Sentencia Penal 959/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10118/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.1 de la CE, relativo a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa".

1. El motivo, cuya queja versa sobre la impugnación de la prueba testifical prestada por los dos testigos protegidos, es repetición literal del formulado en primer lugar con ocasión del previo recurso de apelación, a salvo los dos primeros párrafos, en los que, a modo de alegaciones introductorias, expone su discrepancia con el rechazo que sobre tal cuestionamiento realizó el TSJ, el cual, admitido que no hubo resolución judicial que acordara al anonimato de dichos testigos, y que ello no fue impugnado en su momento, dio validez a su testimonio al conformarse como prueba preconstituida, de conformidad con lo establecido en el art. 488 LECrim, como así lo recoge en su fundamento de derecho sexto, en el que se explica que "en el presente caso, el derecho de defensa de Jose Miguel quedó tutelado en tanto primero le fue ofrecida por la Policía la posibilidad de designar letrado de su elección, optando el hoy recurrente por ser asistido por uno de oficio (folios 5 y 21) y después, al ser presentado en el Juzgado de Instrucción, escogió de nuevo a la letrada del turno de oficio, practicándose la prueba preconstituida conforme a las previsiones legales con presencia de Jose Miguel y con la asistencia de e intervención de su defensa".

Vuelve a insistir el recurrente en la necesidad de que se dictara una resolución acordando la medida, así como que, en su escrito de conclusiones provisionales, impugnó dichas declaraciones policiales y judiciales y solicitó como documental que "se alcen las medidas de protección acordadas".

Estas alegaciones introductorias, sin embargo, no las consideramos de relevancia alguna en orden a rectificar las razones por las que el tribunal de apelación acordó rechazar, con acierto, igual pretensión que la que, de nuevo, se nos presenta en este motivo de recurso, y ello porque la queja se limita a denunciar lo que podría considerarse una mera irregularidad formal, que ninguna trascendencia ha tenido en el derecho de defensa.

2. No es poca la jurisprudencia, tanto de esta Sala, como del Tribunal Constitucional, que ha ido surgiendo en torno al testigo protegido; de toda ella recogeremos una cita que encontramos en la STC 64/1994, de 28 de febrero de 1994, que nos puede servir de guía para nuestra toma de decisión; en ella se puede leer lo siguiente:

"El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de KOSTOSVSKI, de 20 de noviembre de 1989 (serie A, núm. 166), y WINDISCH, de 27 de septiembre de 1990 (serie A, núm. 186), o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992 (serie A, núm. 238). En estas resoluciones ha reconocido el T.E.D.H. la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostosvki), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aún así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostosvki y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger.

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por lo que, por el contrario, en aquellos casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución".

Es en dos aspectos, ambos en el marco del derecho de defensa, en los que pone el acento el Tribunal: el uno en relación con el respeto al contradictorio, y el otro en el total anonimato, esto es, que se trate de declaraciones prestadas por personas cuya identidad es desconocida, ninguna de cuyas circunstancias concurren en el caso.

En lo relativo al contradictorio, reiterar el párrafo que hemos transcrito más arriba de la sentencia recurrida, en que explica cómo se practicó la prueba preconstituida de los dos testigos, con asistencia letrada del investigado, quien, si consintió en aquél momento que se practicase, sin necesidad de una resolución judicial expresa que lo acordase, es porque entendió, al igual que el juez de instrucción, que era lo que procedía en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento, ya que, de no ser así, debiera haber formulado la objeción o protesta que hubiera entendido procedente en aras del derecho de defensa.

Y en lo relativo al total anonimato, tampoco se puede decir que concurriera en el caso, y para ello no hay más que hacer un repaso por la sentencia de instancia, en que se observa que, hasta tal punto el acusado es conocedor de la identidad de los testigos protegidos, que les pone nombre y les atribuye la autoría de los hechos objeto de enjuiciamiento, rebatiendo el testimonio que prestaron en instrucción, y así lo recoge la sentencia de instancia en su fundamento quinto, ante lo cual, si bien pudiera comprenderse que la defensa solicitara en el escrito de calificación provisional que se alzasen las medidas de protección, la dinámica del juicio reveló que se trataba de una solicitud innecesaria, y para ello nos fijamos en el art. 4.3 de la LO 4/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que establece que "[... ]si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley"; o dicho de otra manera, no había necesidad de identificar a quienes ya tenía identificado el propio acusado, con más razón cuando se solicita que alce la medida mediante una fórmula ritual, pero sin motivación alguna.

