ser de otro modo, juicio alguno sobre la responsabilidad penal de los inculpados ni tener contacto directo alguno con los medios de prueba, por lo que de ella no puede derivarse, como pretende la parte, ninguna tacha de parcialidad".

Añaden los jueces "a quibus" que de la lectura de la sentencia recurrida muestra de forma rotunda que la condena de los acusados se basa en la contundencia de las pruebas practicadas en el plenario.

En todo caso, en relación con el Auto de prórroga de la prisión provisional del recurrente, se constata que se limita, en su Fundamento segundo, a determinar si existe un fin constitucionalmente legítimo que la fundamente, considerando que sí concurre, como es el de evitar el riesgo de fuga. Riesgo de fuga que basa en los hechos imputados al recurrente (que expone de manera sintética), en su gravedad, en la duración de las penas previstas para ellos, a lo que se une el avanzado estado de la causa que hace presumir una inminente celebración del juicio oral.

Convenimos, pues, con la sentencia recurrida, que de la resolución interlocutoria dictada no se observa que los Magistrados hayan realizado valoración alguna de indicios de culpabilidad ni hayan tenido contacto con el material probatorio del proceso con carácter anterior al juicio oral.

Se constata que el Auto de 25 de febrero de 2022 valoraba, atendiendo a lo plasmado en el Auto de procesamiento así como a la calificación provisional del Ministerio Público, que existía un grave riesgo de fuga del recurrente vistas las solicitudes de penas, la inminencia celebración del acto del juicio oral, y su conexión con el exterior.

Siguiendo esta doctrina no puede considerarse «contaminante» que el Auto de 25 de febrero de 2022 que resolvió el recurso de súplica contra el Auto de 3 de febrero de 2022, acordaba la prórroga de la prisión provisional del recurrente, preso a disposición de la misma Sala, por mucho que contuviera la siguiente consideración:

"Su presunta participación en un grupo criminal, para la introducción de drogas en Canarias y la presunta actividad desplegada realizando labores de gestión y aseguramiento hacen que la Sala estime un grave riesgo de fuga ante una persona con medios idóneos para huir de la acción de la justicia al extranjero".

Ninguna otra consideración relativa a su culpabilidad ni a las pruebas que pudieran apoyar la misma se deslizaron en tal consideración jurídica. Únicamente consideraciones o razonamientos relativos al riesgo de fuga. Exclusivamente.

De modo que:

1º) El Auto se pronuncia por los magistrados llamados por la ley a dictarlo, que son precisamente los que están conociendo de la fase intermedia, previa al señalamiento del juicio oral.

2º) Se dicta tal resolución judicial a instancias de la acusación, al vencer la prisión provisional del recurrente.

3º) Se formaliza recurso de súplica por la defensa ante el Tribunal sentenciador.

4º) Inmediatamente se recusa a los magistrados que han dictado tal resolución.

5º) La perspectiva de la resolución judicial exclusivamente se centra en el riesgo de fuga que es el aspecto que puede fundamentar el dictado de la prórroga de la prisión preventiva, aunque se tengan en consideración, como es lógico, los hechos imputados en la causa, deducidos del Auto de imputación, sin llevar a cabo ninguna valoración al respecto.

6º) No se analizan aspectos relativos a la culpabilidad del recurrente o a su implicación participativa, ni se valoran pruebas, sino exclusivamente se toman en consideración aquellos aspectos que son consecuencia de la imputación.

7º) En suma, la resolución judicial parte de los siguientes elementos, que forman parte del razonamiento judicial del Auto de 25 de mayo de 2020, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Rollo n.º 367/2020), que destacó la atribución al procesado de "...una amplia facultad de desplazamiento incluso fuera del territorio nacional dada la estructura organizativa y los recursos de que se dispondría...".

Y previamente, en el Auto de 3 de febrero de 2022 (por el que se prorrogó la prisión provisional) señala que: Consta en la pieza de situación personal que se acordó la prisión provisional del acusado por Auto del Juzgado de Instrucción n.º 24 de Madrid con fecha 20 de febrero de 2020 que incidió en la finalidad destinada a evitar la sustracción a la acción de la justicia ante la existencia de un entramado organizativo para la introducción de droga en España, destacándose la vinculación con su país de origen.

En definitiva, se valoraba el riesgo de fuga sobre los indicios de criminalidad subyacentes en la causa pero sin realizarse valoración alguna sobre la culpabilidad.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En su segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 CE.

Denuncia el recurrente la ausencia de necesidad y proporcionalidad de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente de cuyos resultados deriva en buena medida el resto de las pruebas obrantes en su contra.

Aquí trataremos sobre los indicios que el instructor entendió como concurrentes para el juicio de proporcionalidad de la medida de intervención de sus comunicaciones, a efectos de la investigación de los hechos.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para la adopción de la medida de investigación cuestionada, y que afecta al núcleo constitucional del secreto a las comunicaciones, es lo cierto que la primera de las intervenciones acordadas sobre el teléfono del recurrente, lejos de lo que aquí afirma contó con varios elementos indiciarios de su implicación, constatándose hechos relacionados con el tráfico de drogas en viajes realizados entre Tenerife y la península, algunos de ellos con su esposa, Encarna, y uno también con Encarnacion el 7 de marzo de 2019, en butacas contiguas y tras cruzar varias llamadas entre ellos en días anteriores, así como la posterior coincidencia de los tres en otro vuelo a Tenerife el 19 de abril de 2019, tras el que fue interceptado el equipaje de Encarnacion con casi dos kilogramos de cocaína. La solicitud policial acompañaba a estas referencias de varios fotogramas en los que se ve al recurrente deambulando por el aeropuerto, poco después de la llegada del vuelo, en evidente interés por la suerte y paradero de Encarnacion, que había sido ya efectivamente interceptada y detenida.

