Sentencia Penal 405/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10618/2024 de 06 de mayo del 2025

PRIMERO.- El primer motivo se formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim. Denuncia aplicación indebida del art. 186 CP.

Son diversas las cuestiones que plantea. Algunas no se ajustan estrictamente a este cauce casacional en tanto traen a debate cuestiones probatorias. No es posible discutir ahora la realidad del hecho que proclama el factum: que el acusado envió a Rosario cuando esta contaba entre 16 y 17 años de edad, una foto de su pene a través de mensajería móvil. Ese hecho está avalado por las manifestaciones de la testigo, no fue negado categóricamente por el acusado que se limitó a manifestar que no lo recordaba. Tanto la sala de instancia como la de apelación han considerado que las manifestaciones de la receptora acreditan suficientemente la realidad del episodio. En cualquier caso, el recurrente traspasa ese debate con toda corrección a un motivo posterior específico por presunción de inocencia.

Discute el recurrente que la descripción del factum sea suficiente para catalogar como material pornográfico la fotografía de un pene. Al no disponer de la imagen, solo con conjeturas se podría etiquetarla de pornográfica. No se aclara si abarcaba todo el órgano o solo una parte; tampoco si estaba en erección; en definitiva, no se añade detalle alguno.

Sin embargo, las manifestaciones de la víctima han permitido con toda razón al Tribunal de apelación llegar a la conclusión de que se trataba del miembro viril desnudo y en erección. Solo ese tipo de fotografía concuerda con las explicaciones que el acusado ofreció a la víctima: pretendía ponerle de manifiesto gráficamente lo mucho que ella le excitaba. Puede hablarse, en verdad, de material pornográfico.

SEGUNDO.- El segundo nivel de razonamiento que se articula encierra mayor enjundia. Exige una reflexión detenida. El punto de partida es el contexto en que se remite esa fotografía.

La receptora es una persona que no había alcanzado la mayoría de edad. Formalmente están cubiertos todos los requisitos del artículo 186 del Código Penal: por medio de mensajería se ha remitido una imagen catalogable como pornográfica a una menor de edad. Hasta ahí, todo correcto.

Sin embargo, para el recurrente falta todo componente de antijuricidad material en la conducta. Mantenía con la menor una relación afectiva intensa, hasta el punto de haber llegado a relaciones sexuales. Resulta paradójico que esos contactos físicos queden al margen del derecho penal -la menor había alcanzado ya la edad para prestar un consentimiento sexual libre y válido-; y que, en cambio, se sancione el envío de una fotografía del miembro corporal que la menor había percibido ya directamente y en vivo. Según el recurrente no se identifica antijuricidad material.

Como aval de su planteamiento invoca la circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015 que analiza en profundidad los delitos de pornografía infantil tal y como quedaron configurados en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015. Tras referirse a una previsión del proyecto finalmente desaparecida, se lee en ese documento:

"Esta misma pauta será aplicable a los supuestos en los que el material se hubiera elaborado respecto de menores mayores de 16 años, con pleno consentimiento de éstos y en condiciones que excluyan totalmente el riesgo de difusión a terceros. De nuevo aquí, pese a que la conducta sería formalmente antijurídica, desde un punto de vista de antijuridicidad material no se colmaría el mínimo exigible, no produciéndose lesión al bien jurídico protegido. La propia Decisión Marco 2004/68/JAI (art. 3.2 b) preveía la posibilidad de excluir la respuesta penal en supuestos en los que el protagonista de la imagen producida o poseída sea un menor que hubiera alcanzado la edad de consentimiento sexual, que hubiera consentido y que la imagen se destinara a exclusivo uso privado.

Piénsese en una relación entre un adulto y una menor de 17 años sin ningún tipo de engaño o abuso, en condiciones tales en que la intranscendencia penal de la conducta subyacente no dejara dudas. Si en el curso de la relación se lleva a cabo una grabación en las condiciones antedichas, formalmente se cometería el delito del art 189.1 a), aunque parece claro, materialmente no concurriría el contenido de antijuridicidad que fundamenta la punición de tal conducta.