Y podemos resumir, haciendo nuestras palabras del M.F., "en definitiva, la defensa no cuestionó en la anterior instancia la forma de la constitución de la medida de protección; tampoco pidió motivadamente su alzamiento como exige el art. 4 de la Ley Orgánica 4/1994, sino mediante una solicitud escueta planteada como prueba documental: no cuestionó su denegación ni al serle notificada la misma ni en el trámite de cuestiones previas y, a mayor abundamiento, la identidad de los testigos protegidos fue revelada como conocida en el juicio tanto por el acusado como por la defensa y por los testigos propuestos por la misma".

En definitiva, no hubo merma alguna del derecho de defensa.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE relativo a un juicio justo y al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes".

El motivo, como en el caso del anterior, es repetición literal del formulado, en este caso, en segundo lugar, con ocasión del recurso de apelación, salvo sus dos primeros párrafos, donde reprocha a la STSJ que salvara y justificara el criterio de la sentencia de instancia, que valoró la identificación fotográfica que realizó el testigo Hilario, pero rechazó que prestara declaración en juicio, extendiéndose la queja a que no se admitiera en apelación dicho testimonio, al amparo del art. 790.3 LOPJ.

En realidad, lo que resolvamos en relación con la anterior queja queda relegado a un pronunciamiento indiferente, por cuanto que, aun prescindiendo de dicha testifical, hay prueba de cargo suficiente para dar por acreditada la autoría del condenado. De hecho, si leemos el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, donde hace un avance de la prueba que tendrá en cuenta a efectos de dar por acreditados los hechos en los términos que los declaró probados, observamos que no menciona a este testigo ni a la identificación fotográfica que realizó sobre el condenado, y solamente se refiere, de manera tangencial, al reconocimiento que hizo del acusado ante un funcionario policial, como un elemento más de corroboración, irrelevante a efectos de formar criterio, tras la valoración conjunta del resto del material probatorio aportado.

Frente a la consideración que hace la sentencia apelada, que, al igual que este Tribunal, ha restado valor probatorio a ese testimonio, se alega en el motivo que la declaración de este testigo podría haber aportado datos o aclarado aspectos que hubieran inclinado una decisión en pro de la absolución, alegación que no es fácil de entender, cuando los antecedentes que respecto de él obran en las actuaciones, más bien apuntan en un sentido incriminatorio, que, en principio, no hay razón para presumir que variase.

En todo caso, el tribunal de apelación ha excluido el valor probatorio del reconocimiento realizado por este testigo, y aun así, en el juicio de revisión que le correspondía realizar sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador no ha hecho corrección alguna del mismo, convalidando el juicio sobre la prueba verificado por él.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: "al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del art. 398 de la LECrim. en relación con los arts. 440, 441 y 442 de idéntico texto legal, con el art. 6.3 C) del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el art.14.3 F) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos".

El motivo es reiteración del formulado en tercer lugar con ocasión del recurso de apelación, precedido de una introducción para hacer frente a la desestimación que del mismo se hizo en la sentencia impugnada, consistiendo la queja en la defectuosa traducción realizada en el acto del juicio por el intérprete de árabe de las declaraciones prestadas por el acusado y testigos propuestos.

El argumento que da la sentencia recurrida para rechazar dicha queja lo podemos resumir, por un lado, en que la defensa se limitó a denunciar esas deficiencias en el trámite de informe, sin que nada alegara en el curso de los testimonios y, por otro, que no hay base para recelar de la traducción llevada a cabo por un intérprete oficial de lengua árabe.

Frente a tales consideraciones, nos dice el letrado que firma el recurso que es conocedor y habla el idioma árabe, y alega que "la práctica judicial durante los años ha demostrado que un letrado por mucho que pueda conocer el idioma que habla el acusado y es traducido por un intérprete oficial no puede corregirlo in situ, ya que el Tribunal no lo permite por considerar en ese momento que se está interrumpiendo la declaración del testigo o se está intentando reconducir la declaración a extremos interesados por la defensa o simplemente se manifiesta que no le gusta la respuesta y que no puede obligar a que se responda de otra forma".