Por último, esta última en su declaración judicial manifestó haber acudido a Tenerife en compañía de Encarna y del recurrente.

Todo lo anterior constituye base objetiva y trasmisible a terceros para fundar si no una condena penal, que ahora no es el caso, pues estamos controlando el Auto de intervenciones telefónicas, sí una sospecha racional de la posible participación del recurrente en actos de tráfico de Encarna que ya estaban siendo investigados y por uno de los cuales se había producido la detención de Encarnacion cuando portaba casi 2 kgs. de cocaína en su equipaje y en vuelo en el que también viajaba el recurrente en lo que parecía ser actitud de apoyo y vigilancia.

En tales condiciones carece totalmente de fundamento, negar la justificación y proporcionalidad de la medida de intervención de sus comunicaciones telefónicas.

Con mayor motivo deben considerarse debidamente justificado el subsiguiente acuerdo de prórroga de tal medida, siempre bajo un control judicial que -a diferencia de lo que parece sugerir el recurrente- no implica audición constante de las conversaciones interceptadas por parte del Instructor, sino un control próximo pero a posteriori, de los resultados de la intervención que, de ordinario se realiza con el examen de los informes que los agentes policiales remiten al Juzgado dando cuenta de los resultados positivos o negativos y en el primer caso, se analizan los mismos, incluso con transcripción de algunas conversaciones o de los pasajes más significativos o incriminatorios de las mismas, tal como ocurrió en el presente caso.

En efecto, como se alega en la impugnación, lo que fundamenta racional y correctamente la decisión de prorrogar la medida es el conocimiento del Instructor de los resultados que ha producido a fin de evaluar los que pueda aún producir a efectos de ponderar la proporcionalidad de la decisión.

Desde esta perspectiva, la prórroga de la intervención del teléfono del recurrente, acordada en el Auto de 25 de octubre de 2019 fue totalmente ajustada a las exigencias de racionalidad y proporcionalidad, por venir fundada en el resultado positivo de las investigaciones precedentes.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En los motivos tercero y quinto, igualmente formalizados por vulneración constitucional, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que también enfatiza el art. 24 CE, en relación con la motivación sobre el efecto incriminatorio para el recurrente de determinadas pruebas.

Se adentra el recurrente en temas probatorios sobre valoración del patrimonio probatorio tomado en consideración por la sentencia recurrida para tener por enervada la presunción de inocencia del recurrente.

De este modo se analizan las conversaciones telefónicas y otros datos tomados por la sentencia recurrida, y a los que nos referimos, para considerar probado que el recurrente realizaba labores de control y aseguramiento de los transportes de la droga por avión.

Se equivoca al sostener que el viaje de 7 de marzo, o el de 19 de abril de 2019, siendo su condición de esposo de Encarna, era el único fundamento de todas las imputaciones.

Nos remitimos a la sentencia recurrida en cuanto transcribe varias de las conversaciones interceptadas como más significativas de la actividad de Encarna y de la participación de otros acusados, señaladamente de Jose Miguel y Jacobo (" Chiquito"). En ellas queda también acreditada su participación como integrante del grupo y participante de sus actuaciones a cargo de su esposa, Encarna, el aquí recurrente y a ellas se refiere en primer lugar la sentencia al razonar sobre la suficiencia de la prueba de cargo contra el recurrente para añadir la incriminación que añaden los seguimientos y pesquisas policiales cuyo resultado fue introducido en el plenario por el testimonio de los agentes.

Recuerda también dos conversaciones sostenidas entre el recurrente y dos personas desconocidas los días el 28 de agosto y el 11 de septiembre de 2019. En una de ellas, el recurrente pregunta a su interlocutor "dónde le deja los 2 kg de harina" a lo que la otra contesta que "en la basura", concluyendo el primero "vale, te lo dejo en la basura en una bolsita". En la otra conversación, el recurrente parece dirigirse a persona no identificada para ofrecerle un negocio de "tapadera" o blanqueo de dinero. Al respecto, razona sobre la utilización de lenguaje convenido y la frecuente utilización de la expresión "harina" como sustitutiva de cocaína en el lenguaje convenido de los que trafican con dicha substancia.

En otra llamada del 11 de diciembre de 2019 recibida desde el número NUM036, la persona (desconocida) que llama al recurrente le dice que para que rellene y, finalmente, en otra intervenida el 17 de diciembre, en la que el interlocutor le pregunta "si conoce a alguien interesado en comprar una sociedad dedicada a la hostelería ... Eso más o menos se utiliza para blanquear dinero los que no trabajan".

Junto con estas evidencias, la sentencia recurrida toma en consideración lo ocurrido en torno al transporte de cocaína frustrado por la detención de Encarnacion en vuelo del que también era pasajero el recurrente junto a Encarna y tras el cual, siguió merodeando en el aeropuerto de Los Rodeos para informarse del paradero de la "mula" y de si la hubieran o no detenido.

En consecuencia, la sentencia recurrida considera suficiente el acervo probatorio en que se fundamentó la condena del recurrente, ajustándose a pautas de racionalidad.

