Sentencia Penal 949/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3731/2023 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia núm. 379/2011, de 16 de diciembre, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Romeo, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 3 de mayo de 2023 acordando revisar la pena de prisión impuesta que rebajó a 11 años y 3 meses de prisión.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por inaplicación o indebida aplicación de las disposiciones transitorias primera, segunda y quinta del Código Penal, e incorrecta aplicación del art. 2.2 CP, en relación con los efectos jurídicos derivados de la reforma operada mediante Ley Orgánica 10/2022, producidos en la normativa penal relativa al delito cuya pena se revisa en la resolución impugnada, disposiciones todas ellas en relación con los arts. 178, 179 y 180.1.3 CP en su versión anterior, y en relación con lo prevenido en los arts. 178, 179 y 181.3 del texto penal vigente.

Discrepa de la decisión adoptada por la Audiencia Provincial en el auto recurrido. Entiende que son de aplicación las disposiciones transitorias del Código Penal de 1995.

Señala que la pena de prisión impuesta por la sentencia revisada resulta igualmente imponible. Indica además que el nuevo texto contempla una agravación en su apartado 4 c) del art. 181, de especial vulnerabilidad. Por ello sostiene que la pena mínima imponible en el nuevo contexto sería de 12 años, 6 meses y 1 día.

Junto a ello estima que el auto impugnado hace una aplicación incorrecta del art. 2.2 CP

Igualmente considera que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la individualización de la pena ya que, a su juicio, la pena impuesta en la sentencia resulta indudablemente proporcionada, teniendo en cuenta la gravedad de la culpabilidad, y la ponderación de las circunstancias que permiten evaluar la reprochabilidad de los hechos.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de ley penal sustantiva, también al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 LECrim, al incurrir en todo caso la resolución impugnada en una indebida inaplicación de lo establecido en los arts. 192.1 y 192.3, apartados primero y segundo CP en su redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Expone que, en caso de entenderse procedente la revisión, deben serle impuestas al acusado las penas previstas en los alegados preceptos penales, interesando se le impongan la medida de libertad vigilada en extensión de cinco años, conforme a lo prevenido en el art. 192.1 CP; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años, tal y como dispone el artículo 192.3, párrafo primero, del mismo código; y la pena de cinco años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192.3, párrafo segundo CP.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Así, en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en relación a posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, concluíamos que no era posible jurídicamente que aquellas disposiciones trascendieran a la LO 10/2022. Ello implica que no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

En esta sentencia recordábamos que "El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)"."

Igualmente expresábamos en la indicada sentencia que el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable. Explicábamos que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena".

También fueron debatidas en aquel Pleno las consecuencias que la eliminación por la LO 10/2022 de la distinción entre agresión y abuso sexual y la consiguiente ampliación de los límites de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP podían tener en la determinación de la pena.

En la ya citada sentencia de Pleno núm. 437/2023, de 8 de junio, exponíamos que ello "debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 15/2003, de 25 de noviembre, los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal, sancionado en los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, con pena de prisión de 12 a 15 años. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permite recorrer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP) .

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en el art. art. 181.1, 2 y 3 CP.

No puede ser apreciado el subtipo agravado contemplado en el art. 181.4 c) CP, como pretende el Ministerio Fiscal, por la especial vulnerabilidad derivada de la edad de la víctima, de diez años en el momento de los hechos.

Como expresábamos en la sentencia núm. 30/2024, de 11 de enero, "Tampoco es posible asumir esa retipificación por dos órdenes de razones:

a) La primera, de naturaleza procesal: si no se apreció la circunstancia equivalente que contenía el art. 183.4. d) (relación de superioridad) ( art. 180.1.4ª LO 11/1999) no podríamos rescatar ese subtipo agravado aprovechando la reforma y corrigiendo un supuesto error de subsunción de la inicial sentencia. El argumento no es definitivo. Puede reargüirse, y por ahí transita el razonamiento del Fiscal, que no es el abuso de una relación de superioridad, sino la especial vulnerabilidad por razón de la edad circunstancia que no contemplaba antes ese subtipo.