Vaya por delante que este Tribunal no es conocedor de esa práctica judicial que nos indica quien firma el escrito de recurso, y que de lo que es conocedor es que de que, quien ha de garantizar los derechos del justiciable, por razones de tutela judicial efectiva, es el propio Tribunal ante el que se celebra el juicio, quien, ante un derecho tan fundamental como es el defensa, es el primero que no ha de poner obstáculos, a no ser para evitar excesos, y que, en todo caso, si las decisiones que se adopten para evitarlos no son compartidas por alguna de las partes, éstas deberán mostrar su discrepancia, poniéndolo en conocimiento del Tribunal, y, si no acepta su queja, formulando la oportuna queja o protesta. Lo que no es de recibo es que permanezca pasivo ante una dinámica que puede considerar que perjudica el derecho de defensa, cuando, además, el legislador ha contemplado alternativas para hacer frente a situaciones como la que se denuncia en el motivo, como la que encontramos en el art. 124.3 LECrim. , que establece que "cuando el Tribunal, el Juez o el Ministerio Fiscal, de oficio o a instancia de parte, aprecie que la traducción o interpretación no ofrecen garantías suficientes de exactitud, podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias y, en su caso, ordenar la designación de un nuevo traductor o intérprete. En este sentido, las personas sordas o con discapacidad auditiva que aprecien que la interpretación no ofrece garantías suficientes de exactitud, podrán solicitar la designación de un nuevo intérprete".

Y también la que se encuentra en el art. 125.2 LECrim. , conforme al cual "la decisión del Juez o Tribunal por la que se deniegue el derecho a la interpretación o a la traducción de algún documento o pasaje del mismo que la defensa considere esencial, o por la que se rechacen las quejas de la defensa con relación a la falta de calidad de la interpretación o de la traducción, será documentada por escrito. Si la decisión hubiera sido adoptada durante el juicio oral, la defensa del imputado o acusado podrá hacer constar en el acta su protesta".

A partir de aquí, frente a la alegación que se hace en el motivo, de que "la deficiencia de la traducción, a juicio de este letrado existió", solo podemos decir que, si así fue, se debió a su propia inacción, que no hizo uso de los instrumentos que el legislador ha puesto en sus manos para evitar, esa, que considera, traducción deficiente.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE, relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba".

Reprocha el recurrente en este motivo que la sentencia de apelación haya valorado una prueba que considera que no fue introducida adecuadamente, concretamente el archivo VID 20221010183436.mp4, y que, además, no se valoró como prueba en primera instancia.

Hemos leído la sentencia de instancia y queremos creer que se debe a un error, que el recurrente mantenga que dicha prueba no se valoró en dicha sentencia, a la que se dedican tres párrafos en el fundamento de derecho quinto, y a la que la de apelación, en el juicio de revisión, en orden a la convalidación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, que lleva a cabo en su fundamento de derecho sexto, añade alguna consideración más, entre las cuales hay una afirmación, como es que la autenticidad del video ha sido admitido por el propio acusado y su defensa, y que, además, fue visionado por la Sala de apelación, entre cuyas observaciones destacó que, a diferencia de la defensa, que mantenía que el video fue grabado para incriminar al condenado, no fue eso lo que apreció el TSJ, como tampoco lo apreció el tribunal sentenciador, quien, sobre este particular, explica que "el propio acusado y los testigos de la defensa, relataron que el acusado conducía, según mantuvieron, al ser obligado por los organizadores del viaje. Sin embargo en ese vídeo no se aprecia que el acusado esté bajo presión, coacción o miedo".

A partir de aquí, el que, ahora, con ocasión del recurso de casación, se cuestione la autenticidad del vídeo, es algo que sorprende, cuando con anterioridad la propia defensa no solo no ha cuestionado, sino que ha asumido la grabación y pretendido que se interpretara en sentido favorable a sus intereses, y, por ello, no justifica que, porque no lograra el éxito pretendido con esa interpretación, ahora, yendo contra sus propios actos, cambie de posición y ponga en duda algo que ella misma asumió.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Quinto motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE, relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al error en la valoración de la prueba".

1. Para dar respuesta al presente motivo, es preciso recordar que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, por lo que, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas unas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto del mismo es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente, ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Por otra parte, hay que decir que, invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega tal vulneración, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda respecto del alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del tribunal de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril), de manera que, no cuestionada la calidad constitucional ni de legalidad de la prueba practicada, diremos que, en lo que al juicio de racionalidad que corresponde al tribunal de apelación en la verificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, no cabe reproche alguno, y es que, cumplida esa doble instancia, cuando se cuestiona dicho derecho fundamental, en lo que concierne al control casacional nuestro juicio de revisión se ha de centrar en ese examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

En efecto, habiendo mediado recurso de apelación previo al de casación, ha sido el tribunal de segunda instancia el que ha hecho revisión de los anteriores parámetros, quien ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que, en ningún caso, nos corresponde, como se pretende en el recurso, es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación, y menos si es pasando por la que proponga el parcial e interesado criterio del recurrente.

3. Tras las anteriores consideraciones, necesariamente nuestra respuesta al motivo no ha de ser muy extensa, máxime si se compara con los 25 folios en que se extiende su discurso, porque una buena parte es un recorte de doctrina en torno al derecho fundamental a la presunción, y otra mayor parte es reiteración de alegaciones formuladas con ocasión del previo recurso de apelación que han obtenido adecuada respuesta en la sentencia recurrida, y, desde luego, en lo que no ha de entrar este Tribunal es en una valoración de determinada prueba personal, como parece sugerirse con la transcripción de determinados testimonios, no solo por ser ajeno a nuestro cometido de control casacional, sino porque carecemos de principios tan fundamentales al respecto, como el de inmediación y contradicción.

En ese cometido, hemos de decir que la sentencia de apelación, en el juicio de revisión que le correspondía, ha validado la suficiencia y racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, ante lo cual poco más cabría decir para rechazar el motivo. Aun así, algo se añadirá, relacionado con lo que, de propio, aporta el motivo, aunque sea a costa de reiterar ideas que encontramos en las sentencias que nos preceden.

En este sentido, consideramos que parte el recurrente, en sus alegaciones, de una que no podemos compartir, cuando dice que la sentencia impugnada "opta por mantener la condena del acusado en base a la valoración de un vídeo impugnado por esta defensa, tal y como se ha expuesto en anteriormente", y no podemos compartirlo, porque, como hemos dicho en el fundamento anterior, ese video no solo no fue cuestionado cuando se presentó como prueba en el juicio oral, sino que se quiso valer de él la propia defensa, y solo cuando su pretensión no fue atendida entra a poner en duda su regularidad.

Y en lo que se refiere al cuestionamiento sobre el testimonio de los dos testigos protegidos, que fue fundamental prueba de cargo, nos remitimos a lo que sobre ese testimonio hemos dicho en el fundamento de derecho primero, donde se exponen las razones por la cuales ese testimonio, introducido como prueba preconstituida, practicada con todas las garantías, es suficiente prueba de cargo, por más que el acusado negara los hechos y presentara dos testigos que apoyasen su versión. Se trata de una cuestión de pura valoración de prueba por parte del tribunal que la presencia, quien ha dado una explicación razonable de la conclusión a la que llega, de manera que, habiendo sido avalado por parte del tribunal de apelación con los criterios de racionalidad propios del juicio de revisión que le corresponde, nada nos resta por añadir.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Sexto motivo: "al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del subtipo atenuado del art. 318 bis 6 del Código Penal".

Reiteración del sexto motivo de los presentados con ocasión del previo recurso de apelación, se vuelve a insistir en que el condenado no formaba parte integrante de una organización y se adentra para convencer de ello en aspectos probatorios, en la medida que mantiene que no se acredita que así sea por parte de los testigos, con lo cual está desbordando el marco del motivo que elige, que, al ser por error iuris, del art. 849.1º LECrim. precisa atenerse a un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados.

En efecto, planteado el motivo por error iuris, hay que recordar que el art. 849 establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal"; puro motivo sustantivo penal que, como se ha dicho, es el genuino de casación, para cuyo examen se ha de partir de un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pues se trata de revisar la aplicación de la ley penal sustantiva, de manera que queda fuera del mismo cualquier pretensión dirigida a modificar los hechos probados, aunque sea a través de matizaciones o añadidos que puedan alterar su sentido jurídico penal, por lo que, en caso de que la impugnación ataque la intangibilidad de éstos, debería proceder la inadmisibilidad del recurso ( art. 884.3º y 885.1º LECrim) .

Así pues, si ponemos la atención en los hechos declarados probados, se puede apreciar una serie de circunstancias, que, perteneciera, o no, a una organización el condenado, evidencian una serie de peligros que son propios del tipo agravado definido la letra b) del apartado 3 del art. 318 bis, que es por el que se le condena, no de la letra a), que es la comisión desde el seno de una organización; y no solo eso, sino que la intensidad del peligro en que se puso la vida de cuantos viajaban en la patera en que se hizo le travesía es de tal evidencia, que pocas explicaciones necesita ante un hecho notorio como ese, por todos conocido, hasta el punto de que, como se argumenta en el fundamento dedicado a la individualización de la pena, ésta no se impone en su mínima extensión, sino que se eleva por encima de la mitad superior.

Nos remitimos, pues, a los hechos probados, transcritos en el primero de los antecedentes de la presente sentencia, de los que, por resaltar los más significativos, en orden a rechazar esa atenuación del apartado 6, que se pretende en el motivo, escogemos el párrafo en que se declara que "en dicho viaje se puso en peligro la vida e integridad de todos los que viajaron a bordo al no reunir la embarcación las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar, requeridas para la realización de este tipo de viajes, así se evidencia" con la precariedad y limitaciones de la embarcación que enumera a continuación.

La sentencia de instancia da una explicación razonable por la que, al aplicar el tipo agravado, está excluyendo el privilegiado que pretende la defensa, cuando, entre otras consideraciones, en su fundamento tercero, dice que "en efecto, tal viaje se hizo en una embarcación de fibra con un motor fueraborda, no apta para este tipo de viaje. Además se realizó con una cantidad insuficiente de combustible, que determinó que al acabarse el mismo, quedaran a la deriva durante cinco días, sin bebida, alimento, ni medios de seguridad. Por todo ello es indiscutible el riesgo generado y el peligro asumido. Muestra de ello se evidencia con la hospitalización de cinco de los viajeros a su llegada a tierra. Todo lo anterior, justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Séptimo motivo: "por infracción de ley, por aplicación indebida y falta de motivación de la pena de los artículos 66 a 68 del Código Penal".

Igual queja que la formulada en el sexto motivo del recurso de apelación, sin añadido alguno a la respuesta que, para su desestimación, le dio el TSJ, se reproduce literalmente en casación, con el único añadido de la cita a la STJ de Andalucía 40, de 31 de enero de 2024, y se vuelve a insistir en falta de motivación en la individualización de la pena.

A este mismo alegato le dio respuesta el tribunal de apelación, quien, frente a igual invocación, responde que "en contra de lo afirmado por la parte apelante, la sentencia recurrida sí motiva la individualización de la pena como prescribe el art. 72 del Código Penal"; y eso mismo ha de decir este Tribunal, ante lo cual el motivo no cabe que prospere, por ser cuestión dependiente del arbitrio judicial la relativa a la individualización de la pena.

Conviene recordar que, en esta materia, rige el principio de libre arbitrio judicial por parte del tribunal que la impone, y, en el caso, el de instancia dedica, en el fundamento de derecho sexto de su sentencia, da una explicación más que suficiente, donde va exponiendo las razones por las cuales determina la extensión de la pena en la medida que la impone, y solo en el caso de que omitiera todo razonamiento o el que diera fuera arbitrario a la hora de individualizarla cabría su corrección por vía de recurso.

En efecto, es doctrina de este Tribunal, la que mantiene que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta la sentencia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión, y, así, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020, decíamos lo siguiente:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

De conformidad con la anterior doctrina, el motivo ha de ser rechazado, por cuanto que la sentencia de instancia expone fundadas razones por las cuales decide no imponer la pena en su mínima extensión, que es de donde ha de partir el debate; a lo que cabe añadir que el recurrente, al margen la cita doctrinal que acompaña, no vemos que exponga argumento alguno por el que considere infundada o irracional la motivación que hace en su sentencia el tribunal provincial a la hora de tal individualización.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente pago de las costas habidas con ocasión de su recurso.