En relación con todo ello, el motivo quinto funda su denuncia en el sentido que la sentencia de apelación otorga a una conversación telefónica mantenida el día 28 de agosto de 2019. Al referirse a ella el oficio policial que la analiza menciona al recurrente como la persona que efectúa la llamada, pero en el acto del plenario se acreditó que fue su destinatario. Este error bien pudo haber sido inducido por la transcripción, pero la sentencia recurrida descarta que sea determinante de invalidez de la prueba o razón para descartar su resultado, pues está claro en ella que los interlocutores hablan de cocaína, denominándola "harina", y refiriéndose a una operación de adquisición de dicha substancia. Resultaría incriminatoria si hubiera sido el recurrente el que llamaba pretendiendo adquirir la cocaína en esa cantidad, pero resulta mucho más siendo, como se acreditó en el plenario, quien recibió la llamada y aceptaba proporcionar a su interlocutor la droga en esa, destacándose que por la Guardia Civil en el oficio de solicitud de prórroga se indicaba que del lenguaje utilizado por los interlocutores se podría indicar el empleo de un lenguaje convenido para evitar hacer referencia expresa a lo que en realidad sería una transacción de sustancia ilícitas, concretamente cocaína, toda vez que el término "harina" podría estar siendo utilizado para nombrar dicha sustancia estupefaciente.

De la prueba practicada en el juicio se constató que la llamada había tenido como destinatario don Nicanor y no al revés (como refiere el oficio policial) lo que se estima un error de la transcripción que pese a todo no debe significar una nulidad de la intervención telefónica acordada pues el lenguaje empleado -harina- es sin duda alguna un lenguaje convenido habitual en la actividad ilícita del tráfico de drogas.

Además, el informe policial hacía referencia a otras llamadas de los días 11 y 17 de diciembre de 2019. Una recibida del número telefónico NUM036 cuyo usuario dice al Sr. Nicanor que ha hablado con una tercera persona y le informa que le dará a éste una maleta "...para que la rellene...". A lo que se une la conversación del día 17 donde un tercero la pregunta si conoce alguien interesado en comprar una sociedad dedicada a la hostelería indicándole el que llamó al móvil del procesado que "...eso más o menos se utiliza para blanquear dinero los que no trabajan...".

Más el reconocimiento del Sr. Nicanor durante su interrogatorio de haber intervenido en la conversación (si bien negando que el empleo de la expresión "harina" hiciese referencia a sustancia estupefaciente alguna).

Hemos transcrito parte de la argumentación probatoria de la sentencia recurrida, a la que se remite a lo tomando en consideración por el Tribunal sentenciador, aun a pesar de que, en esta instancia casacional, no debemos descender cuando de la vulneración constitucional de la presunción de inocencia se trata a este análisis probatorio que no nos corresponde, sino que nuestra misión encomendada a la Sala casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 CE, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 de febrero, 741/2015, de 10 de noviembre, 448/2011, de 19 de mayo y 25/2008, de 29 de enero, entre otras).

Por lo tanto, no es función propia de esta Sala casacional realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figura en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 de junio y 227/2007, de 15 de marzo, entre otras).

La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos; pero como afirma la STS 1748/2001, de 4 de octubre, "no es necesario examinar todos y cada uno de los medios de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados."

Por consiguiente, esta censura casacional no puede prosperar.

SEXTO.- De nuevo mediante vulneración constitucional, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 LECrim. , denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.2 CE en relación con la insuficiente motivación de la extensión e la pena de multa impuesta al recurrente.

Cuestiona el recurrente que se le haya impuesto multa de 150.000 euros, en la misma cuantía que a Encarna, condenada como líder del grupo, al tiempo que se impuso la de 90.000 euros a otro de los dos condenados al que se atribuyen los mismos hechos de vigilancia y control de los transportes de cocaína vía aérea, ofreciéndose en ambos casos la misma motivación relativa a "... su condición de gestión y control del correo humano". De ello concluye insuficiente motivación de la concreta extensión de la pena de multa impuesta.

La sentencia recurrida nos dice que la de la Audiencia Provincial, aunque escueta, cumple con los estándares de motivación, al fijar, conforme al art. 66 CP, la cuantía de la multa "atendiendo a su condición de control y gestión del correo humano", con lo que remite al relato fáctico en el que se detalla su actuación como tal.

Efectivamente, la multa impuesta al recurrente es diferente a la impuesta a otros de los condenados por estos hechos, pero ello no comporta injusticia alguna pues a cada uno de ellos se le atribuye un diferente grado de participación.

La completa lectura de la sentencia de la primera instancia permite apreciar una mayor intensidad en la participación del recurrente en las actuaciones del grupo y no precisamente por su relación personal con la jefa del mismo, sino por las actuaciones que se le atribuyen, de mayor calado y permanencia que las puntualmente atribuidas a los otros condenados.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el motivo sexto, y por estricta infracción de ley, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 570 ter b) CP.

Denuncia aquí el recurrente que se ha subsumido su participación en los hechos en el ámbito típico del grupo criminal, sin otro título que el de ser esposo o pareja de la supuesta líder de un supuesto grupo.

Pero de los hechos probados resulta la participación del recurrente, describiéndose la integración de este recurrente en un grupo dedicado a la consecución de envíos de cocaína desde Paraguay, donde vive el hermano de Encarna, a Madrid y desde allí, a Tenerife, para su distribución en esta isla por parte de miembros del mismo grupo: Purificacion, Rubén y Lina. En dicho grupo se atribuyen las tareas de dirección y organización a Encarna y al recurrente como colaborador en la adquisición de la cocaína en su origen y en la gestión de su transporte a Tenerife sirviéndose de correos humanos.

Los hechos probados refieren las actividades delictivas realizadas por un grupo más o menos estable de personas relacionadas entre sí y a las órdenes e indicaciones de Encarna en todo lo relativo al transporte y distribución de cocaína. Los contactos varios y relativamente estables entre tales personas y al menos su jefa, Encarna, y el recurrente; la orientación de sus actividades a la adquisición, transporte y distribución de cocaína; el carácter puntual de las aportaciones de algunos partícipes y la sujeción de todos ellos a las órdenes e indicaciones de Encarna, son puntos de referencia del tipo previsto en el art. 579 ter CP.