Las acciones que solo formalmente contradicen la norma no pueden ser consideradas antijurídicas. La contradicción con la norma es meramente formal cuando no se ofende el bien jurídico protegido."

El pasaje se refiere al delito de elaboración de material pornográfico con menores, pero su contenido argumental es proyectable, mutatis mutandi, sobre el delito de exhibición a menores de pornografía.

El Tribunal de apelación sale al paso de esta nada banal objeción citando la sentencia de esta Sala 628/2020, de 20 de noviembre. Analiza unas relaciones entre un adulto y diversos menores en las que no solo se cometieron abusos, sino que también se exhibió material pornográfico. Dice la sentencia:

"5.2. Con respecto a los 11 delitos de exhibicionismo y provocación sexual del art. 186 del CP -4 de ellos continuados-, se alega por el recurrente que en este caso los menores consumen de forma común este tipo de fotografías, incluso las llegan a solicitar al acusado, su bienestar psíquico no se ve afectado, y su maduración sexual ya está más que formada, los menores no dieron a los hechos ningún tipo de importancia amén de prestar su consentimiento.

Como hemos dicho en la sentencia 961/2011, de 20 de septiembre, la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecutaba también como conducta autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales. Ello quiere decir que se menoscaba con tales actos el bien jurídico que protege el art. 186 del C. Penal, centrado en el derecho a no resultar dañadas en el proceso de su formación sexual y en el desarrollo y evolución de su personalidad en ese ámbito. Este menoscabo se producía también, así pues, de forma separada e independiente de los actos sexuales concretos cuando los menores visionaban las películas pornográficas sin el fin inmediato o próximo de atender a los deseos sexuales del acusado.

De los hechos probados se desprenden los elementos integrantes del delito de exhibición de material pornográfico a menores por el que viene condenado el recurrente, así el mismo envió fotografías de penes erectos, o de un varón haciendo una felación a otro, o vídeos de varones eyaculando, a los menores Alfredo, Jesús Ángel, Anselmo, Armando, Juan Enrique., Belarmino y Miguel Ángel, y de forma reiterada en el tiempo, en varias ocasiones a los menores Carlos., Cristobal, Cayetano y Cesareo, semejantes acciones no podía tener más finalidad que la de excitar el instinto sexual de los menores para prepararlos a consentir en los actos que el ellos quería realizar, sin que tenga transcendencia a estos efectos si los menores tenían una madurez sexual, ya que el art. 186 CP define como delito el mero hecho de que la exhibición se haga ante un menor de edad, al margen de que nada dice el relato fáctico sobre la formada madurez sexual de los menores que les atribuye el recurrente, sin que se declare nada acreditado al respecto.

No le falta razón al recurrente. Su argumentación es sólida. Las diferencias entre el supuesto que contempla esa sentencia y los hechos a los que ahora nos enfrentamos son patentes. En aquél caso las relaciones sexuales eran delictivas y, además, el material pornográfico era variado.

En este supuesto las relaciones sexuales no estaban censuradas por el ordenamiento punitivo y lo que se exhibe gráficamente es la foto del propio miembro viril; no otro. El sustrato fáctico es equiparable al mantenimiento de relaciones consentidas y libres con una persona de 17 años.

Aún concurriendo todos los elementos típicos de la descripción contenida en el artículo 186 del Código Penal -material pornográfico remitido a una menor de edad, que incluso ha mostrado su desagrado por la recepción de esa imagen- , es más que probable que el acusado actuase en la creencia de que no contrariaría a su destinataria, con la que mantenía una relación afectiva en la que se habían producido relaciones sexuales completas. Es muy difícil explicar que esos encuentros sexuales carecen de relevancia penal y, sin embargo, sí la pudiera tener el envío de la fotografía de un órgano sexual a quien voluntariamente ha estado en contacto corporal con él.

