Sentencia Penal 420/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6228/2022 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- Habida cuenta que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación y buena parte de las alegaciones observadas en varios motivos de recurso de distintos recurrentes son reiteración de las realizadas con ocasión de ese previo recurso de apelación, cuando el de casación debería ser un debate contra la sentencia que se recurre, que es la de apelación, y no reiteración de una nueva impugnación de la sentencia de instancia, como si la de segunda no hubiera existido, conviene comenzar recordando la doctrina de esta Sala sobre el tratamiento de este tipo de situaciones.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra. Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

Recurso de casación de Higinio

SEGUNDO.- El primero de los motivos de este recurrente lo es al amparo del art. 852 LECrim. , por infracción del art. 24.2 CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo suficiente para acreditar la participación en el vuelco ocurrido en Zaragoza; sin embargo, con el alegato de que la valoración de la prueba realizada no lo ha sido conforme a las reglas de la lógica y es irracional, y que dicha vulneración se perpetua en la de apelación, lo que acaba impugnando es la valoración probatoria realizada por ambos tribunales, y lo hace porque la sentencia de apelación reitera lo valorado por la de instancia, sin responder a las alegaciones del recurso, alegaciones que reitera en el motivo de casación.

1. No es ese el parecer de este Tribunal, que, a diferencia de lo que opina el recurrente, considera que tanto la sentencia de instancia, en su cometido de valoración conjunta de la prueba practicada a su presencia, como la de apelación, en el juicio de revisión que sobre esa valoración le corresponde, realizan, cada una de ellas en su ámbito, una más que suficiente y acertada labor, y ello es así, por más que no hayan obtenido respuesta expresa alguna de las alegaciones en oposición a ese criterio valorativo, que, en su opinión, deberían haber llevado a un resultado distinto al que han llegado los tribunales que nos han precedido, favorable a sus intereses.

Lo que parece desprenderse de la línea argumental del recurrente es que, frente a los elementos tenidos en cuenta por el tribunal sentenciador para llegar al pronunciamiento de condena al que llega, se debería haber atendido a los que él alega, lo que, de entrada, presenta una diferencia, como es que es difícil obviar los criterios subjetivos y de parcialidad de quien es parte en el proceso, frente a los más objetivos de quien no lo es, como el tribunal enjuiciador, y a este respecto, cuando nos encontramos con alternativas valorativas enfrentadas sobre la prueba, podemos recordar doctrina constitucional, que ha entendido que ha de prevalecer la del tribunal frente a la de parte, para lo cual nos puede valer el pasaje de la STC 300/2005, de 21 de noviembre, en que se decía que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos", ante lo cual, desde el momento que se presente un discurso valorativo lógico y razonable, ha de ser éste el que prevalezca, ya que, no porque se discrepe de él, dejará de serlo.

Por lo demás, en relación con la queja porque no se haya dado respuesta expresa a las alegaciones a favor de un pronunciamiento favorable, presentadas por el recurrente, tampoco hemos de atenderla, porque, partiendo del principio de libre valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada, como, a tenor del art. 741 LECrim. , procede, el tribunal sentenciador ha operado de conformidad con criterios asentados por este Tribunal, cuando de abordar la prueba de descargo se trata, que ha entendido que "no necesariamente pasa en todos los casos por dedicarle una especial atención, cuando, con la línea argumental empleada para dar crédito a la de cargo, queda descartada por incompatibilidad y exclusión con ésta" ( STS 874/2024, de 17 de octubre), pues, como se decía en STS 165/2021, de 24 de febrero "es cierto, como alega el recurrente, que una correcta valoración del cuadro probatorio debe incluir la consideración de las pruebas de descargo aportadas por la defensa. No es precisa, sin embargo, una consignación expresa de tales pruebas, pues, en numerosas ocasiones la valoración expresa de las pruebas de cargo lleva implícita una desestimación del significado probatorio asignado por la defensa a las de descargo".

2. Desde el anterior planteamiento, lo que nos corresponde es valorar la racionalidad del discurso dado por el TSJ en lo que al juicio de revisión sobre la valoración de la prueba hecha por el tribunal provincial concierne, que, como decíamos, no deja de serlo porque discrepe de él el recurrente.

Para ello, comenzar por recordar lo que dice la sentencia de instancia en relación con la acreditación del condenado en los hechos de Zaragoza (volcado 1), cuya prueba de su participación, que es donde se centra el motivo, la analiza en el fundamento cuarto; por tanto, nos detendremos en ella, ya que, en cuanto al hecho mismo, no plantea debate.

Sobre dicha participación ha sido determinante las grabaciones de las cámaras de seguridad del restaurante Mc DonalŽs y la gasolinera Los Enlaces, cuyo valor probatorio se viene cuestionando por el recurrente, y, como razón principal para ello, alega que no se ha realizado diligencia alguna de cotejo entre las personas que aparecen en los fotogramas y la imagen del condenado.

Sobre este particular se detiene la sentencia de instancia, que explica cómo, dónde y cuándo se obtuvieron las imágenes, que fue a raíz de la información que la víctima dio a los agentes, consistente en que los propios acusados dijeron que se habían reunido previamente en un Mc Donal de la zona de los Enlaces, más sus características y como iban vestidos, de manera que, si esos datos fueron fundamentales para la identificación, no vemos qué tipo de cotejo era necesario, cuando, desde un punto de vista de común entendimiento, cotejar no consiste sino en comparar la imagen que se visiona con la realidad de lo que refleja y esto lo puede hacer cualquier ciudadano, sin necesidad de cualificación, a no ser que se pongan dudas porque haya habido algún tipo manipulación, que no vemos que se diga en el motivo; y, en esa línea, el funcionario NUM009, que prestó declaración por videoconferencia, al encontrarse en el Líbano, manifestó que las grabaciones obtenidas de las cámaras de seguridad de Mc DonalŽs coincidían con lo declarado por el recurrente y la víctima.

Tiene en cuenta, además, entre otros elementos, la declaración policial prestada por el coacusado Melchor, que participó en los hechos realizados en Zaragoza, que valora en el tercero de los fundamentos de su sentencia, quien la ratificó extensamente ante el juez de instrucción, pero que, en el juicio oral, no ratificó, porque se acogió a su derecho a guardar silencio, no contestando a la pregunta de un abogado defensor sobre si ratificaba o no la declaración prestada en instrucción, y a la que no se dio lectura al amparo del art. 730 LECrim. , porque no fue interesado por ninguna parte; a ello podemos añadir que, ni con motivo del previo recurso de apelación, ni ahora en el de casación, ha cuestionado la valoración de la prueba realizada en la instancia.