Como dice el Ministerio Fiscal, la negación de la integración del recurrente en un grupo de personas que se subsume en la descripción típica del art. 579 ter CP solo podría partir de la negación del mismo relato de hechos asumido en la sentencia recurrida y, por ende, incurriendo en la causa de inadmisión prevista en el art.884.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que aquí se traduce en desestimación.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- En el motivo séptimo, y por el mismo cauce impugnativo, denuncia ahora el recurrente la indebida aplicación del art. 29 CP.

Solicita la complicidad para calificar su participación delictiva.

La doctrina de esta Sala (SSTS 383/2014, de 16 de mayo, 425/2014 de 28 mayo, 689/2014 de 21 octubre, 505/2016 del 9 junio...), reduce de modo muy significativo la aplicación de la figura de la complicidad en los delitos contra la salud pública como consecuencia necesaria de los amplios términos en que aparece redactado el tipo del art. 368 del CP.

El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga o relación muy directa con quienes la tienen. Como se ha razonado al impugnar motivos anteriores de este mismo recurso, eso es lo que ocurría con el recurrente que intervenía directamente en operaciones de suministro de cocaína (aceptando un encargo concreto en la conversación de 28 de agosto de 2019 transcrita en el "factum"), o articulando y vigilando el transporte mediante correos humanos que serían autores inmediatos, siendo él y su esposa los autores "mediatos", pero principales.

En la determinación de cuando una contribución ejecutiva es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda ha de constatarse si, en ese caso concreto, la contribución del partícipe ha sido determinante o necesaria a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS 89/2006, de 22 de septiembre).

Así, se considera necesaria la cooperación cuando se colabora en el tráfico de drogas con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non); cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS 1159/2004 de 28.10).

Nos decantamos en favor de la teoría de la relevancia que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

En resumen, la complicidad en general requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS 1001/2006, de 18 de octubre), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS 185/2005, de 21 de febrero).

Sin embargo, en el delito del art. 368 del Código Penal, se ha impuesto un concepto extensivo de autor, de manera que toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, sin perjuicio de la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre), la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; la realización de llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( SSTS 312/2007, de 20 de abril, 960/2009, de 16 de octubre, 656/2015, de 10 de noviembre, 292/2016, de 7 de abril, 492/2016, de 8 de junio, 559/2018, de 15 de noviembre, 84/2020, de 27 de febrero...).

Es evidente que la participación que se atribuye al recurrente en el relato de hechos asumido en la sentencia recurrida, supera con mucho esa accesoriedad reforzada que exigiría la complicidad en un delito de descripción tan amplia y abierta como es el art. 368 CP, porque se trata de una actuación conjunta y acordada con la líder de un grupo criminal dedicado a la adquisición de cocaína en origen, su transporte desde Madrid y su distribución en Canarias, materializándose en concretas operaciones de entrega y de transporte en las que, en función de lo que se presenta como mero reparto de papeles y garantía frente a la posible acción policial, el recurrente gestionaba la intervención del correo humano ( Encarnacion), viajaba junto a ella y se aseguraba de la llegada de la droga a Tenerife haciéndose, en su caso, cargo de la misma. Actos todos ellos que integran fuera de toda duda el tráfico con substancia que causa grave daño a la salud y, en todo caso, el favorecimiento de su consumo ilegal, conductas nucleares del tipo.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Recurso De Jose Miguel

NOVENO.- En su primer motivo se articula su queja casación por los cauces de la vulneración constitucional de la presunción de inocencia del recurrente, conforme a lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente entiende que no hay prueba de cargo que le implique en tal participación delictiva, pero explica la sentencia recurrida que los términos de las conversaciones telefónicas son suficientes para enervar tal derecho presuntivo.

En suma, el Tribunal sentenciador ha tenido en consideración estas conversaciones interceptadas, traducidas e incorporadas al acervo probatorio son suficientemente claras, en su rol de apoyo logístico a las transportistas de droga ("mulas" en el argot) y sus contactos con los principales jefes de la banda, en particular con la condenada Encarna.

Valga, sólo como muestra, el extracto de algunas:

[...] Encarna: pero para mí que está muy claro lo que ocurre Rogelio, ¿sabes por qué?, porque esa señora que hace mucho tiempo no me llama me ha llamado para quedar a tomar algo, pero no es la mujer de ese que anda muy fuerte que me sueles decir (anda muy fuerte = muy metiche), la mujer de ese me ha llamado hace rato, no se hace cuanto que ha llamado y nos invitó a comer algo, y le dije que me dolía mucho la cabeza y le comenté que iba a dormir un rato después le decía para quedar, me ha dicho que bueno. Pero por la mañana llegaron Jose Miguel, a casa, y yo HE HABLADO CON MI SOCIO, y le he apalabrado de nuevo para el aeropuerto, para eso de las doce, y DESPUÉS LE DIJE A Jose Miguel, QUE CONFIRMARA EL VIAJE CON DON Iván AL AEROPUERTO, me dijo que bueno que ya había confirmado, supuestamente ya lo había confirmado todo, Y DESPUÉS A ÚLTIMA HORA ME HA DICHO QUE HASTA Y CUARENTA NO LLEGABA, y como si ese hombre siempre cumple sus compromisos, el cuándo se compromete en ese no suele fallar, y después sale y me dice Jose Miguel, que el hombre ( Iván) ya estaba en el aeropuerto, y que después le ha llevado a Meco, junto a Virtudes"

[...] Encarna: Jose Miguel SE FUE JUNTO A Virtudes, y ahora se está reportando, pero esta desde hace rato, se ve que se ha ido a entregar la cosa ajena y ha vuelto, y ahora le he llamado a Don Iván, que me diga bien a quien ha llevado al aeropuerto, porque como es que ellos fueron en taxi, y él ya estaba en el aeropuerto, siendo que a buscarles no llegaba, como no se ha ido a buscar a su gente pero si ha ido a llevar luego a Jose Miguel, no le has llevado a mi gente al aeropuerto pero si le ha llevado a Meco".