No consta en absoluto que esta fotografía se hubiese remitido a otras personas. Tampoco que tuviese vocación alguna de distribución. Se trataba sencillamente de un gesto más, desacertado si se quiere, enmarcado en esas relaciones establecidas entre el adulto y la menor de 18 años cuya madurez sexual es reconocida por el ordenamiento penal. Una interpretación teleológica del precepto, en línea con las pautas apuntadas en la circular de la Fiscalía General del Estado mencionada, invita a descartar la trascendencia penal de estos hechos por esas muy particulares razones.

No sobra advertir que no es dable extender este criterio a otros supuestos con circunstancias muy distintas.

No se identifica lesión del bien jurídico protegido por la norma. No es un problema de consentimiento del receptor; tampoco es un problema exclusivamente de valorar la madurez sexual del menor: los hechos serían delictivos si las imágenes pornográficas remitidas a la menor no se limitasen a la fotografía del órgano sexual masculino justamente de la persona con la que ha mantenido relaciones sexuales. Esas muy peculiares circunstancias empujan a excluir del perímetro de lo prohibido penalmente este supuesto.

Una advertencia final: si ese envío fuese cronológicamente anterior a las relaciones sexuales -constituyendo una estrategia de acercamiento- el criterio variaría radicalmente. Habría que mantener la condena por el delito del art. 186 CP. Pero el hecho probado no permite extraer conclusiones seguras sobre ese factor temporal tan decisivo.

Procede la estimación del motivo. Debe absolverse por este delito en la segunda sentencia.

TERCERO.- Con el mismo soporte impugnativo - artículo 849.1º LECrim- el motivo segundo denuncia aplicación indebida del artículo 189.1 CP.

Recordemos la secuencia fáctica que ha fundado esa condena. Se trata de la grabación con el teléfono del acusado de una relación sexual consentida con la misma Rosario cuando había cumplido 17 años. La fundamentación jurídica de la sentencia añade algunos datos fácticos que, por ser favorables al acusado, pueden ser tenidos en cuenta. Enriquecen la descripción del hecho probado. Se especifica allí que el acusado llegó a enviar esa grabación, en la que aparecía la menor; identificable por su rostro, realizando sexo oral al recurrente. Ésta le pidió que borrase la grabación, a lo que se comprometió el acusado. No existe base para descartar que efectivamente cumpliese su promesa.

El razonamiento comparte cierto fondo con el desplegado en el anterior motivo. De hecho, el comportamiento ahora analizado es el que sintoniza de forma precisa con las transcritas consideraciones de la Fiscalía General del Estado.

La Circular 2/2015 citada propugna una tesis a tenor de la cual estos hechos carecerían de trascendencia penal. Una grabación realizada en el curso de unas relaciones sexuales, sin ningún tipo de abuso ni engaño, entre un adulto y una menor de 17 años, o sea con mayoría de edad sexual, solo formalmente podría integrarse en el delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) del Código Penal. Usando las mismas palabras que la Fiscalía General del Estado, se trataría de una contradicción meramente formal con la norma por cuanto no se ofende el bien jurídico protegido. No consta voluntad alguna de compartir la grabación con terceros; ni un riesgo real de que escapasen del marco de estricta intimidad en el que se habría desarrollado la acción.

Esta grabación -dice el recurso- no constituiría más que una práctica erótica o una técnica de estimulación, sin vocación de permanencia ni capacidad de afectar al libre desarrollo sexual de Rosario. El material obtenido fue eliminado cuando ella lo solicitó. No hay atisbo alguno de intencionalidad de distribución o divulgación a terceros. Ni siquiera de utilización por parte del propio acusado para su propia deleitación sexual en solitario, lo que sí podría proporcionar argumentos en favor de la sanción. Pero en los términos en que se presentan, los hechos no suponen algo sustancialmente diferenciable de unos actos sexuales no prohibidos penalmente.