No dota a esa declaración policial el tribunal de instancia de valor como prueba de cargo para incriminar a otros coimputados, pero, en el caso, sucede que ha sido ratificada extensamente ante el juez de instrucción, y si bien es cierto que ni ratificó ni dejó de ratificar esa declaración en el plenario, no es menos cierto que el acusado que se acoge a su derecho a no declarar y guarda silencio en ese acto no contradice sus manifestaciones prestadas en instrucción, y es desde este punto de vista como es tenida en cuenta en la sentencia de instancia, que no la valora como prueba única incriminatoria, pero sí como un elemento del que se vale para formar criterio, en la medida que cuenta con otros medios de prueba, entre ellos las grabaciones de las cámaras de seguridad; y en este sentido se refriere a lo que manifestó en relación con el vuelco 1, el de Zaragoza, que lo hizo con el recurrente en un domicilio cerca de un restaurante de Mc Donald a donde iban a por 5 Kg de cocaína, que se identificaron como agentes, coincidiendo en el relato con lo declarado por la víctima.

A la vista de los anteriores elementos, la conclusión probatoria alcanzada por el tribunal de enjuiciamiento, incluso prescindiendo de otros más que pondera el tribunal sentenciador, es razonable que superase el juicio de revisión que sobre la valoración de la prueba corresponde al tribunal de apelación, quien así lo expresa en el párrafo final de su noveno fundamento, en el que termina diciendo, "en consecuencia, estima la Sala que no ha existido una valoración ilógica, irracional o arbitraria de la prueba practicada, por lo que el motivo debe ser rechazado", de manera que, en la medida que nada nuevo de lo argüido en la apelación se aporta en esta casación y su razonamiento nos parece convincente, ahí hemos de quedarnos, y, en consecuencia, desestimar el motivo.

TERCERO.- Como segundo motivo, lo formula al amparo del art. 852 LECrim. , por infracción del art. 24.1 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación sobre la no aplicación de la eximente de desistimiento.

1. Sobre este particular, la sentencia de instancia, en su fundamento noveno, que dedica a la calificación jurídica de los distintos hechos, en relación con el ocurrido en Zaragoza (vuelco 1), que calificó como constitutivo de un delito de robo con violencia, en casa habitada, en grado de tentativa. razona como sigue:

"No cabe admitir respecto del vuelco A (vuelco nº 1 de la acusación) que sea una tentativa inidónea absoluta, por falta de objeto, un delito imposible, porque no es que el objeto buscado para sustraer fuera imposible. Lo que aconteció es que no fue encontrado por los culpables aquello que específicamente buscaban, siendo por esta causa ajena a la voluntad de los mismos, por lo que el delito quedó frustrado. Tampoco cabe admitir desistimiento voluntario regulado en el apartado 2 del artículo 16 del Código, dado que la interrupción de la conducta ilícita no fue voluntaria, sino, por lo contrario, forzada al no encontrar los culpables el botín que específicamente pretendían conseguir".

Partiendo de esta consideración, la queja no ha de ser atendida, pues, ya, en la sentencia de instancia, de una manera sencilla, pero muy clara, se da una explicación de por qué los hechos que se declararon probados por el tribunal sentenciador no cabía sino considerarlos en grado de tentativa, de manera que, al tener una explicación cumplida al respecto, por exclusión quedaba descartada cualquier otra hipótesis alternativa, y con ello rechazada la del desistimiento, por lo que poco más, desde el respeto a los hechos probados, se le podía exigir al tribunal de apelación.

Razona este tribunal que lo que pretendía el recurrente es que la expresión clave del hecho probado, "sin encontrar la droga y el dinero buscados", se sustituyera por "sin llevarse nada pues, en cuanto a la droga, no había droga alguna en la vivienda y, en cuanto al dinero, que sí había, decidieron no llevárselo", lo que, posiblemente, sí hubiera permitido acudir a la figura del desistimiento; ahora bien, como el juicio de subsunción ha de realizarse desde el respeto al hecho probado y el que se declaró en la instancia no fue modificado en los términos que proponía el recurrente, la pretensión de acudir a ese desistimiento caía por su base, y viniendo dada desde la instancia una respuesta acertada de por qué el grado de ejecución quedó en tentativa, no había necesidad de razonar más, cumpliéndose, con ello, de manera suficiente la motivación que sobre este particular era necesaria.

Es cierto que el recurrente, para adaptar los hechos a la redacción que propone, base de su pretensión, mantiene que hubo un error en la valoración de la prueba por parte del tribunal sentenciador, pero ya hemos visto que el tribunal de apelación rechazó la queja que se hizo por tal motivo y nosotros hemos avalado tal decisión, de manera que, de conformidad con esa redacción, lo que queda reflejado en los hechos probados, como resume el M.F. es que "en ningún momento desisten de la ejecución ya iniciada, sino que abandonan el lugar debido a que no encuentran ni la droga ni el dinero que buscaban. Ya habían cerrado el círculo del delito".

2. En un último párrafo del motivo hace extensivas las alegaciones realizadas en pretensión de la absolución por apreciación de ese desistimiento voluntario a la absolución por el delito de pertenencia a grupo criminal, a lo que tampoco cabe acceder, pues nos encontramos con el mismo obstáculo, que es que no lo permiten los hechos probados.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Se formula un tercer motivo, al amparo del art. 852 LECrim. , por infracción del art. 24.2 CE, derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo suficiente para acreditar el conocimiento por parte del condenado de la utilización de un arma de fuego en el vuelco B (Estepona).

Aunque con invocación de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que se vuelve a cuestionar es la valoración de la prueba que, sobre este particular realiza la sentencia de instancia, confirmada por la de apelación, y el desarrollo del motivo discurre por la alternativa valorativa de la prueba que realiza el recurrente, que pretende que sea asumida por este Tribunal, cuando carecemos de principios tan fundamentales en materia de valoración como el de inmediación y contradicción.

La sentencia recurrida da respuesta a esta misma alegación en los párrafos finales de su noveno fundamento, que lo concluye con uno referido a posesión del arma, en que, tras revisar la valoración de la prueba que respecto de ella hace el tribunal sentenciador, dice "por tanto, existen datos suficientes para avalar una posesión compartida del recurrente del arma de fuego utilizada para ejecutar el hecho", y otro, que ya hemos transcrito más arriba, a modo de conclusión extensible a todos los cuestionamientos sobre los aspectos probatorios relacionados con los distintos hechos en que intervino el recurrente, que termina diciendo, "en consecuencia, estima la Sala que no ha existido una valoración ilógica, irracional o arbitraria de la prueba practicada, por lo que el motivo debe ser rechazado".

Y la valoración que realiza la sentencia de instancia sobre la posesión por parte de este recurrente del arma que da lugar el delito por el que se le condena, pistola marca F.N. Browning, cargada con siete proyectiles del calibre 7.65 y con un cartucho en la recámara, se encuentra en su fundamento octavo, y parte, básicamente, del testimonio de uno de los agentes, el NUM008, que describe cómo observa que el recurrente hace algo raro al lado de la ventana del rellano de la escalera que da al patio de luces en el que se encontró la pistola, que estaba montada, a lo que se añade que el hijo de una de las testigos, vecina del inmueble, según esta declaró, encontró la pistola en el patio interior cerrado cuando la Guardia Civil estaba haciendo el registro, patio al que daba la ventana en la que el agente vio la referida extraña maniobra.