" Jose Miguel: nosotros no nos estamos moviendo, no sé qué mierda pasa.

Encarna: ¿eh? Pero no, eso tú ya no te preocupes, si se mueve o no se mueve, palabra ininteligible, ahora mismo.

Jose Miguel: uhm

Encarna tranquilízate, porque eso no es tuyo, tuyo, eso ya está todo en el asunto por eso mismo es que... mucho mejor es así

Jose Miguel: si es que, es por si lo mezcla, que luego no se va a sacar nada de él.

Encarna: eh... pero eso el, ahora es difícil que él lo puede mostrar, ¿entiendes lo que te digo?

Jose Miguel: hum.

Encarna: para mostrar no lo va a hacer ahora, porque él, es que va a ir mal si lo enseña Jose Miguel: sí.

Encarna: yo le estoy esperando a ese tipo me diga cuanto.

Jose Miguel: uhm... y si va a funcionar ( Jose Miguel habla a otra persona, diciendo hace rato he mandado mensajes con lo que había dicho que iba a mandar ósea que solo iba a mandar eso y ya nada).

" Encarna: No sé nada yo Jose Miguel, yo de él, y tú le has dicho que si se ponía mal la cosa te llamaba a ti, y si era bueno a nosotras, pero no te ha llamado a ti ni a nosotras, y yo no sé qué voy a hacer.

Jose Miguel: ¿el número del hotel tú lo tienes aún?

Encarna: Jose Miguel, y para mí que es Jose Miguel, el que me está viendo la cara, Chiquito, ellos son, por eso yo te he pedido que tú le acompañaras, y te comenté que no estaba tranquila, y al fin y al cabo ha llegado bien a Madrid, porque yo les he amenazado, si no llegaba a Madrid, y al final ha llegado bien en Madrid, pero ahora al venir para aquí se ha desaparecido, lo mismo que esa mujer me había hecho, eso me van a volver a hacer si no me muevo rápido, y quiero saber si ha embarcado entonces esta hacia Málaga, y el número de teléfono que ha traído, ahora se acaba de activar un Whatsapp, un tio que supuestamente habla en inglés Chiquito: ay... ay...

Encarna: ay... Chiquito, me estoy por morir, me entra un escalofrío.

Chiquito: le voy a escribir a Jose Miguel

Encarna: si por favor, Jose Miguel responde"

Encarna: ahora mismo no voy a poder dile, ahora mismo no voy a poder Jose Miguel, espérate, mi problema es otro, y lo que está ahí no se toque, y eso que se quede así, exactamente así, mi hermano, que no se toque

Jose Miguel: no, no, tranquila

Encarna: no lo abras, ni lo toques

Jose Miguel: le voy a decir"

Encarna: uhm, te voy a pasar eso también, y puedes hablar con él, ese también puede comprar un poquito de nosotros, pero eso paga poco, pero ese vas a hablar tú con él, te lo paso yo, y hablas con él, ¿me has oído?

Jose Miguel: bueno, vamos a ver.

Encarna: Ahora veo y te doy el número, y no es voy a ver La conversación es esta:

" Jose Miguel: hola

Encarna: Jose Miguel

Jose Miguel: sí, ya vamos

Encarna: ya se ha ido la chica que trabaja y yo ya he pedido (maera = mercancía)

Jose Miguel: Si, nosotros ya hemos conseguido eh... ahora vamos a cargar combustible".

Además, el recurrente intervenía en las operaciones de venta de droga. De modo que la actividad delictiva del recurrente se prolongó más allá de su actuación de colaboración con el grupo criminal bajo las órdenes de Encarna, puesto que siguió con su actividad de menudeo de cocaína como quedó acreditado por otras conversaciones telefónicas expuestas en el acto del juicio oral, no se trataba de un hecho puntual, sino que en el tiempo que transcurrió hasta la detención siguió con su actividad ilícita en estrecha colaboración con su hermana ( Encarna).

El día 30/10/19 consta una conversación a las 21:19:48 entre Encarna y Jose Miguel en la que se hace constar que están tratando cocaína para su venta.

Jose Miguel: y eso lo que hay, porque eso bueno no se ha preparado aún, no va a estar seco aun.

Encarna: ah no, no pasa nada, no es necesario que este ese.

Jose Miguel: eh.

El día 7/11/19 consta conversación entre NUM037( Encarna) a las 16:36:06 y NUM038 ( Jose Miguel ) en la que buscan una solución para enviarle dinero a Pascual para el viaje ( no es para la matula, sino para lo liviano) y entre otras cosas le dice a Jose Miguel que son nuestras cosas, en clara referencia al negocio familiar que ella dirige:

Encarna: ¿qué es Jose Miguel, para su (matula = bolsa de comida o vianda) dices?

Jose Miguel: y...

Encarna: eh

Jose Miguel: no es para su matula, es para su... eh, se le tiene que hacer ya, se le tiene que hacer ya..., jo..., lo liviano que se hace pasar (se refiere a viático).