Aunque el supuesto es distinto, -lo que se plantea es un tema de concurso con un delito de abuso sexual cuando, además de los contactos corporales, se ha llevado a cabo la grabación de un vídeo con el menor-, el razonamiento que hace la STS 995/2022, de 22 de diciembre puede venir, sensu contrario, en apoyo de esta tesis:

"3. Alega también el recurrente en relación con las imágenes pornográficas obtenidas del menor, que la conducta es atípica o queda absorbida por el delito de abuso sexual cuando el material es ofrecido o solicitado como anticipo de los actos ilícitos que constituyen este último delito.

Es cierto que puede entenderse que esto es así en los casos en los que, únicamente como prólogo inmediato del acto de abuso o como una parte de la ejecución del mismo, se solicitan o se obtienen esa clase de imágenes.

Es diferente, sin embargo, cuando, como ocurre en el caso, el autor requiere las imágenes con la finalidad de disponer de ellas para la elaboración de material pornográfico, en una conducta separada e independiente de los actos que, en momentos posteriores, pudiera ejecutar avanzando su comportamiento hasta la práctica de actos típicos del abuso sexual. En el caso, así resulta, no solo de la separación temporal de las conductas, pues la obtención de las imágenes tuvo lugar a partir de setiembre de 2018 hasta marzo de 2020 mientras que los actos de abuso sexual se ejecutaron desde principios de 2019 hasta marzo de 2020, sino también del almacenamiento y posesión posterior del material pornográfico obtenido, de donde resulta que la finalidad de su conducta no era solamente facilitar la comisión de los actos de abuso, sino obtener imágenes del menor con las que elaborar material pornográfico. Se justifica así su punición como un supuesto de concurso real ordinario" (énfasis añadido).

El apunte, desde luego, dista de ser determinante para el caso ahora analizado. La sentencia citada trata de esclarecer sí el desvalor de la grabación puede considerarse integrado en el delito de abuso sexual. Aquí, en cambio, la relación sexual en sí no es delictiva. Pero, en cualquier caso, se detecta un cierto paralelismo. Solo si se logra identificar una finalidad ulterior que vaya más lejos de dar a esa grabación una significación añadida a la de ser un componente de la acción sexual, podría hablarse de un delito de pornografía. En los casos en que su potencialidad o dimensión se agota en el mismo acto de abuso sexual hay que descartar esa tipicidad adicional.

En el caso hay elementos suficientes para considerar que fue así y que el vídeo ni siquiera sirvió, para una recreación y estimulación sexual, aunque fuese en solitario, por parte del recurrente. Ni siquiera se ha llegado a ese estadío o, al menos, no se deduce ni del hecho, ni de la fundamentación jurídica.

La asimetría de edades en los distintos tipos que sancionen los delitos sexuales provoca situaciones paradójicas que ha de ser solventadas con criterios teleológicos. Lo mismo que una relación sexual con un menor que cuenta ya con dieciséis años por persona mayor pero de madurez semejante no puede ser castigada por la vía del art. 185, aquí hay que excluir tanto el art. 186 CP -fundamento anterior- como el 189- analizado en este-. Sintoniza este criterio con el sólidamente defendido en una de las más completas y autorizadas monografías sobre estos delitos.

El motivo es estimable.

CUARTO.- El recurso salta a continuación a desarrollar el motivo cuarto, en tanto el tercero, por cuestiones temáticas, se unifica con el octavo desarrollado en un momento posterior.

Por nuestra parte agrupamos los motivos cuarto y quinto. Son paralelos. Se corresponden correlativa y respectivamente con los motivos primero y segundo. Se analizan las dos condenas examinadas en los anteriores fundamentos pero desde la perspectiva de la presunción de inocencia: no existía prueba de cargo suficiente .

Ambos motivos carecen de consistencia. Tanto la sala de instancia como la de apelación dan cuenta de que su convicción en cuanto a esos hechos viene basada en una testifical, como la de la víctima, que reviste visos de absoluta fiabilidad.

De cualquier forma, prescindimos del examen último y a fondo de los argumentos que expone el recurrente en cuanto los motivos han perdido todo contenido al haber sido estimados los dos primeros que abocan a la absolución por esos hechos.

QUINTO.- También los motivos sexto y séptimo han sido refundidos en la formalización del recurso. Pugnan por expulsar del pronunciamiento condenatorio los hechos perpetrados sobre Noelia. Han determinado una condena por delito de abuso sexual continuado, condena cuya punición concreta fue corregida en el recurso de apelación rebajando sensiblemente la penalidad asignada en la sentencia de instancia.

Se alega el derecho a la presunción de inocencia así como los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Se cuestiona, en último término, que los hechos hayan quedado suficientemente probados. Se analiza con un detalle más propio de la instancia o de la apelación que de un recurso de casación, la fiabilidad del testimonio de Noelia. Como hemos sostenido en múltiples ocasiones ese debate es ajeno a la casación. No es función de la casación -y tomamos prestados en estas consideraciones generales pasajes de otros precedentes- revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de casación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. Hemos de autorestringirnos para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia y de apelación. Solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y su convicción de culpabilidad respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Desde 2015, con la generalización de la apelación, hemos reducido la holgura con que a veces manejábamos esa premisa con el confesado propósito de paliar la ausencia de una doble instancia. Nuestra capacidad de valorar la realidad del juicio histórico está ahora más constreñida en tanto se cuenta ya con un peldaño previo -la apelación- en que el Tribunal Superior de Justicia fiscaliza, sin apenas restricciones, la valoración probatoria. Eso permite a la casación recuperar su naturaleza tradicional. Se puede alegar la vulneración de la presunción de inocencia en lo que son sus piezas constitucionales que no se extienden a la supervisión de la corrección o sintonía plena con cada uno de los elementos evaluados por los otros tribunales. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la certeza de culpabilidad aparece alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente; o si el material probatorio, examinado en su conjunto, no es concluyente.

Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva ( arts. 852 LECrim y 24.1 y 2 CE) . El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin absurdos y sin acudir a "suposiciones" frágiles en exceso.

Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en casación sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar de los Tribunales de instancia y apelación, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la apelación. No puede reproducirse en casación sin desbaratar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación. Los argumentos del recurrente que pretenden reabrir ese debate han de rechazarse. No se compadecen con la naturaleza del recurso de casación.

La posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia es afirmación reiterada muchas veces. En esos casos el esfuerzo motivador ha de redoblarse sin que baste un acto de fe o de confianza en la menor.

Aparte de su fiabilidad intrínseca, las manifestaciones de Noelia están corroboradas por el testimonio tanto de Adela, como de Maximo. Este, lejos de favorecer las tesis del acusado, como sostiene sin base suficiente el recurso, en su declaración en el plenario, -lo destaca el escrito de contestación de la acusación particular-, secundó la versión de los hechos ofrecida por Noelia: no consentía con los tocamientos. La percibió visiblemente incómoda notando cómo se apartaba en el sofá para alejarse del acusado.

La versión manifiestamente interesada del recurriente no ha convencido ni a la sala de instancia ni a la de apelación.

Siendo razonables y estando motivadas las conclusiones de ambos órganos judiciales nuestra labor queda finiquitada. Se ofrecen suficientes explicaciones de la certeza alcanzada. Los puntos frágiles de ese testimonio que el recurrente quiere resaltar, son explicados de forma satisfactoria. No es cierto que la víctima ocultase los acercamientos producidos varios años después por una vía que no implicaba contacto presencial. Esas comunicaciones a iniciativa de Noelia son compatibles con la realidad de los hechos. No los desmienten.

También es compatible en el contexto que describe la sentencia -el acusado para sus alumnas de baile estaba encumbrado-, que Noelia, pese a esa experiencia anterior, dejase que el acusado volviese a casa de su abuela, con la tranquilidad de que la presencia de Maximo impediría que se repitiesen aquellos hechos u otros del mismo cariz.

Noelia también ha explicado en términos convincentes para la Audiencia y no cuestionados por el Tribunal Superior de justicia, lo que el acusado quiso presentar como un acercamiento previo de ella hacia él. Fue el acusado quién sorpresivamente besó en la boca a Noelia. La impresión que quiso transmitir el recurrente de unas manifestaciones de aproximación, también sexual, por parte de Noelia, no está avalada por elemento alguno.

SEXTO.- Habiendo sido renunciado en fase de formalización el motivo noveno, resta solo por analizar el contenido de los motivos tercero y octavo que en el escrito de recurso se presentan hermanados. Se reclama la cualificación de la atenuante de reparación del artículo 21.5 del Código Penal

Aproximadamente una semana antes del comienzo de las sesiones del juicio oral el procesado consignó en la cuenta del juzgado un total de 30.000 € para su entrega a las diversas víctimas. De ellos 12.500 corresponderían a Noelia, a cuyo favor finalmente se acordó una indemnización que asciende a 8000 €. La disminución obedece a haberse descartado el cargo más grave -violación- considerando no acreditado que concurriese violencia o intimidación. El fiscal solicitaba en favor de esta perjudicada 10000 € de indemnización. Su propia representación procesal elevaba la cantidad a 20.000 €.

Se ha apreciado la atenuante del art. 21.5 CP con el carácter de simple. El recurrente sostiene que el esfuerzo realizado para obtener esas cantidades, siendo así que se encontraba en prisión provisional, y, además, no era solvente, justificaría la cualificación de la atenuante. Invoca algunas sentencias que favorecerían su posición: SSTS 929/2023, de 14 de diciembre y 15/ 2015, de 22 de enero.

Es verdad que el legislador ha prescindido en la configuración legal de esa atenuante de todo componente moralizante, altruista, o de compunción. Prima el objetivo de satisfacer a las víctimas de forma eficaz y tempestiva. Lo expresa así la STS 631/2020, de 23 de noviembre:

"La Sala rechaza la atenuante por considerar que era " más simbólica que efectiva" lo que deduce de la cuantía que no sobrepasa en nada la petición del Fiscal; y teniendo en cuenta " la disponibilidad económica del acusado que es pensionista y tiene asignado procurador y abogado particulares".

Con ello se sugiere indebidamente que para la atenuante debiera exigirse una cuantía superior en cuanto habría que ponderar no solo al daño causado, sino también las posibilidades económicas del acusado.

No falta cierta razón al planteamiento cuando nos encontramos ante daños morales, como en este caso, en que cualquier traducción en euros será puramente aproximativa. Eso hace más fácil reconocer la atenuación cuando en la cuantificación el infractor muestra cierta generosidad, no quedándose en las cotas mínimas. Cuando son daños no puramente económicos sino personales la indemnización es solo un subrogado, una compensación que nunca podrá reparar en su integridad. Por eso la jurisprudencia ha llegado a insinuar que difícilmente podrá apreciarse una cualificación ( ATS 162/2019, de 24 de enero).

En la medida en que es dato muy relevante enfatizado por la jurisprudencia el esfuerzo mostrado, la capacidad económica del infractor también es dato a valorar. A mayor capacidad económica, menor será el esfuerzo. Pero eso no puede llevar al punto de exigir indemnizaciones basadas no en el daño causado, sino en el poder adquisitivo del infractor.

Es también trascendente el momento de la reparación. No es lo mismo una indemnización inmediata o casi inmediata, que la realizada en los tramos finales del proceso, máxime si la capacidad patrimonial evidencia que el retraso no obedece a dificultades económicas, sino al puro interés personal, que se pone por encima del desideratum de que la víctima se vea cuanto antes reparada. No es excusa del todo asumible que se careciese de una referencia oficial hasta la calificación del Fiscal. Siempre se puede indemnizar en una cuantía razonable a expensas y con protesta de ajustarla finalmente cuando quede judicialmente concretada.

En cualquier caso en el escenario dibujado no puede decirse que la reparación sea simbólica. Es la indemnización que ha establecido el Tribunal. Por tanto hay que presumir que es efectiva. Decir que la cuantía es simbólica, es tanto como decir que la tutela dispensada por el Tribunal ha sido también meramente simbólica.

Quizás se quiere expresar más bien que esa consignación dineraria obedece a una estrategia procesal y no a un real afán de satisfacer a la víctima: solo se emprende esa iniciativa, con notable retraso, cuando se conoce la acusación del Fiscal y se comprueba que el procedimiento, después de tres años, sigue avanzando.

Pero las motivaciones de quien repara, aún pudiendo evaluarse para conferir a la atenuante mayor o menor intensidad, no le privan de eficacia. Desde el punto de vista moral hay móviles más valiosos (repulsa de la propia acción seguida del deseo de compensar a la víctima), que otros (interés egoísta de atemperar lo máximo posible la sanción). Pero desde que el legislador prescindió de cualquier referencia al tipo de móviles o al arrepentimiento, persiguiendo prioritariamente y sobre todo que la víctima sea reparada lo antes posible, es indiferente cuál sea la intención última del infractor al abonar anticipadamente la indemnización. La atenuante procede si hay reparación (aunque se deba al propósito exclusivo de beneficiarse de la rebaja de pena y cristalice, por ello, en el último momento -en las puertas de la Sala del Tribunal-, y cuando ya quizás se percibe la condena como inminente).

El legislador solo establece un condicionante cronológico: ha de hacerse antes de la celebración del juicio. Un doble sentido justifica ese límite temporal. Por una parte, porque, si no fuese así, no podría apreciarse en la sentencia ni ser objeto de prueba en el plenario. Por otra, porque solo de esa forma se logra beneficiar a la víctima realmente, como regla general. Después, bastará con ejecutar la sentencia (dejando ahora a un lado los supuestos de dificultades en la ejecución).

Resultan pertinentes aquí, en otro orden de cosas, las apreciaciones contenidas en la STS 187/2020, de 20 de mayo:

"El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal,-señala la jurisprudencia- radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero)".

No obstante, aunque en su componente subjetivo, queda desprovista la atenuante de toda exigencia de arrepentimiento e incluso de reconocimiento de hecho, esta perspectiva subjetiva no desaparece en su enunciado normativo: "haber procedido el culpable" o como indica la jurisprudencia, contempla una conducta "personal del culpable" ( STS 1006/2006); y en su consecuencia en orden a determinar su relevancia para acceder a la atenuación y dentro de esta a la cualificación, si bien se atiende fundamentalmente a la objetividad del importe económico en relación con el perjuicio total ocasionado, también se ponderan las circunstancias (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (cifr. STS 125/2018, de 15 de marzo); y por último, la acción nuclear es "reparar", es decir, remediar un daño o desagraviar una ofensa ( STS 693/2019, de 29 de abril).

El elemento nuclear de la atenuante se da aquí: se ha indemnizado a la víctima. O, por lo menos, el acusado ha realizado las actuaciones que le incumbían para que la víctima fuese indemnizada en cuantía que, rebasa lo fijado finalmente.

La atenuante -según se ha visto- es compatible con la afirmación de la propia inocencia. Por tanto, no es obstáculo para su apreciación que el recurrente haya mantenido en todo momento que existió consentimiento por parte de Noelia y que, por tanto, los hechos carecían de entidad delictiva. No derivaría de ellos ninguna obligación de indemnizar. Pero indemnizó.

Justamente por eso se ha apreciado la atenuante. Su cualificación, en cambio, requiere algo más, un plus que arrastra un más intenso efecto reductor de la pena.

El recurrente sitúa ese plus, no solo en que se ha cubierto el total de la indemnización establecida, si no, singularmente, en el esfuerzo realizado para poder satisfacer esas cantidades poniéndolas a disposición de la Audiencia antes de la celebración del juicio oral pese a su situación, ingresado en un establecimiento penitenciario, y su escasísima capacidad económica. Tuvo que acudir a sus más próximos familiares, llegando a poner en riesgo la vivienda de sus padres que, además, es también su hogar y el de su hermano.

En este punto no le falta razón. Refleja una actitud de mayor proclividad a atender a esas indemnizaciones que se situaría en las antípodas de una posición de indolencia o de indiferencia hacia el dolor de las víctimas, con la excusa de la propia incapacidad económica para hacer frente a esas sumas. También, objetivamente, se puede entender que ese préstamo, aunque provenga de sus padres, repercute en el acusado, llamado a ser heredero de aquellos. No pueden tratarse con displicencia esas alegaciones, basándose en el origen de los fondos. No lo ha hecho la sentencia en tanto admite la atenuante de reparación.

Tampoco se puede objetar que la entrega de las cantidades a las víctimas viniese condicionada a su condena. Las expresiones del escrito en el que se explicaba la actuación son taxativas. No se trataba de atender a la fianza establecida en el auto de procesamiento, sino de entregar directamente las cantidades a las víctimas.

Con eso quedan cubiertas las exigencias de la atenuante ordinaria. Que la indemnización lo haya sido en su totalidad es dato que no atrae por sí solo la cualificación, aunque haya ocasiones de indemnizaciones, parciales pero relevantes, a las que se anuda esa atenuación.

Puede alcanzarse la cualificación si el acto reparador ha llegado muy pronto. Si el límite cronológico legal es el comienzo de las sesiones del juicio oral, la consignación de las indemnizaciones seis días antes es dato que solo sirve para cubrir ese requisito temporal. Sería diferente sí esa indemnización se hubiese producido mucho antes: nada más iniciarse el procedimiento y conocer la imputación, bien incluso, y en este caso sería mucho más claro, antes de que se hubiese iniciado el procedimiento. Esos sí constituirían elementos relevantes para una cualificación. Pero lo que fluye de la acción del acusado es únicamente lo exigible para la atenuante simple.

En otro orden de cosas, resulta muy pertinente la cita que hace el Tribunal Superior de justicia de dos sentencias de esta Sala (SSTS 420/2023, de 31 de mayo y 929/2023, de 14 de diciembre). En ellas se exige para apreciar la cualificación un plus en cada uno de sus componentes. Ya hemos visto cómo nada en ese sentido se identifica en el factor temporal. Y en el contenido material -reparación- el acusado se ha limitado a la vertiente puramente económica, de tipo compensatorio. Estamos ante daños morales. Perjuicios de esa naturaleza también pueden ser aliviados con comportamientos adicionales que han estado ausentes en la conducta del acusado. En eso tiene algo que ver que el acusado haya negado los hechos, tachando de falso el testimonio de Noelia. No significa esta consideración que la reparación exija como presupuesto la confesión. Son atenuantes distintas. Pero sí que en algunos casos la negativa, legítima, a reconocer los hechos incide y abunda en la victimización secundaria y mengua el sentimiento reparador en la víctima. Noelia se ha visto sometida a interrogatorios en los que se cuestionaba la veracidad de lo que relataba. Eso acrecentó sin duda sus padecimientos morales. La percepción de que el victimario asume haber causado el daño y pide sentidamente perdón, ayudan a la reparación que no se agota en lo económico, como con toda pertinencia subraya la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. En los delitos sexuales, además de la indemnización ordenada por el artículo 193 del Código Penal, pueden contemplarse otros contenidos reparadores que en la conducta procesal del acusado brillan por su ausencia.

El motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso conduce a la declaración de oficio de las costas procesales causadas ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento criminal) .