A la vista de esta prueba, es razonable la conclusión de que hubiera estado entre las manos del recurrente la pistola, quien, si se trata de deshacerse de ella, solo se entiende que se debe a que trata de ocultar que le incrimina, como, por lo demás, lo avala la sentencia de apelación, y esto es suficiente para la subsunción de este hecho en el delito de tenencia ilícita de armas, sin necesidad de acudir a la doctrina de la Sala sobre la tenencia compartida, y aun aceptando las consideraciones que se hacen en el motivo para derivar esa posesión a otros acusados, porque, aunque así fuere, ello no desactiva la material posesión en manos de este recurrente de una pistola de la que trata de deshacerse, cargada con munición.

Razonable nos parece, pues, que el tribunal de apelación avalase el discurso valorativo que realiza el tribunal de instancia, tras el que llega a dar por acreditado que este recurrente estuvo en posesión de esa pistola, como razonable consideramos las explicaciones que da para rechazar el cuestionamiento que de tal valoración hizo, con ocasión del previo recurso de apelación, el recurrente.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Como cuarto motivo, se formula al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley, por vulneración del art. 16.1 CP, en relación con el 368.1 y 369.1, 5º y 8º CP, por no ser los hechos ocurridos en Estepona (Vuelco B) constitutivos de un delito consumado de tráfico de drogas.

Se mantiene en el motivo que, desde el pleno respeto a los hechos probados, el vuelco llevado a cabo en Estepona no llegó a consumarse, pues los condenados nunca llegaron a tener la disponibilidad o posesión efectiva de la droga.

Para dar respuesta al motivo, conviene no olvidar que es doctrina de esta Sala la de no admitir como regla general la tentativa en delitos como el que nos ocupa, cuando solo cabe como excepción para casos muy particulares, y la excepción particular no debe convertirse en regla general; y ello porque nos encontramos con un delito de peligro abstracto y mera actividad, en el que la mera posesión puesta en relación con alguno de los verbos nucleares del tipo es suficiente a los efectos de la consumación, que es lo que ocurrió en el caso, porque no otra cosa resulta de lo que establece el art. 368 CP, que, si se lee con atención, se puede comprobar que castiga a los que simplemente "posean" las sustancias que refiere con alguno de los fines que también cita, a saber que "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", que es lo que hizo el condenado, ya que, según se declara probado, junto con los otros condenados que se mencionan, "con unidad de propósito y mismo deseo de obtener un beneficio, planificaron la ejecución de los hechos", que, a continuación, relata, entre ellos, que irrumpen en un domicilio donde sabían que había droga, en el que "tras apoderarse de dos paquetes de cocaína, abandonaron la vivienda a continuación, siendo los cuatro seguidamente detenidos por la Guardia Civil", con lo que, de esta manera, si se da por probado que los condenados se apoderaron de dos paquetes de cocaína y lo hacen con el deseo de obtener un beneficio, se está diciendo que han tenido posesión de una droga, cuyo destino, si era obtener un beneficio, solo cabe entender que sería mediante su facilitación a terceros a cambio de precio, y si a ello se añade que todo forma parte de un plan preparado a tal efecto, no se puede negar que concurren cuantos elementos requiere el tipo para considerarlo consumado.

La jurisprudencia que abona esta consideración es abundante; de ella traemos una cita que se reitera en otras, que tomamos de la STS 133/2025, de 19 de febrero de 2025, en la que se puede leer lo siguiente:

"La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal".

En definitiva, y coincidiendo con el M.F. "los acusados, por tanto, tuvieron la posesión o tenencia de los paquetes que contenían cocaína (con ánimo de difundirla), aunque fuera por un breve espacio de tiempo y con ello el delito quedó consumado".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Como quinto motivo, se interpone al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 73 CP (concurso real), e inaplicación del art. 77 CP (concursos ideal y medial) en relación con el delito de usurpación de funciones públicas y los delitos de robo y contra la salud pública.

En un breve repaso por la teoría del delito, podemos decir que, en el marco de una actividad delictiva, cuando concurren varios hechos con relevancia penal, cada uno será constitutivo de un delito distinto, en cuyo caso se habla de concurso real de delitos, a no ser que uno de ellos sea cometido como medio necesario para cometer el otro, que da lugar a un concurso medial.

En cambio, se habla de concurso ideal cuando un solo hecho constituye varios delitos.

A partir de aquí, en modo alguno cabe hablar de concurso ideal, porque fueron dos hechos claramente diferenciados los que perpetró el recurrente, uno, que da lugar al delito de usurpación de funciones, y otro, diversificado en el concurso ideal entre el delito de robo y el delito contra la salud pública, de manera que, al ser hechos distintos, cada uno con su propia autonomía, habrá que hablar de concurso real, a no ser que entre esos hechos se pueda considerar que alguno fue medio y, además, necesario, para cometer el otro, que no es el caso, por cuanto que el condenado se habrá valido de la circunstancia de hacerse pasar por funcionario de policía para entrar en la vivienda, pero ello no era necesario para cometer el hecho relativo al delito de robo y contra la salud pública.

La jurisprudencia de la Sala es clara a este respecto, y, muestra de ello, la STS 898/2012, de 15 de noviembre, citada por el M.F., en la que, planteada igual cuestión que la que, ahora, nos ocupa, se puede leer lo siguiente:

"La existencia de dos infracciones penales con sustantividad propia y con eficacia lesiva para infringir bienes jurídicos de naturaleza heterogénea, pese al elemento de integración que proporciona la unitaria dinámica comisiva que inspira ambas acciones, dificulta sobremanera el análisis y, por tanto, la conclusión acerca de si estamos en presencia de un concurso real -tesis de la sentencia recurrida- o un concurso ideal -aspiración del recurrente-

El art. 77 del CP -con no pocas críticas doctrinales- equipara al verdadero concurso ideal una relación instrumental que tendría mejor catalogación como modalidad o subforma del concurso real. De ahí la interpretación jurisprudencial que fija el alcance de esa relación medial, señalando que para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual ( SSTS 147/2009, 12 de febrero , 172/1998, 14 de febrero , 326/1998, 2 de marzo , 123/2003, 3 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha destacado en distintos pronunciamientos que "... el llamado concurso "medial" es un supuesto de pluralidad de acciones y, consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previsto en el art. 76, sino por la regla específica que establece el art. 77.1 CP. La justificación político criminal de este sistema es altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión de otro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos medialmente entre ellos, supuesto en el que es aplicable el art. 73 CP. Estas razones permiten pensar que, mientras la mencionadas normas del concurso real no se modifiquen, habría que interpretar el art. 77.1 CP de tal forma que garanticen un resultado más justo en su aplicación, que la automática consideración "medial" " ( STS 1646/2002, 22 de octubre). Se trata, por tanto, de una construcción legal criticada por un importante sector doctrinal. El fundamento de esa "... asimilación punitiva de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción" ( STS 123/2003, 3 de febrero; 474/2004, 13 de abril y 590/2004, 6 de mayo). De ahí que "... La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes" ( SSTS 919/2004, 12 de julio y 147/2007, 9 de marzo).

La solución al caso concreto que es objeto de análisis ha de ofrecerse, tanto desde los criterios hermenéuticos que ofrece la jurisprudencia dictada con carácter general para perfilar los límites del concurso medial de delitos, como atendiendo a precedentes que, aun estando referidos a hechos con singularidades propias, presentan en común el haber implicado la condena por un delito de usurpación de funciones públicas del art. 402 del CP. Así, por ejemplo, la STS 1670/2002, 18 de diciembre , no apreció la existencia de concurso medial, razonando que si lo necesario es lo ineludible para el autor, es claro que la simulación de ser una autoridad oficial (art. 402) para presionar a la víctima, de 14 años, consiguiendo así tener relación sexual con la misma, no es necesaria, sino una contingencia que dependía de la voluntad del autor y de su propia planificación del delito: "... la correcta calificación del concurso debería haber sido la de concurso real, dado que no existe en el caso ninguna razón que justifique que un hecho que no es necesario materialmente para la comisión del delito se excluya la aplicación del concurso real. En efecto, el art. 77 CP se refiere a medios necesarios, es decir ineludibles por parte del autor. La simulación de una autoridad oficial, no es necesaria, sino una contingencia que dependía de la voluntad del autor y de su propia planificación del delito".

La STS 772/2007, 4 de octubre, enjuició el supuesto de dos acusados que haciéndose pasar por policías, apoyando sus palabras con la exhibición de un documento o placa con la bandera española, sustrajeron una importante cantidad de dinero a otras dos personas. La condena de ambos como autores de dos delitos en concurso real no fue siquiera cuestionada.

A la vista de lo expuesto, la Sala no puede aceptar -como pretende el motivo- que la comisión de un delito contra el patrimonio, ejecutado con intimidación ( art. 242.1 CP) , exija -en términos objetivos y más allá de la estratégica conveniencia de los acusados- la paralela ofensa de otro bien jurídico ligado a la integridad y legitimidad en el ejercicio de las funciones públicas ( art. 402 CP) . En el presente caso, además, el delito contra el patrimonio, si bien se mira, sólo habría tenido como víctima a Dionisio., dueño de los 100 gramos de marihuana que "... éste tenía para su consumo". Sin embargo, la usurpación de funciones públicas se proyectó, incluso de forma más directa, hacia Salvadora., hasta el punto que fue ésta la que franqueó el acceso a la vivienda compartida, no oponiéndose a la entrada y registro de los falsos agentes, desvaneciéndose así el significado instrumental que se atribuye al primero de los delitos.

No existió la infracción legal que los recurrentes atribuyen al Tribunal a quo, habiendo calificado con acierto la relación entre los delitos de usurpación de funciones y robo con intimidación como la que es propia de un concurso real de delitos".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- El sexto motivo se articula al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley, por vulneración de los arts. 66.1.6º y 72 CP, en relación con la individualización de las penas en todos los delitos.

1. Se alega en el motivo falta de motivación en la individualización de las penas impuestas al condenado, y se mantiene que la sentencia recurrida así lo reconoce y en su fundamento jurídico decimotercero pasa a subsanarla, tratando de motivar la individualización que llevó a cabo la sentencia de instancia, y, ciertamente así se recoge en uno de sus párrafos, en que dice que, salvo en el caso del delito de usurpación de funciones públicas, respecto de los demás delitos no se justifica la discrecionalidad empleada para elevar la pena prevista, para, a continuación, con cita de la STS 453/2021 de 27 de mayo de 2021, acude al criterio de la subsanación de tal falta de motivación con ocasión del recurso, si las circunstancias concurrentes en los hechos justifican la extensión en que fueron individualizadas.

Pero dice más la sentencia recurrida, hasta el punto de que acaba reconociendo que hubo una individualización motivada en la sentencia de instancia, como se puede apreciar en el penúltimo párrafo de su fundamento decimotercero, que dedica a la cuestión, en que se puede leer lo siguiente:

"Pues bien, en el caso debatido la penas impuestas, que se encuentran dentro del mínimo legal y no se alejan en demasía de la pena mínima prevista en cada caso, se justifica en que fueron dos los hechos delictivos por los que fue condenado, y en los mismos se utilizó un plus de violencia en su ejecución, pues en los hechos acaecidos en Zaragoza se abofeteó a uno de los moradores, en tanto que en el hecho de Estepona, se maniató y golpeó a los ocupantes, acciones estas que resultan desmesuradas e innecesarias".

2. La sentencia de instancia, que dedica a la individualización de las penas que acaba imponiendo a cada condenado, en lo que concierne a este recurrente, lo hace por remisión a los razonamientos que había expuesto, cuando individualizó la correspondiente a otro de los condenados, Lucio, en cuyo bloque realiza esa individualización de manera comparativa, entre la gravedad que, por razón de las circunstancias personales y del hecho, como indica la regla 6ª del art. 66.1 CP, aprecia en cada caso, y, así, explica que en el de los hechos de Zaragoza, en atención al menor alcance de la ejecución, porque no se llegó a tener en las manos el botín, para ese robo, que quedó en grado de tentativa inacabada, se rebaja la pena en dos grados, en línea con el tratamiento de la tentativa en el Código Penal de 1973, mientras que en el caso del robo intentado de Estepona, en atención al mayor grado de ejecución, pues mantuvieron a sus víctimas maniatadas con bridas y las golpearon, así como que llegaron a apoderarse de dos paquetes de cocaína, siendo detenidos cuando abandonan la vivienda, se trataría de una tentativa acabada en lo que al delito de robo se refiere, por lo que la rebaja es en un solo grado, en línea contemplada para la frustración que en el CP de 1973. Hay, pues, un razonamiento, si se quiere breve, pero lo suficientemente claro para conocer la diferencia punitiva entre unos hechos y otros, que no solo está en la gravedad del hecho, pues la intensidad de la violencia no es igual en cada uno de ellos, sino en el grado de ejecución del delito.

Por el contrario, el recurrente centra su queja, en cuanto en las penas impuestas por los delitos de robo con violencia, en el argumento de que ya en ellos la violencia determina el marco punitivo, por lo que no puede, además, servir de base para la individualización de las penas, pues se trata de los propios elementos del tipo delictivo, con lo que se estaría castigando dos veces unos mismos hechos, primero a la hora de calificarlos y, después, a la hora de individualizar la pena, con vulneración del principio non bis in idem.

El planteamiento no solo no se comparte, sino que consideramos que el tribunal sentenciador, con la explicación que ha dado, ha hecho un uso correcto de ese art. 66.1.6ª CP, que establece como regla a observar por los Jueces y Tribunales que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia", y, ello, como viene manteniendo una asentada jurisprudencia de esta Sala, ha de entenderse en el sentido de que "la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer", y "la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica" (por todas, STS 322/2025, de 3 de abril de 2015), por ello que, aunque la violencia sea un elemento para definir el delito de robo, y determine la pena en abstracto, al no ser igual en todos los casos, su intensidad adquiere importancia a los efectos de la individualización.

Esa es la línea argumental que sigue la sentencia recurrida, que viene a avalar que no fuera la misma pena la que se impuso por el delito intentado de robo de Zaragoza y el de Estepona, pues no siendo igual la gravedad de los hechos, así como el grado de ejecución, ello debía reflejarse en la pena.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de casación de Olegario

OCTAVO.- Formula este condenado su recurso en un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. , por indebida aplicación de los arts. 368.1, 369.1.5ª, en relación con los arts. 27, 29 y 63 todos del CP.

1. Condenado en la instancia como cómplice del delito del contra la salud pública por el hecho cometido en Estepona (vuelco B), se mantiene en el motivo, al igual que se hizo con ocasión del previo recurso de apelación, que, tal como aparece en el relato de hechos probados, no se puede inferir cuál ha sido la participación delictiva que estaba prestando a los autores materiales de ese hecho.

Planteado el motivo por error iuris, pasa por atenerse al más absoluto respeto a los hechos declarados probados, por lo que comenzaremos por transcribir el pasaje en que se describe su intervención, que, como decimos, queda circunscrita a los hechos de Estepona. Dice así la sentencia de instancia:

"El acusado Olegario (conocido como Olegario) era persona de confianza de Melchor, habiendo permitido a éste que lo hiciera figurar como titular de tres vehículos para que los utilizaran para llevar a cabo su actividad. En concreto a su nombre estaba un Renault Megane matrícula NUM004, un Opel Insignia matrícula NUM005 y un Renault Laguna matrícula NUM006, siendo los dos primeros lo que utilizaron Melchor, Lucio, Higinio y Julián para desplazarse a Estepona".

La pregunta para dar respuesta a la cuestión planteada por el recurrente es, si con su actuación permitiendo que Melchor, autor material del delito, pusiera a su nombre unos vehículos para que los utilizase para su actividad, favorecía, con ello, que éste la llevara a cabo, y la respuesta es que sí, porque su actividad era la delictiva en Estepona, que se describe en los hechos probados y para que los utilizaren para ella se brinda a ponerlos a su nombre. ¿ Qué duda cabe que esa actividad la podrían haber llevado a cabo los autores que la perpetraron, sin esos vehículos?, pero, si se valen de ellos para consumarla, es porque les facilita la comisión y con menos riesgo, como lo evidenciaría la circunstancia de que una investigación del hecho, a partir de la intervención de uno de esos vehículos, haría más difícil localizar al autor; se trata, pues, de una colaboración de menor relevancia, pero eficaz, y es en la eficacia en uno de los elementos que la jurisprudencia pone el acento para apreciar la complicidad, pues tendría cabida "en lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico, pero sí a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría", como dice la STS 48/2024, de 17 de enero de 2024, en la que, sobre la complicidad, se puede leer:

"Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000)".

Al margen de que no deja de ser extraño que alguien se brinde, sin más, a que otro ponga tres coches a su nombre, consideramos que en el caso se describen en los hechos probados los elementos que acabamos de indicar, definidores de la complicidad, en cuanto que en ellos se declara que este recurrente, que era persona de confianza del autor material, en la medida que acuerda con él que le ponga a su nombre los vehículos para que los utilice para llevar a cabo su actividad ( pactum scaeleris), es consciente de sus planes ( consciencia scaeleris) , para los cuales sabe que utilizará esos vehículos ( animus adiuvandi).

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Julián.

NOVENO.- Un primer motivo, formula este condenado, al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE y denuncia indebida aplicación del art. 368 y 369.1.5ª y 8ª CP.

1. Mantiene el recurrente que basta hacer una somera lectura del relato de hechos probados para darse cuenta de que no hay una sola prueba de cargo que sea suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y condenarle como autor de un concurso ideal de delitos formados por uno contra la salud pública que causa grave daño a la salud, de notoria importancia y otro de robo con violencia e intimidación en casa habitada en grado de tentativa.

En el primero de los fundamentos de la presente resolución se exponía la doctrina de la Sala sobre el tratamiento del recurso de casación, cuando previo a él ha existido uno de apelación y se reiteran alegaciones, aunque se revistan al amparo de la invocación de motivo distinto.

En el fundamento cuarto, al abordar el primero de los recursos, decíamos algo que conviene repetir, visto el discurso con que se desarrolla el motivo, y es que, aunque se alegue vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que se vuelve a cuestionar es la valoración de la prueba que realiza la sentencia de instancia, confirmada por la de apelación, y lo que el motivo propone es una alternativa valorativa de esa prueba distinta, que propone el recurrente, y que pretende que sea asumida por este Tribunal, cuando carecemos de principios tan fundamentales en materia de valoración como el de inmediación y contradicción.

En el desarrollo del motivo realiza consideraciones con apoyo en valoraciones alternativas sobre la prueba practicada, a las realizadas por el tribunal sentenciador, en pro de obtener un resultado favorable a sus pretensiones absolutorias, planteamiento por el que no ha de pasar este Tribunal, desde su cometido de control casacional, más cuando ha mediado un recurso previo de apelación y el TSJ, en el juicio de revisión que le corresponde sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, ha validado dicha valoración y lo ha hecho con un criterio razonable, que es lo que hemos de verificar desde nuestra posición como tribunal de casación, y que no deja de serlo porque, desde la subjetiva e interesada posición del recurrente, éste discrepe de él.

2. La condena de este recurrente es por su participación en el vuelco B, hechos de Estepona, cuya intervención es por haber permanecido en el exterior de la vivienda vigilando mientras los otros autores se introducían en ella.

La sentencia de instancia se extiende en los indicios que pesan sobre él, algunos de gran potencia incriminatoria, como destaca la sentencia de apelación, que se fija en el seguimiento policial hecho a los cuatro autores, en dos vehículos que se encontraban balizados, de los cuales los otros tres ya estaban identificados, y quedaba un cuarto, que, cuando llegan a la vivienda de los hechos, sale como los demás de uno de los vehículos, pero se queda en actitud vigilante, y cuando se frustra el robo por la intervención policial se detiene a ese cuarto individuo, que resultó ser Julián.

A partir de la valoración que hace de la prueba practicada el tribunal sentenciador, el discurso realizado por el tribunal de apelación para validar aquella valoración, en la medida que nos parece razonable, es ahí donde, como venimos diciendo, ha de quedar nuestro cometido de control casacional, suficiente, por lo tanto, a los efectos de desestimar el motivo.

DÉCIMO.- Formula su segundo motivo este recurrente al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, que debe resolverse junto al motivo de infracción de lo dispuesto en el art. 849 LECrim, se denuncia la indebida aplicación del art. 402 y 564 CP

1. Mantiene que, a su juicio, son motivos íntimamente ligados, y repite que basta hacer una somera lectura del relato de hechos probados para darse cuenta de que no hay una sola prueba de cargo que sea suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia y condenar como autor de un delito de usurpación de funciones públicas y de un delito de tenencia ilícita de armas.

Metodológicamente es un motivo mal planteado, porque no es uno, como debiera haber sido, sino que son dos motivos, pero, a diferencia de estar íntimamente ligados, debieron haberse planteado por separado, porque, por un lado, se está cuestionado el proceso valorativo de la prueba, aunque sea por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim. , 5.4 LOPJ y 24.2 CE) , y, por otro, en cuanto se habla de infracción del art. 849 y se denuncia indebida aplicación de los arts. 402 y 564 CP, se está hablando de un motivo por error iuris, puro motivo sustantivo penal, que obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Por otra parte, a diferencia de como articuló su queja por la condena de estos dos delitos con ocasión del anterior recurso de apelación, que dedicó uno para cada uno de ellos, ahora agrupa los dos en este mismo, que, sin embargo, analizaremos por separado, pues, de la misma manera que la pretensión de absolución por el delito de usurpación de funciones ha de prosperar, no ha de ser así la relativa al delito de tenencia ilícita de armas; la primera porque la abordaremos como propia de un motivo por error iuris, lo que hace innecesario entrar en aspectos probatorios, mientras que la segunda, centrada en aspectos probatorios, avanzamos que no ha de ser estimada.

2. Decimos que la queja relativa a la condena por el delito de usurpación de funciones del art. 402 CP ha de prosperar, desde un motivo por error iuris, que como se sabe es un puro motivo sustantivo penal, y obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, en los que no se aprecian con la nitidez que debiera los elementos para atribuir a este recurrente una condena por tal delito.

Se le coloca en los hechos relativos al vuelco B, esto es, los ocurridos en Estepona, que, junto con los otros tres condenados, se presenta en la vivienda donde los llevan a cabo; es quien informó a estos tres que en ella había droga, pero, sin embargo, no se adentra en ella, sino que se queda vigilando fuera mientras los otros acceden, y, cuando lo hacen, engañan a los moradores, haciéndose pasar por policías, y mostrando las placas identificativas, uno de ellos porta una pistola, que se la facilita este recurrente, y se apoderan de la droga y cuando los cuatro abandonan la vivienda son detenidos por la Guardia Civil.

En el fundamento jurídico décimo, relativo a la participación, como argumento para derivar la autoría por el delito de usurpación de funciones a este recurrente, se hace una manera genérica y escueta, pues solo se dice que los cuatro acusados que participaron en el vuelco de Estepona "actuaron conjuntamente conforme a la previa decisión tomada", que es la línea que sigue la sentencia de apelación, y que puede ser válida para extender la participación en lo que a los delitos de robo y contra la salud pública se refiere, porque en ellos sí fluye su participación en el factum de la sentencia de instancia, pero no tanto en el de usurpación de funciones, porque los hechos nucleares que a éste conciernen solo tienen lugar en el momento de entrada en la vivienda, en que ya no está presente este recurrente, y el genérico acuerdo sobre participación en el robo y el tráfico de drogas, pudo no alcanzar a las particularidades en que se perpetró, en que pudo haber un exceso para lograr con más facilidad ese objetivo, haciéndose pasar por funcionarios policiales e incurriendo en ese distinto delito del que se valen solo los tres que acceden a la vivienda. En el hecho probado no hay pasaje alguno que apunte a que este recurrente pudiera saber si iban a hacer uso indebidamente de la documentación de la que se valieron los otros tres, para hacerse pasar por funcionarios policiales.

3. En lo que al delito de tenencia ilícita de armas se refiere, el motivo no ha de prosperar, porque, aquí, en los hechos probados sí se dice con claridad que fue este recurrente el que proporcionó a los tres que entraron en la vivienda el arma de fuego con que perpetraron su asalto.

En la sentencia de instancia se explica que, de las intervenciones telefónicas, se llegó a conocer el vuelco de Estepona; en ellas aparece el recurrente Julián en una conversación con otro de los autores, Lucio, quien le dice que coja la "negrita"; sin que se haya dado una explicación alternativa para descartar que con esa palabra no se estuvieran refiriendo a la pistola que fue encontrada en el patio interior al que fue arrojada desde una ventana por uno de los condenados, mientras la Guardia Civil hacía el registro.

4. Procede, pues, la estimación del motivo por lo que al delito de usurpación de funciones se refiere, pero su desestimación respecto al delito de tenencia ilícita de armas.

UNDECIMO.- Se enuncia el tercer motivo, al amparo del art. 847.1 a) 1º y b) LECrim que remite al art. 849.1 LECrim. por infracción de ley por la no aplicación de la complicidad al recurrente, caso de considerarle partícipe del delito contra la salud pública.

Y un cuarto motivo, con igual enunciado, solo que referido al delito de robo.

Con la mención al art. 849.1 LECrim. se está acudiendo a un motivo por error iuris, que, como venimos diciendo, es un puro motivo sustantivo penal, y obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos probados, a los que nos remitimos, y de los cuales extraemos los que consideramos necesarios para desestimar el motivo.

En ellos se describe que este recurrente facilitó a los otros tres acusados, con los que perpetra el vuelco de Estepona, las señas de la vivienda donde se encontraba la droga, en la que entran con el deseo de obtener un beneficio, que ejerce funciones de vigilancia mientras los otros tres acceden a dicha vivienda, que les proporciona el arma de fuego con la que realizan el asalto, y que, cuando se han apoderado de la cocaína y la abandonan es detenido por la Guardia Civil.

Si exceptuamos su participación en el delito de usurpación de funciones públicas por las razonas expuestas en el fundamento anterior, en las anteriores secuencias se describe cómo formó parte activa de una decisión conjunta tomada con los demás partícipes, en la que, en el reparto de papeles que se distribuyeron, aunque el suyo no consistiese entrar en la vivienda, fue decisiva para que tuviera éxito la acción concertada entre todos.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso de Lucio

DUODÉCIMO.- Como primer motivo, alega infracción de lo dispuesto en el art. 849 LECrim. por infracción del art. 368, en relación con el art. 14 CP por falta de conciencia de la verdadera naturaleza de la sustancia intervenida y por su peso.

El motivo se formula de forma confusa, pues invoca el art. 849 LECrim. cuando en el mismo se encuentran dos, uno por error iuris, en el nº 1, y otro por error facti, en el nº 2; el primero de ambos es el genuino motivo de casación, sustantivo penal en el que el debate ha de girar sobre el juicio de tipicidad, pero respetando por completo los hechos que declare probados la sentencia de instancia, que es al que parece apuntar el recurrente, en cuanto su queja es por infracción de los arts. 368 y 14 CP, con lo que bastaría remitirnos a los hechos probados, en lo que al vuelco de Estepona se refiere, que es sobre el que gira la queja, para rechazar el motivo, pues en ellos se describe la acción conjunta de los condenados, que reiteramos una vez más: a saber, que puestos de acuerdo y con el deseo de obtener un beneficio, planifican acceder a una vivienda en la que saben que hay droga, porque uno de ellos así se lo informa, que acceden tres, se apoderan de dos paquetes de cocaína y cuando la abandonan son detenidos por la Guardia Civil.

El segundo de los motivos del art. 849, es por error facti, por lo tanto, por error en la valoración de la prueba, que es por donde parece derivar la queja, pues se cuestiona si el condenado era conocedor de la sustancia que se intervino, y, caso de que pudiera sospechar que se trataba de cocaína, hasta qué punto pudo saber que era de una cantidad considerada de notoria importancia.

Cuando se acude a un motivo de este tipo hay que recordar, como decíamos en el primer fundamento, que, previo a este recurso de casación, ha existido uno de apelación, en que la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador ya ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación; además, cuando se plantea un motivo de casación por error facti, ha de pasar por los precisos parámetros que la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para que pueda tener visos de prosperar, que no los cumple el recurrente, entre ellos que el error esté basado en un documento literosuficiente, que no se cita en el motivo.

Al margen lo anterior, si en los hechos se describe una operación tan planificada y con tanto gasto y esfuerzo, como el que se describe, no parece razonable pensar que tal operación lo sea para conseguir unas mínimas cantidades, sino que quienes las planifican no la llevan a cabo sino con el objetivo de obtener un beneficio, como en el hecho probado se declara, y poco podrían obtener cuando son cuatro los que intervienen, tienen que utilizar dos vehículos, desplazarse desde Madrid a Estepona, y es dudoso que poniendo en circulación una cantidad no superior a 750 gramos de cocaína, pudieran obtener beneficios que compensen ese esfuerzo; si a ello se añade que cuenta con una información previa del lugar al que va a sustraer la droga, está asumiendo su responsabilidad, cualquiera que sea la cantidad de que se apodere, en la medida que la acepta por la vía del dolo eventual, debiendo responder de las consecuencias de su acción.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.- Segundo motivo, por infracción de ley, en base a lo dispuesto en el art. 849 LECrim. , por inaplicación de la tentativa en base a los arts. 16 y 62 CP el delito de tráfico de drogas.

Lo que se cuestiona en el motivo es, en relación a los hechos de Estepona, la condena por un delito de robo con violencia intentado y por un delito contra la salud pública consumado, cuando lo que fue objeto de robo fue la sustancia estupefaciente que se intervino cuando los autores abandonaban la vivienda, al ser detenidos por la Guardia Civil, de manera que, si uno no se consideró consumado, tampoco el otro debería haberlo sido.

Nos remitimos al fundamento de derecho quinto, al abordar el recurso formulado por otro de los condenados, Higinio, donde se han expuesto las razones por las cuales el delito contra la salud pública no cabe considerarlo cometido en grado de tentativa. En él hacíamos mención a los verbos nucleares con que se define este delito, donde se tipifica un delito de mera actividad, en que, salvo los excepcionales casos que ha ido admitiendo la jurisprudencia, no cabe en ellos formas imperfectas de ejecución, y en éste exponíamos las razones por las que no era viable la tentativa.

Por el contrario, el delito de robo es de naturaleza jurídica distinta, se trata de un delito de resultado, por ello susceptible de imperfecta ejecución, y, por ello, también, que el grado de perfeccionamiento de uno no debe condicionar el del otro.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

DECIMOCUARTO.- Como tercer motivo, también por infracción de ley del art. 849 LECrim. , la queja es por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como simple o analógica, en base al art. 21.2 y 21.7 CP.

Sin duda se debe a un error que se interese la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, pero se aprecie una atenuación por razón de ser consumidor el condenado de cocaína y se invoque el art. 21.2 y 7 CP.

Hay que repetir que, tal como se enuncia el motivo, evoca a uno por error iuris, que obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, en los que no solo no vemos fragmento alguno que pudiera ser presupuesto fáctico para la aplicación de la atenuante al recurrente, sino que, en el último de ellos, aunque se le reconoce la condición de consumidor tóxico de cocaína, se añade que esta adicción no produjo anulación ni merma de sus capacidades intelectivas y volitivas, en relación con los hechos que cometió.

En todo caso, la sentencia de instancia, en su fundamento undécimo, explica, y la de apelación, en el séptimo, corrobora, por qué no concurren en el recurrente las condiciones para apreciar tal atenuante. Entre otras razones, tiene en consideración que no se trata de un delincuente funcional y que la merma de imputabilidad para apreciar dicha atenuación no casa con el conjunto de conductas delictivas que realizó, que siguieron un patrón complejo y elaborado, difícilmente de preparar sin conciencia y control de lo que se planifica, lo cual, en opinión de este Tribunal, es suficiente para descartar el necesario déficit en sus capacidades, como para hacerle merecedor de la atenuante que pretende.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

DECIMOQUINTO.- El cuarto motivo, vuelve a ser por infracción de lo dispuesto en el art. 849 LECrim. , por indebida aplicación del art. 402 CP.

Se mantiene en el motivo que, para apreciar el delito de usurpación de funciones, es preciso que el autor realice su comportamiento con actos propios de la función que usurpa, y considera que irrumpir en una vivienda a buscar sustancia estupefaciente con violencia y sin una orden judicial no es un acto propio de los que realizan los agentes de la autoridad, que actúan siempre de acuerdo con la legalidad vigente; planteamiento que no cabe compartir, porque no es ajena a la actividad policial el empleo de la fuerza para entrar en lugares cerrados, que lo hacen con cobertura legal, y para lo cual el uso de sus credenciales es necesario, y precisamente porque los condenados saben que es necesario, se procuran los instrumentos para hacerse pasar por quienes no son, que en eso se concreta la porción delictiva base para la condena por el delito del art. 402, porque la realizan usurpando unas funciones con las que dan cobertura a su ilícito proceder.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

DECIMOSEXTO.- Quinto motivo, por infracción de ley del art. 849 LECrim. , por indebida aplicación del art. 242 CP, como tentativa inacabada del vuelco 1 en Zaragoza, pues no hubo robo alguno, sino que habría un desistimiento del art. 16 CP, de tentativa inidónea.