Encarna: si lo sé, lo tengo que hacer ya, y eso es lo que no se cómo lo voy a hacer ahora, porque yo no puedo, de enviar voy a enviar, se lo envió a Pedro Antonio, no!, aun así western no tengo cerca, y estoy buscando como loca a alguien que tiene la caixa, para poner y que se le envíe desde Madrid, y ahora Pascual me dice que tiene cuenta en la caixa pero que le debe, que esto que lo otro, y me voy a ir yo personalmente a buscar el envío, un Western Unión, y voy a mandar, solo 500 euros es lo que voy a mandar.

Jose Miguel: Uhm...

Encarna: o esto tiene alguna solución, tú me tienes ¿alguna solución para esto?

Jose Miguel: no, no tengo yo ninguna solución, para ese otro porque...

Encarna: Uhm...

Jose Miguel: Uhm..., es que a última hora, "nos hemos quemado todo (literal

Encarna: no Jose Miguel, no es que yo deje mis cosas, no son mis cosas, son nuestras cosas, esto es lo más triste para mí, yo ya se lo he dicho.

El día 9/11 conversación entre el teléfono NUM039 ( Encarna) a las 20:05:32 horas y el teléfono NUM040 ( Rogelio, hermano de Encarna) en la que le dice a Rogelio, que la dirección de hotel donde tenía que hospedarse Pascual en Santa Cruz era responsabilidad de Jose Miguel :

Encarna: Eso es lo que te estoy diciendo Rogelio, no tiene sentido, porque la dirección Jose Miguel, tenia y estaba a cargo de Jose Miguel, todo esto, entiendes lo que te estoy diciendo, donde esta mi preocupación.

La conversación del día 11/11/19 entre NUM037 ( Encarna) a las 17:59:19 y NUM038 ( Jose Miguel ) en relación a la sustancia que tienen en el domicilio, dos días después de la detención de Pascual en la que insta a su hermano a buscar compradores de la cocaína con urgencia:

Encarna: entonces directamente vamos a ir a hablar con Pablo Jesús y le decimos esto tenemos y me lo puedes colocar tu, y si se puede sacar urgente.

Jose Miguel: uhm...

Encarna: ah... Patricio es ese, marroquí de los cojones, eh, hay Dios mío, ese es!, y con ese también puedes ir a hablar, y le dice que tienes que es de tu hermana y que lo quieres sacar rápido, porque ya llega fin de mes, si no voy a hablar con Hermenegildo, voy a hablar con Hermenegildo, le pido a Isidora su número, y hablo con él, con el de la peluquería donde hemos ido ¿te acuerdas?

Jose Miguel: si

Por tanto, se cumple la doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS 1140/2009 de 23 de octubre, 77/2014 de 11 de febrero y 943/2011 de 8 de septiembre, el valor incriminatorio de las escuchas telefónicas.

Nos parece razonable la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, de modo que el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la no concurrencia de los elementos del tipo del delito de pertenencia a grupo criminal ( art. 570 ter b) del Código Penal) .

Incorrectamente se hace igualmente una cita retórica al art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que nada tiene que ver con esta censura casacional, pues no se invoca cualquier tipo de documento ni mucho menos con el carácter de literosuficiente.

Se desliza únicamente una disidencia en la subsunción jurídica, en tanto que, en esencia, señala el recurrente, que como no ha participado más que en un envío de droga mediante correos humanos, su participación no puede ir más allá de la merca codelincuencia, pero nunca elevada a la entidad punitiva que constituye un grupo criminal.

Primeramente, para su desestimación, hemos de dejar constancia de que, en su desarrollo expositivo, no respeta los hechos probados, por lo que este motivo incurre en vicio de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , que ahora se traduce en desestimación.

Y en segundo lugar, que si nos atenemos correctamente (dado el cauce que alumbra el motivo) a los hechos probados, comprobaremos que no exponen una colaboración puntual entre el recurrente y el grupo criminal, sino de una incorporación al grupo criminal, que se ha deducido de sus conversaciones telefónicas y hasta que fue detenido algunos meses después; el grupo criminal ya estaba configurado inicialmente por otras personas que no han podido ser enjuiciadas; se acredita participación desde Paraguay de Rogelio (hermano del recurrente y de Encarna); se constata como elemento fundamental del grupo criminal desde sus inicios de Isidora (menor de edad de 16 años) que participaba activamente de las actividades del tráfico de cocaína hasta el punto que fue detenida el 15 de diciembre de 2019, trayendo un kilogramo de cocaína desde Paraguay, amén de varios viajes que dio a Tenerife con sospechas más que fundadas que transportaba cocaína para los otros condenados en esta causa ( Purificacion, Rubén, etcétera); se constata la participación de Nicanor en el primer viaje con Nicolasa (cuando ésta fue detenida) así como sus comunicaciones telefónicas con Encarna en las que se comprueba que días antes de la detención de Pascual, Encarna y su hija Isidora habían traído cocaína que se había entregado a Purificacion, Encarna da cumplida cuenta de la entrega y de que había recibido una cantidad indeterminada de dinero.

En consecuencia, existe una estructura criminal cuyo reproche penal se tipifica en el artículo 570 ter del Código Penal.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Encarna

DÉCIMO-PRIMERO.- Esta recurrente ha formalizado solamente un motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. , denunciando infracción del art. 24 CE en tanto que proclama los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 CE, al entender que no está suficientemente motivada la sentencia recurrida.

Igualmente lleva a cabo algunas consideraciones, fuera de toda ortodoxia casacional, por infracción de ley, con respeto al delito de grupo criminal, y termina renunciando a todos los demás motivos que fueron preparados ante el Tribunal Superior de Justicia «a quo».