b) La segunda razón, más importante y decisoria, es de orden sustantivo. De considerar que la mayor vulnerabilidad por razón de la edad abarca cualquier minoría de edad, carecería de sentido el inciso final del precepto (y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años). Esa previsión obliga a buscar otros referentes para rellenar la referencia a la vulnerabilidad por la edad (por ejemplo, edades muy avanzadas). La tesis del Fiscal arrastra como peligro un fácil -casi imparable- deslizamiento al bis in idem en cuanto la menor edad es inherente a todos los delitos del art. 181. Cuando se ha querido diferenciar los casos más graves dentro de todos los supuestos para tratarlos con mayor rigor el legislador ha marcado una concreta edad: cuatro años. No podemos convertir esos cuatro años mediante una doctrina jurisprudencial, en cinco, en seis, o en ocho o en nueve. O... -¿por qué no?- en diez. La vulnerabilidad por razón de edad ha de referirse exclusivamente a la edad por arriba. Para la edad por abajo hay otra previsión legal (cuatro años)".

En nuestro caso, en una legislación en la que el tipo básico no hacía distinción entre víctimas mayores o menores de determinada edad, fue básicamente la edad de la menor la que se tuvo en consideración para apreciar la agravación contenida en el art. 180.1.3ª CP. No otra cosa puede inferirse del razonamiento expuesto por el Tribunal: "Es igualmente manifiesta la especial vulnerabilidad de la víctima al tratarse de una niña que, aunque tiene una apariencia física superior a la edad, sólo diez años y que, conforme han puesto de manifiesto en el juicio las peritos del Instituto de Medicina Legal destaca en ella su inocencia y candidez, con un gran desconocimiento sobre la sexualidad. De todos los modos es aplicable la agravante específica por ser la víctima menor de trece años, sin que el Código Penal exija la concurrencia de ningún otro dato".

Así pues, el delito contemplado en los arts. 181.1, 2, 3 CP, lleva aparejada pena de prisión de 10 a 15 años.

La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permite recorrer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 66.1.6ª CP) .

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

2. La sentencia razona los motivos que le llevaron a fijar la pena en extensión de 12 años y 6 meses, esto es, en la mitad inferior y muy próxima al mínimo.

Para ello, se razonaba en la sentencia de instancia que "Se entiende que es ajustada la pena, cerca del mínimo de la mitad inferior de la señalada por el artículo 180.1 en relación con el 179 del C.P., concretándola en doce años y seis meses de prisión, en atención a las circunstancias que acompañaron a la ejecución de la acción por parte del acusado."

Tal pena fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación por la acusación.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero parte de las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para proceder a su calificación. La sentencia de instancia expresa las circunstancias que llevaron al Tribunal a imponer la pena en extensión de 12 años y 6 meses por encima del límite mínimo (12 años), pero solo en seis meses, incluso alejada de la mitad de la pena (13 años y 6 meses). Esta pena fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

La nueva pena de prisión, en extensión de 11 años y 3 meses, dentro de su mitad inferior (10 a 12 años y 6 meses), adaptada proporcionalmente por la Audiencia Provincial a la pena prevista (10 a 15 años) para idénticos hechos por la LO 10/2022, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador que es el que ha de prevalecer. Por el contrario, continuar imponiendo una pena de 12 años y 6 meses de prisión, situada en la LO 10/2022 en el máximo de la mitad inferior y alejada del mínimo, cuando en su día se impuso próxima a su extensión mínima prevista en la ley, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad.

QUINTO.- No obstante lo expresado en el anterior fundamento, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Por ello, se estima en este punto el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, de forma que debe imponerse, además a D. Romeo la medida de libertad vigilada con una duración de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, así como las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.

Ahora bien, como exponíamos en la sentencia núm. 710/2023, de 28 de septiembre, "No debe obviarse que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3 CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-

Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto."

En consecuencia, con relación a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, si se considera necesario, de los menores que puedan verse afectados (que no consta que los haya), su concreto contenido y alcance a la luz del principio del superior interés de los menores. En el caso de que estos deban ser escuchados, la audiencia deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

SEXTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.