En el fundamento de derecho tercero, al abordar el recurso de Higinio se rechazó igual pretensión, por lo que lo que en él se dijo lo consideramos extensible para igual rechazo del presente motivo.

DECIMOSÉPTIMO. - Sexto motivo, por infracción de lo dispuesto en el art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art 563 CP.

Se cuestiona la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, porque en la sentencia se dice que uno de los condenados portaba un arma, aunque sin mencionar que fuera él; pero se dice más en los hechos probados, comenzando porque planifican la ejecución de los hechos que llevan a cabo, que, cuando irrumpen en el domicilio, porta uno de ellos un arma de fuego corta, facilitada por otro, que está dispuesta para su uso, y cuya existencia y utilización los cuatro conocían, y, en sus razonamientos, el tribunal de instancia extiende la condena a los cuatro partícipes en los hechos de Estepona, por razón del acuerdo entre todos ellos de tomar la decisión conjunta de llevar y exhibir la pistola conjuntamente y en base a la doctrina de la tenencia compartida, que podemos encontrar en STSs como la 3/2025, de 15 de enero de 2025, en la que se puede leer lo siguiente:

"Este es un delito de propia mano, que comete aquel que goza de la posesión del arma, pero a veces esta puede pertenecer a distintas personas o, en último caso, estar a disposición de varios con indistinta utilización, supuestos en los que extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que, conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

[...]Es importante destacar, así, que la autoría material que describe el art. 28 del Código Penal ( STS 20 de julio de 2001) no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva que requiere el conocimiento expreso o por adhesión al pacto criminal. A éste se suma en la consecución conjunta de la finalidad, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, teniendo cabida formas de participación no ejecutivas, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión, permitida por el art. 11 del Código Penal cuando el omitente ha creado el riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

DECIMOCTAVO.- Séptimo motivo, enumerado, sin embargo, como octavo motivo, por infracción de ley en base al art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 570 ter CP.

Tal como se plantea el motivo, para darle respuesta, hemos de partir, una vez más, de un absoluto respeto a los hechos probados, en el primero de los cuales se declara que los condenados "puestos de común acuerdo y con el deseo de lucrarse con la adquisición de importantes cantidades de droga, formaron un grupo criminal afincado en Madrid con la finalidad concertad de cometer delitos[...]", como luego queda evidenciado con el hecho de que los condenados, siempre más de dos, se reúnen en distintas ocasiones para perpetrar delitos tan graves como robos con violencia en casa habitada y contra la salud pública, con visos de cierta estabilidad, haciendo del delito un modo de vida y su fuente de ingresos, notas que caracterizan esta figura delictiva.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

DECIMONOVENO.- Octavo motivo, enumerado como noveno, en base al art. 852 LECrim. , y en el que se aduce como motivos comunes la existencia de error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, ruptura de la cadena de custodia e irregularidades en el pesaje de la sustancia.

El motivo se desarrolla en ocho líneas, en las que se alega que el Ministerio Fiscal no citó a juicio a la persona encargada de llevar a cabo la cadena de custodia. Las defensas no tuvieron oportunidad de interrogar a ese agente de todos los pormenores relacionados con dicha cadena. No se refleja en las actuaciones donde se transportó la droga, donde se deja y la persona que la lleva al área de sanidad tampoco fue citada. Al acusado se le intervino una bolsa de la compra opaca que contenía algo en su interior. No consta donde se pesó la sustancia.

En realidad, es un motivo vacío de contenido que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim, cabría no haberlo admitido, al carecer manifiestamente de fundamento, y que, por no haber sido así, se torna en este momento en motivo de desestimación.

En efecto, en lo que toca al error en la valoración de la prueba, volvemos a decir que no cumple con los parámetros que la jurisprudencia de la Sala ha venido exigiendo para entrar a su examen, comenzando porque no se indica el documento literosuficiente en que se basa ese pretendido error.

Y en lo relativo a la cadena de custodia, se limita a una serie de alegaciones, sin mayor fundamento, pero sin suscitar el debate de qué eventuales irregularidades, y con qué relevancia, pudieron haberse dado como para poner en duda una quiebra en los resultados sobre el análisis de la sustancia intervenida.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Recurso de Melchor

VIGÉSIMO.- Formula este condenado su recurso en único motivo, que enuncia por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim y por vulneración de precepto constitucional, pero su queja se extiende por la que debiera corresponder por otros motivos, a saber:

1. Por indebida aplicación de los arts. 242 CP, en relación con vulneración del art. 24 CE, del derecho a la presunción de inocencia

2. Por infracción de precepto legal por aplicación indebida de tentativa, arts. 16 y 62 CP en el delito de tráfico de drogas.

3. Por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 402 CP, e indebida no aplicación del art. 77.2 CP (concurso ideal junto a los delitos de robo y contra la salud pública).

4. Por vulneración de precepto constitucional -derecho a la presunción de inocencia- al amparo del art. 24.2 CE relativo al delito de tenencia ilícita de armas y vulneración del principio non bis in idem.

5. Por infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 570 ter CP, relativo al grupo organizado.

A tal falta de sistemática, se le dará respuesta, tratando de ordenarla de la manera que nos parece más coherente.

Así en lo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente se limita a una no muy extensa cita de doctrina jurisprudencial, pero sin entrar en un debate sobre qué aspectos de la sentencia recurrida entiende que han vulnerado tal derecho.

En relación con las infracciones por aplicación indebida:

La relativa a la aplicación indebida de la tentativa en el delito de tráfico de drogas, reiterar que ya fue tratado en el fundamento jurídico quinto, al abordar el recurso de casación de Higinio, al que nos remitimos.

En cuanto a la pretensión de apreciar en régimen de concurso ideal el delito de usurpación de funciones con los de robo y contra la salud pública, nos remitimos para su desestimación a las consideraciones que hacíamos en el fundamento sexto, también con ocasión del recurso de Higinio.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, si lo que se cuestiona es la tenencia compartida, nos remitimos al fundamento decimoséptimo, al abordar el recurso formulado por Lucio.

Respecto del delito de grupo organizado, se trató en el fundamento decimoctavo, también con ocasión del recurso de Lucio, al que nos remitimos para su desestimación.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

VIGESIMOPRIMERO.- Salvo en lo que concierne al recurso formulado por la representación procesal de Julián, que, en el fundamento jurídico décimo, se estimó la parte del motivo relativo a la queja por el delito de usurpación de funciones, y, por lo tanto, las costas correspondientes a este recurso ha de ser declaradas de oficio, en los demás recursos procede condenar a cada recurrente al pago de las costas devengadas con motivo de su respectivo recurso, porque han sido desestimados