Estamos en presencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TTSSJ que resuelven recursos de apelación, es verificar un control limitado a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional. En nuestro caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la Sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Nuestra jurisprudencia considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a comprobar, de una parte, la existencia de prueba de cargo -lo que incluye su licitud- y, de otra, su suficiencia.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación bien, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

1. Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

2. Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

3. Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

El control casacional en esta instancia es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

Hemos dicho que ese alcance del control casacional que debe hacerse, insistimos, de la mano de los argumentos aportados por el recurrente justificando por qué considera que la sentencia recurrida ha lesionado su derecho a la presunción de inocencia.

Descendiendo al caso sometido a nuestra consideración casacional, sostiene la recurrente que la sentencia recurrida no responde a la impugnación planteada en la apelación que no se refería al hecho C, sino al hecho A, y ello porque no solo analiza equivocadamente las pruebas en relación con los tres distintos hechos probados A (19 de abril de 2019), B (19 de noviembre 2019) y C (15 de diciembre de 2019), sino se refiere exclusivamente a la prueba del hecho C. Lo entiende así porque la sentencia recurrida ofrece como respuesta al planteamiento de la apelante la transcripción de una conversación telefónica que -en la argumentación impugnatoria- sólo serviría de acreditación del hecho C, siendo así que el recurso de apelación invocaba el derecho de la recurrente a la presunción de inocencia exclusivamente en relación con el hecho A.

Se añade además que el otro interlocutor en dicha conversación, Rodrigo a) Chiquito, no formaba parte del supuesto grupo ni fue condenado por pertenencia al mismo ni tuvo relación alguna con los hechos A y B que quedan de este modo faltos de prueba en la sentencia de la primera instancia y faltos de justificación de la racionalidad de la valoración probatoria en la segunda sentencia, ahora recurrida.

El motivo no puede prosperar.

La larga conversación transcrita y traducida del guaraní entre la recurrente y Rodrigo a) Chiquito, cuando ya había sido interceptada la hija de la primera con la droga en el interior de su maleta y detenida por ello (hecho C), no acredita solo la participación de la recurrente en esta operación, sino también en el resto de los hechos probados que se le atribuyen, esto es, deslumbra su papel protagonista y líder de un grupo dedicado a la distribución de cocaína, previa adquisición de esta substancia en su origen americano y mediante la elección de personas que sirvieran como correos para traer a España la substancia y concretamente desde Madrid a Canarias, proporcionando billetes de avión, infraestructura de alojamiento y transporte al aeropuerto así como almacenamiento de la substancia en Madrid y transporte desde allí, especialmente a Tenerife.

Es más, incluso, tomando al pie de la letra la expresión de la sentencia recurrida: "basta con esta reseña, sin añadir las demás aportaciones probatorias que cita la Sentencia (de la primera instancia) para repeler el motivo dada la suficiencia probatoria", resultaría suficiente la motivación ofrecida, por la enorme elocuencia incriminatoria de esta conversación que evidencia la dedicación y actuaciones de la recurrente pero también, porque esa expresión es ciertamente retórica y no impide, de suyo, considerar las demás aportaciones probatorias que cita la sentencia apelada, esto es, la de la primera instancia.

Ciertamente, a la luz de esta conversación, cobran mayor relieve incriminatorio el resto de las pruebas. Así, en relación con la participación de la recurrente en el hecho A, meses antes del hecho C, consta que viajaba en el mismo avión que la pasajera Nicolasa quien, según su propia declaración, había vivido alojada durante el mes anterior en la misma vivienda de la recurrente y quien ya había realizado un viaje previo anterior con ella. Por razones de disimulo, ese día viajaron en asientos separados y, una vez detenida Nicolasa, retornó la recurrente con su pareja y colaborador, el acusado Nicanor a Madrid tres días después, huyendo de las gestiones que la policía pudiera realizar a raíz de la detención de Nicolasa.

En relación con esto tanto Encarna como Nicanor declararon que se habían trasladado a Tenerife desde Madrid con el propósito de retomar su relación de pareja, por lo que carece de sentido su regreso a Madrid 3 días después.

La Sala sentenciadora justificó las razones por las que no concedió crédito ni a la pretendida intención de la esposa de instalarse en Tenerife ni a las explicaciones ofrecidas sobre su inopinado regreso a Madrid, entendiendo que, se trató más bien de una huida de la isla en evitación de su posible detención, tras la de Encarnacion, persona que les servía de correo o transportista (mula) en aquella ocasión.

Las razones de la Sala sentenciadora sobre su convicción son lógicas y, a su vez, convincentes: primero, el hecho de que días antes, el 7 de marzo de 2019, Nicolasa hubiera viajado a Tenerife en compañía de la pareja de recurrentes y en asientos contiguos del mismo avión; en segundo lugar, el reconocimiento de otros acusados, Purificacion o Rubén, de que era Encarna la que les suministraba cocaína para su distribución al por menor en la isla; en tercer lugar, la acreditada y antigua relación de ambos con Nicolasa, cuyo viaje-transporte acompañó la recurrente en funciones de apoyo, vigilancia y recepción final de la droga transportada, datos todos ellos que corroboran la implicación de la pareja en los hechos y la falsedad de las explicaciones ofrecidas por Nicanor de no haber conocido a Encarnacion hasta el 18 de abril de 2020.

Al margen de ello, en la conversación sostenida entre la recurrente y otra persona, ajena a la causa, el 13 de noviembre de 2019, ella dice: yo te suelo contar de él. Ellos trabajan así, ellos salen autorizadas sus cosas y me dice si se podía colar con nosotros y le he dicho yo que no, que ellos tienen sus contactos y yo quiero que nadie, yo vengo a la suerte, no quiero que nadie la conozca a mi gente, y no quiero que nadie me conozca ahí, eso le he dicho, porque puede que mi gente que traiga dos, justo cae ese de señuelo y detrás pasa unos que traen 15 o 20 y yo en esa situación no quiero arriesgar a mi gente.

