Sentencia Penal 945/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4063/2023 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia núm. 196/2021, de 1 de abril, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Julián, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 8 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación, a una distancia inferior a 500 metros, a Laura, a su domicilio y a cualquier lugar donde se encontrare, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, incluido redes sociales y a través de tercera persona, por tiempo superior en 2 años al de duración de la pena de prisión; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en 3 años a la pena privativa de libertad. Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada por el periodo de 5 años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Contra la citada resolución se formuló recurso de apelación que fue desestimado por sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2021 por la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; y contra ésta última se formuló recurso de casación que fue casación que fue inadmitido por esta Sala mediante auto de fecha 17 de marzo de 2022.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Audiencia Provincial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 17 de febrero de 2023 acordando la revisión de la condena impuesta por sentencia firme de 1 de abril de 2021, sustituyendo la pena de prisión de 8 años, que se fijó en 6 años; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que fue impuesta por un tiempo superior en 5 años a la de prisión impuesta. Además, se impuso la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento coma por tiempo de cuatro años.

Recurrida esta resolución en apelación por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de fecha 20 de abril de 2023 por la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimó el recurso.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 3 CP en la redacción surgida de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y paralela infracción por indebida falta de aplicación de los arts. 183.1 y 3 CP en la redacción vigente tras reforma LO 1/2015 y anterior a LO 10/2022, e infracción del art. 2.2 CP, disposiciones transitorias segunda y quinta de LO 10/1995, de 23 de noviembre y art. 9.3 CE.

Considera que no se ha producido una debida subsunción de los hechos enjuiciados y declarados probados en la sentencia según la tipificación establecida por la LO 10/2022, ya que, con arreglo a la regulación surgida de la LO 10/2022, los hechos tienen encaje en los números 1, 2 y 3 del art. 181 CP (no únicamente en los números 1 y 3 CP) y el marco penal en abstracto que resulta es el de 10 a 15 años de prisión que, por tanto, es más grave que el surgido de la aplicación de la normativa aplicada en la sentencia.

A su juicio, el hecho probado refiere que la menor expresó su oposición a la relación sexual que le proponía el acusado y no consintió la que este le impuso, lo que permite subsumir la conducta en el art. 181.2 CP según la regulación de la LO 10/2022, aplicable a aquellos casos en los que el menor no ha prestado su consentimiento, no ha obrado de forma voluntaria, viéndose compelido a someterse al acto de carácter sexual.

En todo caso señala que la pena de prisión impuesta en la sentencia inicial, 8 años de prisión, es una pena que resulta también imponible en el marco penal resultante de la reforma operada por LO 10/2022.

Expone que aun cuando el legislador no haya contemplado de forma expresa una disposición transitoria equivalente en la LO 10/2022 no significa que la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995 no se halle vigente o que, en cualquier caso, su contenido no sea de aplicación supletoria y deba inspirar la revisión de las sentencias que se está llevando a cabo como consecuencia de la reforma legal que nos ocupa.

Indica que la citada disposición no ha sido derogada y que en el Preámbulo de la LO 14/2022, de 22 de diciembre se expone de forma expresa que aun cuando no se estableciera régimen transitorio en esta ley, se llegaría a las mismas conclusiones por aplicación del art. 2.2 CP y de la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995, de 23 de noviembre. Añade que el art. 2.2 CP ha de ser interpretado y aplicado a la luz de esas disposiciones transitorias, siendo la voluntad del legislador en este sentido inequívoca.

Subsidiariamente invoca infracción del art. 192.3.1 CP tras LO 10/2022. Estima que la imposición de la pena prevista en el art. 192.3 (párrafo primero, inciso primero) resulta incorrecta, ya que el precepto con carácter alternativo dispone la pena de privación de la patria potestad o la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos, no pudiendo ser impuestas ambas penas. Entiende por ello que la pena a imponer sería la de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Así, en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en relación a posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, concluíamos que no era posible jurídicamente que aquellas disposiciones trascendieran a la LO 10/2022. Ello implica que no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

En esta sentencia recordábamos que "El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)"."

Igualmente expresábamos en la indicada sentencia que el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable. Explicábamos que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena".

También fueron debatidas en aquel Pleno las consecuencias que la eliminación por la LO 10/2022 de la distinción entre agresión y abuso sexual y la consiguiente ampliación de los límites de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP podían tener en la determinación de la pena.

En la ya citada sentencia de Pleno núm. 437/2023, de 8 de junio, exponíamos que ello "debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

De forma más clara y extensa en la sentencia de Pleno núm. 523/2023, de 29 de junio, explicábamos que "Aun cuando en el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia, que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (...), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual, lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. (...)

El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega. (...)

No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento. (...)

(...) en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada".

En análogo sentido se expresa la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio.

Avala esta tesis el Preámbulo de la LO 4/2023, de 27 de abril, en el que expone que "La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de libertad sexual, ha dado una nueva regulación a los delitos contra la libertad sexual, para unificar los anteriores tipos de abuso y agresión sexual en un solo tipo, el de agresión sexual, que comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, el cual se define en los siguientes términos: "Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" ( artículo 178.1 del Código Penal) .

Respetando este modelo, es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual".

En base a ello, como se indica en el mismo Preámbulo, en la nueva ley "se resuelve el problema que se produce en aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 y 179 del Código Penal". De esta forma se ha añadido un apartado a los arts. 178 y 179 CP introducido 178.3 y 179.2 CP que establece una pena mayor en el supuesto de que la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 5/2010, de 22 de junio, los hechos eran constitutivos de un delito de abusos sexuales castigado en el art. 183.1 y 3 CP, con pena de prisión de 8 a 12 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podía ser recorrida en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP) .

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 181. 1 y 3 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 6 a 12 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podía ser recorrida en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP) .

Así pues, el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en dos años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

No es posible calificar los hechos como pretende el Ministerio Fiscal. El art. 181.2 CP en la redacción de la LO 10/2022 se remitía a las modalidades de agresión sexual descritas en el art. 178. El citado precepto se refería a aquellos actos que atentaran contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, considerándose en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Ninguna de estas circunstancias se desprende del relato de hechos probados. En el mismo se relata que el acusado acudió con la menor Laura y una amiga de ésta a la casa donde tuvieron lugar los hechos "de mutuo acuerdo con la finalidad de mantener relaciones sexuales". Refiere también que el acusado "pidió a Laura que le hiciera una felación, a lo que ésta se negó e, insistiendo el acusado en tener sexo con ella, se situó Laura frente al sofá, colocándose el acusado detrás de ella y, tras bajar a Laura el pantalón y las bragas, intentó penetrarla analmente, desistiendo de ello en un primer momento al decirle la menor que le dolía, intentándolo de nuevo trascurrido un rato, consiguiendo penetrarla, al menos parcialmente, desistiendo de continuar al manifestarle Laura que le dolía y que tenía miedo, procediendo ambos a vestirse y, una vez se hubo lavado el acusado el pene en un fregadero que allí había, salieron al exterior, reuniéndose con Lorenza, permaneciendo los tres en el lugar entre 15 ó 20 minutos fumando y hablando, ausentándose del lugar los tres en el vehículo conducido por el acusado, quien trasladó a Laura y a Lorenza al lugar donde éstas le indicaron, bajándose del coche a un par de calles de la vivienda de Laura, dirigiéndose ésta a su casa y Lorenza a la suya."

Termina señalando que "No consta acreditado que el acusado hubiere forzado o amedrentado a Laura de algún modo para la realización del acto sexual o durante el desarrollo del mismo".

De esta forma, el hecho probado excluye expresamente cualquier modalidad de violencia o intimidación. Tampoco refiere ninguna circunstancia de la que pueda predicarse que el acusado abusara de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima. En consonancia con ello los hechos no fueron incardinados bajo la vigencia de la LO 1/2015 en los art. 183.2 CP ni en el apartado 4 d) del citado precepto.

Incluso del relato que se efectúa se infiere que los hechos se llevaron a cabo en todo momento con la aprobación de la menor, quien acudió a la vivienda precisamente con la intención de mantener relaciones sexuales con el acusado, desarrollándose el encuentro sexual con el beneplácito de aquélla, obedeciendo el acusado sus indicaciones y cesando en determinadas prácticas cuando le manifestó que le dolía o que tenía miedo. Los hechos que se describen como acontecidos después de la relación tampoco revelan que la menor se hubiera visto compelida de alguna manera para mantener la relación sexual.

2. El razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento que le llevó a imponer la pena en su mínima extensión es que no había "ninguna razón que, referida a la entidad del hecho o a las circunstancias personales del acusado, justifique la imposición de un superior reproche punitivo."

Se comprueba con ello que el Tribunal no apreció motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto en aquel momento, estimándose adecuado imponer al acusado una pena de 8 años de prisión por este delito, que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados. Lógicamente el Tribunal no pudo plantearse la posibilidad de imponer pena menor por no ser posible conforme a la regulación entonces vigente.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 8 años de prisión de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

QUINTO.- No obstante lo expresado en el anterior fundamento, asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando denuncia que la Audiencia Provincial primero y el Tribunal Superior de Justicia después, no se han pronunciado en relación con lo dispuesto en el art. 192.3 CP Penal conforme a la redacción dada por la LO 10/2022, sobre por qué opción optan de las dos ofrecidas por el precepto, privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Tal error debería haberse intentado subsanar solicitando del Tribunal la oportuna aclaración. En todo caso, debe entenderse que, la pena impuesta ha sido la de inhabilitación, en atención a la fijación de su extensión en 4 años que realiza el Tribunal.

Ahora bien, como exponíamos en la sentencia núm. 710/2023, de 28 de septiembre, "No debe obviarse que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3 CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-

Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto."

En consecuencia, con relación a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, si se considera necesario, de los menores que puedan verse afectados (que no consta que los haya), su concreto contenido y alcance a la luz del principio del superior interés de los menores. En el caso de que estos deban ser escuchados, la audiencia deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

SEXTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.