Sentencia Penal 330/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10012/2026 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley y quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, resultando en la indebida inaplicación del art. 89 . CP

Señala que la ejecutoria a que se refiere el presente procedimiento trae causa de un acuerdo de conformidad alcanzado entre las defensas y el Ministerio Fiscal. Afirma que, en dicho acuerdo, no solo se pactó la procedencia de la expulsión de los penados, sino también que la expulsión fuera de carácter inmediato o cuasi inmediato tras la firmeza de la sentencia, atendiendo a que, al tiempo de celebrarse el juicio oral, los acusados llevaban ya más de dos años y medio en situación de prisión provisional. Por ello, el requisito de cumplimiento parcial de la condena en España ya había quedado sobradamente satisfecho con la prolongada prisión provisional sufrida. Indica también que el criterio del Ministerio Fiscal fue reiterado posteriormente por el propio Fiscal en fase de ejecución.

Pese a ello estima que el Tribunal se ha apartado unilateralmente del acuerdo alcanzado y de la posición sostenida por la acusación pública, imponiendo ex novo, ya en ejecución de sentencia, una franja de cumplimiento en España sensiblemente más extensa, que difiere la expulsión varios años en perjuicio de los penados. Ello vulnera, a su juicio, el principio acusatorio.

Explica que en la conformidad que prestaron los condenados fue decisivo el pacto alcanzado con el Ministerio Fiscal en el sentido de que la expulsión se produciría una vez firme la sentencia, atendida la extensa prisión provisional ya cumplida.

Igualmente denuncia que la decisión sobre la expulsión no se adoptara en la sentencia, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 89.3 CP sin que se motivara la imposibilidad de tal pronunciamiento. Indica que ello privó a la defensa de la posibilidad de impugnar dicha decisión en apelación y, ulteriormente, en casación.

Añade que la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, al desestimar la apelación, omite pronunciarse sobre todas estas vulneraciones, limitándose a confirmar la decisión de la Sala sentenciadora sin analizarlas. En concreto indica que el Tribunal no se pronunció sobre la falta del pronunciamiento en sentencia, sobre el apartamiento del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal, y sobre la lesión del derecho de defensa derivada de la alteración sustancial del marco punitivo que fundamentó la conformidad.

1. La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que «Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.»

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.

Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena cuando ésta es de prisión superior a cinco años, o se trata de varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso.

2. En el caso, debe destacarse que el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta expresa y motivada a todas las pretensiones formuladas por el recurrente en apelación. El Auto impugnado no elude ni omite el análisis de la alegada vinculación al acuerdo de conformidad, ni la cuestión relativa al momento de efectividad de la expulsión, ni la invocación del principio acusatorio. Antes al contrario, al igual que lo hiciera la Audiencia Provincial al resolver el recurso de súplica previo a la apelación, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos ofrecidos por la Audiencia, examina de manera razonada la naturaleza del art. 89 CP, la inexistencia de un pacto procesal con el alcance que ahora se pretende y la adecuación a Derecho de la decisión adoptada. No cabe, por tanto, reprochar incongruencia omisiva ni falta de tutela judicial efectiva, pues la Sala de apelación se pronunció de forma expresa sobre el núcleo de la controversia.

Ambos Tribunales pudieron constatar que en el pacto de conformidad suscrito entre las partes no se contempló absolutamente nada sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. Ni la posibilidad de eludir la expulsión, que además era preceptiva atendiendo a la suma de las penas impuestas, conforme a lo dispuesto en el art. 89.2 CP, ni la sustitución inmediata atendiendo al tiempo de privación preventiva de libertad.

Y así debió entenderlo también el recurrente quien no solicitó la aclaración o el complemento de la sentencia conforme a lo preceptuado en el arts. 161 LECrim y 267 LOPJ. Tampoco recurrió la sentencia conforme le autorizaba el art. 787 LECrim si entendía que no se habían respetado los requisitos o términos de la conformidad.

Al no haberse deducido petición por las partes y no habiendo sido éstas oídas sobre la sustitución, la Audiencia no podía decidir en sentencia sobre la expulsión sin vulnerar los principios de audiencia y contradicción exigidos, siendo este el motivo por el que se resolvió la cuestión en trámite de ejecución conforme expresamente permite el art. 89.3 CP. Tal proceder es precisamente lo que ha permitido oír a los condenados antes de decidir sobre la expulsión, y no les ha impedido ejercitar los oportunos recursos de súplica, apelación y casación.

Igualmente ambos Tribunales constataron que el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de audiencia previo a la resolución sobre la expulsión, se limitó a señalar que no se oponía a la misma interesando que se acordara por diez años. Posteriormente se ha venido oponiendo a las pretensiones del recurrente deducidas en los sucesivos recursos.

3. Conviene también recordar que la conformidad no convierte el proceso penal en un ámbito de libre disposición de las consecuencias jurídicas al margen del principio de legalidad. Si bien vincula al tribunal en cuanto a los hechos aceptados y la calificación asumida, siempre dentro del marco legal, no desplaza la aplicación de normas imperativas ni limita la potestad jurisdiccional en materia de ejecución de la pena cuando la ley atribuye al tribunal un margen reglado de decisión.

Conforme señalábamos en el anterior apartado, la expulsión contemplada en el art. 89 CP es una forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

Además, el principio acusatorio garantiza la correlación entre acusación y fallo y la prohibición de imponer una pena más grave que la solicitada. Sin embargo, su ámbito natural de aplicación se proyecta sobre la determinación del hecho y la pena, no sobre la concreta modalidad de ejecución cuando ésta viene configurada por la ley con arreglo a criterios propios y diferenciados. La ejecución penal se rige primordialmente por el principio de legalidad y por la competencia jurisdiccional para velar por el cumplimiento conforme a Derecho de la sanción impuesta.

En este sentido, resulta particularmente significativo que la propia resolución jurisprudencial invocada por la defensa, la STS 617/2022, de 22 de junio, lejos de avalar su tesis, confirma la corrección del criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia. En dicha sentencia se afirma expresamente que «las condiciones de imposición de la expulsión son notablemente diferentes a las de las penas. Primero, se atenúa el componente acusatorio -vid. STC 113/2018-; segundo, no responde a criterios retributivos marcados por la culpabilidad del autor y la gravedad del hecho; y, tercero, y a diferencia de la mayoría de las penas, se somete a un juicio de oportunidad discrecional, en el que ocupa un papel decisivo el análisis de las circunstancias personales a la luz del principio de proporcionalidad.»

Y la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 11372018, que se citaba en aquella, señala que «Nos encontramos aquí ante un supuesto en el que el órgano judicial decide aplicar la posibilidad que le ofrece la ley, ex articulo 89.1 CP , de sustituir parcialmente la pena de prisión por expulsión. En el únicamente se encuentra concernido el primero de los derechos mencionados, es decir, el derecho de defensa -aunque no lo sea, en puridad, como consecuencia del derecho a ser informado de la acusación-; pero no se ha afectado el principio de congruencia con la pretensión punitiva de las acusaciones. Ello es así por dos razones:

En primer lugar, porque las diferentes posibilidades de sustitución de la pena contempladas en el artículo 89.1 CP no pueden ser consideradas más que como una forma de ejecución de esta. Es por ello por lo que en supuestos de sustitución de la pena no se puede hablar, en rigor, de pretensión punitiva y, por ende, de falta de congruencia con lo solicitado por el Fiscal, como así consideran el recurrente y el Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, porque, en estos casos, el juez o tribunal no invade ni asume facultades reservadas a las partes y al Ministerio Fiscal, ya que, por un lado, la sustitución de la pena de prisión superior a un año por la expulsión del penado extranjero, se muestra como una medida de alcance general, y, por otro, la posibilidad excepcional de acordar la ejecución de una parte de la pena y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español, se configura por el propio precepto como una facultad del juez o tribunal respecto de una pena ya impuesta, que decidirá, excepcionalmente, cuando, a su juicio, resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito».

Esta doctrina pone de relieve que la expulsión prevista en el art. 89 CP no se integra sin más en la lógica estrictamente acusatoria propia de la determinación de la pena. Su imposición y, en su caso, la determinación del momento de su efectividad, se someten a un juicio de oportunidad reglado en el que el órgano jurisdiccional debe ponderar las circunstancias personales del penado y los fines constitucionales de la pena. El componente acusatorio aparece, por tanto, atenuado en este ámbito.

Desde esta perspectiva, no puede sostenerse que la eventual coincidencia entre defensa y acusación sobre la conveniencia de una expulsión inmediata prive al tribunal de la facultad que el art. 89 CP le atribuye para valorar la necesidad de cumplimiento parcial de la pena cuando ello resulte preciso para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida. El precepto no configura un derecho subjetivo del penado a la expulsión automática, sino una facultad judicial sometida a criterios legales y a un juicio de proporcionalidad.

En el presente caso, el Auto recurrido acuerda la sustitución de la pena por la expulsión, pero condiciona su efectividad al cumplimiento de los dos tercios de la condena o al acceso al tercer grado o a la libertad condicional. No se niega, pues, la expulsión, sino que se fija el momento de su ejecución dentro de los márgenes legales. La decisión se apoya en la gravedad y pluralidad de los delitos cometidos y en la necesidad de garantizar los fines de prevención general y especial, razonamientos que se incardinan plenamente en la estructura del art. 89 CP.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley y quebrantamiento de las garantías procesales de los arts. 9 y 24.2 CE, por indebida inaplicación del art. 89 CP.

Estima extraordinariamente severa la decisión de fijar como requisito previo a la expulsión de los penados el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena. Ello supone a su juicio una vulneración del principio de proporcionalidad. Razona que es una práctica consolidada por el mismo Tribunal mostrar una posición abierta a la modulación de la franja de cumplimiento previo cuando concurren acuerdos de conformidad y una postura fiscal favorable a la expulsión directa o cuasi inmediata. Expone también otros precedentes en el mismo sentido de distintas Audiencias.

Asimismo señala que el penado lleva cumplidos casi tres años de la condena, periodo que se aproxima de manera significativa a la mitad de las penas impuestas. La resolución recurrida, sin embargo, no pondera adecuadamente esta circunstancia, ni explica por qué, pese a dicho cumplimiento efectivo, resulta necesario diferir la expulsión hasta un momento tan tardío.

Por todo ello interesa subsidiariamente que se acuerde la expulsión del penado una vez cumplida la mitad de la condena, por considerarlo más acorde con el principio de proporcionalidad.

De esta forma, el recurrente no cuestiona la existencia de los supuestos de excepcionalidad contemplados en el art. 89.2 CP: cuando «resulte necesario garantizar la defensa del orden jurídico y restaurar la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito», sino que se dirige contra la decisión adoptada por el tribunal de apelación de fijar el límite máximo de cumplimiento de dos tercios de la pena antes de acordar la expulsión, en los términos que permite dicho precepto. Nos hallamos, por tanto, ante una discrepancia del recurrente con la concreta modalidad de ejecución acordada, no ante una omisión o inaplicación del precepto.

El art. 89 CP no configura un automatismo rígido ni impone la expulsión inmediata en todo caso. La norma establece una regla general de sustitución, pero contempla expresamente la posibilidad de cumplimiento parcial de la pena cuando ello resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida. Esa decisión corresponde al órgano jurisdiccional, que debe efectuar un juicio de ponderación atendiendo a la gravedad del hecho, a la pluralidad delictiva y a las circunstancias personales del penado.

La resolución recurrida se sitúa dentro de ese marco normativo. El Tribunal Superior de Justicia no se limitó a confirmar de forma mecánica la decisión adoptada en ejecutoria, sino que examinó los argumentos del recurrente y razonó por qué la exigencia de cumplimiento parcial de la pena resultaba ajustada a Derecho en atención a la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos. No puede, por tanto, afirmarse que exista falta de motivación ni vulneración de la tutela judicial efectiva.

Efectivamente, la Sala de apelación revisó y fundamentó la corrección del pronunciamiento dictado en primera instancia. De esta forma efectuó un juicio valorativo sobre la gravedad y entidad de los hechos, y excluyó razonadamente las resoluciones de contraste de la Audiencia Provincial de Zaragoza y de otros Tribunales que fueron ofrecidas por el recurrente al no contemplarse en ellas hechos semejantes a aquellos por los que el recurrente ha resultado condenado, en concreto, la extensa gama de delitos cometidos en el presente caso.

Como expresábamos en la sentencia núm. 982/2025, de 27 de noviembre, es necesario conciliar la aplicación del art. 89 CP con los fines propios del proceso penal y con las exigencias de la prevención general, esto es, la reafirmación de la norma y la desincentivación de conductas delictivas, así como con la prevención especial, como es evitar la reiteración y favorecer la reinserción social.

En base a ello hemos considerado que la aplicación automática de la expulsión, sin el cumplimiento parcial de la pena, supondría una respuesta insuficiente frente a la entidad de los hechos, vaciando de contenido los fines preventivos, generales y especiales, que la pena debe cumplir según el sistema penal.

Así, explicábamos en aquella sentencia que «La aplicación automática de la medida de expulsión prevista en el art. 89 CP puede conducir, en la práctica, a escenarios de auténtica impunidad. Ello se debe a que la reacción del sistema penal frente a delitos de indudable gravedad quedaría limitada a la mera expulsión del penado del territorio nacional, lo que supone una notoria atenuación de la función coercitiva y disuasoria que corresponde a la norma penal.

En este sentido, hemos señalado de forma reiterada ( SSTS 530/2021, de 17 de junio y 363/2020, de 2 de julio , entre otras muchas), que la expulsión automática en supuestos de condenas de cierta entidad no solo debilitaría la finalidad preventiva y disuasoria inherente a la pena (perspectiva de la prevención general negativa), sino que proyectaría sobre la ciudadanía cumplidora de la ley una sensación de desprotección e incertidumbre frente a conductas delictivas socialmente graves, generando con ello un riesgo cierto de pérdida de confianza en la respuesta del Estado (perspectiva de la prevención general positiva).

También hemos indicado que los objetivos propios de la política de extranjería e inmigración que inspira la ley no pueden prevalecer de manera absoluta sobre los cometidos esenciales del sistema penal. De ser así, éste quedaría reducido a un instrumento ajeno a su naturaleza y desprovisto de sus funciones primordiales.

Por consiguiente, la interpretación del precepto debe atender a una necesaria compatibilización de los objetivos de la política migratoria con los fines constitucionalmente reconocidos de la pena. Entre éstos se encuentran tanto la prevención general -negativa, en cuanto a la reafirmación de la vigencia de las normas que protegen bienes jurídicos, y positiva, en lo relativo al fortalecimiento de la confianza ciudadana en la capacidad de tutela del ordenamiento- como la prevención especial, orientada a evitar la reiteración delictiva y a favorecer la reinserción social del condenado.»

En el presente caso, el recurrente, de nacionalidad extranjera, ha sido condenado por un delito contra la salud pública, un delito de pertenencia a grupo criminal, un delito de falsificación en documento público u oficial, un delito de tenencia de armas prohibidas, un delito de atentado y de un delito de conducción temeraria, a penas privativas de libertad que suman nueve años y un día de prisión, de los que, al tiempo de dictarse sentencia no había cumplido ni siquiera la tercera parte.

De estimarse la pretensión del recurrente, la pena quedaría desnaturalizada en sus fines constitucionales, al poder resultar incluso «rentable» la comisión de unos hechos de indudable gravedad. Ello generaría, además, un injustificado agravio comparativo respecto de otros condenados por hechos de similar entidad, singularmente los nacionales españoles, a quienes no cabe aplicar una medida de esta naturaleza.

Ha de recordarse que la expulsión prevista en el art. 89 CP no tiene carácter imperativo ni configura un derecho del penado extranjero, sino una facultad del tribunal que debe ejercerse conforme a los criterios legalmente establecidos. La resolución recurrida se ajusta precisamente a tales parámetros.

En todo caso, el acceso del penado al tercer grado o la concesión al mismo de la libertad condicional, determinaría su expulsión inmediata del territorio español, tal y como dispone el art. 89 CP y ha sido decidido por el Tribunal, sin necesidad de esperar a alcanzar el cumplimiento de los dos tercios de la pena.

El motivo por ello se desestima.

TERCERO.-La desestimación del recurso formulado por D. Jose Augusto determina la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.