También quedó constatada la relación con otros acusados en la conversación entre la recurrente y Purificacion que tuvo lugar el 12 de noviembre 2019. Ambas aluden a entrega de droga a esta última para su ulterior distribución.

De igual manera y en relación con la ulterior distribución de la cocaína en Canarias, están constatadas por las vigilancias policiales varias reuniones de la recurrente con Rubén quien declara que la recurrente era su suministradora de cocaína y se observaron varias reuniones físicas entre ellos.

En resumen, y como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, lo que hace la Sentencia recurrida es afirmar la suficiencia probatoria que sustenta la condena de la recurrente y ofrecer, como muestra de ello, sus propias palabras y comentarios a lo largo de una conversación altamente elocuente, afirmando que bastaría como evidencia al margen del resto de pruebas acopiadas respecto de su actuación y la de otros acusados en la misma causa que también la incriminan.

No hay quiebra alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, en el aspecto de la motivación, que es el denunciado, pues, muy al contrario, lo que detectamos es una elocuente exposición gramatical, que analiza los datos fácticos, y que construye todo ello bajo el prisma de la evocación de la jurisprudencia, la cual conoce perfectamente, por lo que no puede ser tildada de irrazonada o irrazonable no que incurra, desde luego, en error patente ( STS 99/2015 de 25 de mayo), no siendo fruto de la arbitrariedad ( SSTC 82/2001, de 26 de marzo, 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, 213/2003, de 1 de diciembre, 101/2015 ...).

Sobre las denuncias relativas a la vulneración constitucional del secreto de las comunicaciones, nos remitimos a lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia, que es más que suficiente.

Y, por último, la recurrente considera infringido su derecho a la tutela judicial efectiva al haber omitido la sentencia recurrida cualquier referencia a la infracción del art. 570 ter CP que alegaba en su recurso de apelación.

Pero es lo cierto que la sentencia recurrida respondió al planteamiento por "... remisión a lo razonado anteriormente en el Fundamento Jurídico Segundo, apartado B y en la doctrina jurisprudencial antes reseñada".

El apartado se dedica a fundar la intervención de Jose Miguel en operaciones del grupo criminal, más allá de la simple colaboración puntual en uno de los tres envíos de droga interceptados y refiere su acreditación a través de las conversaciones interceptadas, su contexto y su alto contenido incriminatorio respecto de la incorporación de Jose Miguel al grupo criminal desde el momento en el que se le detecta por lo que conversa con otros miembros del grupo y hasta su detención meses después.

La Sentencia recurrida expone en ese apartado que el grupo criminal estaba ya previamente constituido por otras personas que no han podido ser enjuiciadas y que así consta la actuación desde Paraguay de Rogelio (hermano de Jose Miguel) y de Encarna, pero también la de Isidora, su hija de 16 años, al tanto de todo y activa colaboradora de su madre en varios viajes a Tenerife, aunque solo en uno de ellos fue detenida portando cocaína en su equipaje. Sigue refiriendo la intervención de Nicanor en el transporte de cocaína realizado por Nicolasa y sus permanentes comunicaciones con la aquí recurrente en las que se puede comprobar que días antes de la detención de Pascual, ella y su hija Isidora habían traído cocaína y la entregaron a Purificacion porque la propia recurrente habla cumplidamente de esa entrega y del dinero que había recibido por ella.

Ante todo ello, la sentencia recurrida afirma que "...no estamos ante un hecho episódico, ni ante una agrupación de personas para la comisión de un delito específico, la llamada codelincuencia; hay una estructura criminal cuyo reproche penal se tipifica en el art. 570 ter del CP. .." Y en apoyo de esta afirmación cita la STS 682/2015, de 18 de enero 2020 que, entre otras cosas dice que la Convención de Palermo define el grupo criminal como grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y que "... el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo (supuesto en el que se encontraría Nicanor, que solo se comunicaba con la jefa del grupo, su mujer o ex mujer, Encarna) ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se le atribuyan (caso de Jose Miguel).

Sigue razonando la sentencia recurrida que: "... La concertación a que se refiere el precepto no evoca ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan (supuesto en el que se encontraría Rogelio no enjuiciado por residir en Paraguay). Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir un mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea consecuencia de una elemental estrategia delictiva a evitar la delación. En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones. En definitiva, el nexo de conexión entre todos era la jefa Encarna y sin aparentes conexiones entre los otros miembros del grupo".

Todo lo cual, en el total contexto argumentativo de la sentencia, constituye una respuesta suficiente al planteamiento de la apelación, por mucho que no atienda punto por punto a las argumentaciones del recurso de apelación interpuesto por la recurrente.

El "grupo criminal" se configura como figura residual respecto de la organización criminal del artículo precedente, de manera que aun cuando ambos delitos precisen de una unión o agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o su funcionamiento por tiempo indefinido, es un elemento exclusivamente propio de la organización criminal; como lo es también el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros ( SSTS 309/2013, de 1 de abril; 855/2013, de 11 de noviembre; 950/2013, de 5 de diciembre; 1035/2013, de 9 de enero de 2014, 371/2014, de 7 de mayo, 426/2014, de 28 de mayo, 395/2021, de 6 de mayo ...).

Esto es, la organización criminal y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente, pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, el grupo criminal aquí combatido puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo, porque, a diferencia de la organización criminal, el grupo criminal requiere solamente de la unión de más de dos personas, con la finalidad de cometer concertadamente delitos y siempre que se produzca la realización conjunta de tales hechos delictivos ( SSTS 12 de julio de 2014, 17 de julio de 2014 o 22 de diciembre de 2014 ...).

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

DÉCIMO-SEGUNDO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .