Sentencia Penal 408/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6231/2022 de 07 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Angelina contra la Sentencia nº 29/2022 de fecha 13 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5. 4º de la LOPJ, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Se queja la recurrente de que su condena se haya basado en meros indicios y que el Tribunal no analizara los contraindicios por ella expuestos.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente de que hay falta de motivación y que no consta reflejada la prueba indiciaria determinante de la condena decir que el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En esta vía ahora alegada se exige, frente a la disidencia del recurrente negando absolutamente todos los hechos en su motivo, la existencia de prueba bastante, y la lógica y corrección del proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró.

La parte recurrente lo que cuestiona es el hecho probado y la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo, lejos de la alegada ausencia de prueba hay que reseñar que se ha dado debido cumplimiento a la fijación de la prueba de cargo concurrente. Lo que no tiene cabida en este punto es que se refiera el alegato simplemente a la "ausencia de conformidad" del recurrente a cuál ha sido la valoración probatoria, pero más que nada porque disiente del resultado valorativo, que no es lo mismo que la queja por vulnerar la presunción de inocencia, ya que no es lo mismo la "ausencia de prueba de cargo relevante", que la disparidad con el resultado que ofrece el tribunal a la prueba que se ha practicado y cuál es su valoración. Y ello, por cuanto tiende a efectuarse este alegato cuando la valoración de la prueba es la que es y lo que plantea el recurrente es su mera "disidencia", lo cual no puede tener encaje en el aspecto relativo a la vulneración de la presunción de inocencia que llega cuando se condena sin prueba de cargo, o sin su reflejo y debida motivación en la sentencia, ya que el acusado tiene derecho a saber por qué se le condena y que ese conocimiento esté basado en pruebas concurrentes y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo del resultado probatorio que concluye con el dictado de la sentencia condenatoria bien fundada con arreglo a derecho y con prueba debidamente reflejada en la sentencia revisada por el TSJ.

Se pueden fijar como criterios de relevancia respecto al alegato de la presunción de inocencia los siguientes valorando las siguientes circunstancias:

1.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

2.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

3.- Si la prueba fue válidamente practicada.

4.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

5.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

6.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

7.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

Así frente a la queja del recurrente respecto a la falta de motivación de la sentencia del TSJ en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria hay que reseñar que el TSJ en el FD nº 3 apunta que:

"En el caso presente la Sala sentenciadora realiza en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida una extensa valoración conjunta de las pruebas practicadas, con argumentos que esta Sala de apelación hace suyos y a los que se remite en aras de evitar repeticiones inútiles, que le llevan a declarar como probados los hechos descritos en la referida sentencia sin que, en modo alguno, se pueda sostener que dicha valoración y su resultado sea, como ya hemos indicado anteriormente, irracional, arbitrario o alejado de los parámetros más elementales de la lógica.

La recurrente en el desarrollo del motivo hace un análisis de las pruebas ajustado, en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa, a su interés particular olvidando que la prueba practicada conforme al principio de inmediación no puede ser revalorada por este Tribunal".

El TSJ ha llevado a cabo un examen de la prueba indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para el dictado de la condena ante la popularidad de los indicios concurrentes que aunque no están numerados sí que están relacionados en la sentencia como a continuación vamos a destacar existiendo una correlación entre ellos que junto con el requisito de la pluralidad que termina la conexidad entrelazada entre los mismos que llevan a la conclusión del tribunal en la existencia de prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena sin que la de descargo haya tenido virtualidad para alterar este proceso de convicción.

Lo que el recurrente plantea en su recurso es simplemente una disparidad valorativa llevada a cabo por el TSJ en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria tras examinar cuál ha sido la prueba de cargo concluyente que posteriormente destacamos.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalorar" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Realiza el recurrente una extensa argumentación respecto a la presunción de inocencia, pero, como se ha expuesto, nos encontramos en sede de casación ante una sentencia del TSJ que ya ha efectuado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, por lo que en esta sede no cabe un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

De esta manera, el tribunal de instancia ante el que se practicó la prueba y que lo hizo con el privilegio de la inmediación concluye que:

1.- Tampoco ofrece duda a este Tribunal que sus autores fueron los ahora acusados Bartolomé y Angelina, en unión de otra persona que por causa de su fallecimiento no puede ser enjuiciada.

2.- Reconocimiento de los hechos del coacusado.

Hemos de referirnos al reconocimiento o admisión de hechos, realizado por el procesado Bartolomé el que ninguna duda de veracidad ofrece a este Tribunal al haber sido realizado de forma libre y voluntaria con arreglo a las formalidades legales.

3.- En el caso la, confesión voluntaria y autoincriminatoria del procesado Bartolomé ya realizada en fase instructora cuando prestó declaración ante la Guardia civil el 21 de marzo de 2018, admitiendo su intervención en los incendios y que reiteró en el mismo acto del plenario y de forma especialmente concluyente al ejercer su derecho a la última palabra en juicio, con satisfacción del derecho de defensa al encontrarse debidamente asistido de letrado, con absoluto respeto al principio de contradicción, admitiendo su responsabilidad en los hechos objeto de acusación, adhiriéndose incluso su defensa a la calificación de los hechos y a las penas interesadas por el Ministerio Fiscal y acusación particular, no ofrece duda de credibilidad alguna.

4.- Respecto de la intervención de Angelina, aun cuando la misma niega toda participación en la comisión de los delitos de incendio imputados, también existe en las actuaciones prueba de cargo tanto de carácter directo como indiciaria de la que extraer dicha conclusión, aunque por la misma no se hubiesen llevado a cabo ninguno de los actos materiales que dieron lugar a la causación por cuanto su intervención fue decisiva para llevarse a cabo el plan ideado con la colaboración de las otras dos personas.

5.- Había un móvil en la ideación del delito.

Nos encontramos con una situación antecedente a la generadora de la profunda enemistad que Angelina tiene con su cuñado Abilio y muy especialmente con Camila, que era la cuidadora de su suegra y que después pasó a atender y ocuparse de él, potenciada tras su muerte ya que el primero había adquirido por herencia el caserío donde habita del que una parte, concretamente el tendejón sito en la parte izquierda de la casa, a modo de legado, había sido cedido a Camila, tratándose de la zona que destinan a vivienda y que Angelina reivindica como propia.

6.- Enemistad que sin duda aparece sobradamente acreditada en las actuaciones tanto por la propia actitud de Angelina, patente en el acto de la vista con sus manifestaciones, como por lo declarado por los testigos interrogados en el acto del plenario Camila, Abilio, Bernardo y por las referencias facilitadas por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004.

7.- Tratándose de una problemática que sin duda se presenta como el móvil o motor de su conducta, así se puede extraer del informe emitido por el Perito Judicial adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Oviedo, Emilio en su detallado informe, no cuestionado por la defensa, quien aceptó su contenido y renunció a que fuera aclarado o sometido a contradicción en el plenario, todo ello teniendo en cuenta que con anterioridad hubo otros episodios de amenazas dirigidas frente a ellos tanto de muerte como de incendiar la casa, teniendo constancia cierta de una en concreto que tuvo lugar el velatorio de la madre de Abilio y de su difunto esposo Hermenegildo y, de otra posterior, cuando se estaba sustanciando el proceso hereditario entablado por Angelina, siendo que llegó a decirles que había habido una muerte (refiriéndose a la de su marido) y que habría otra y que lo que había prometido a su marido lo cumpliría ella (en clara referencia que Hermenegildo había manifestado que quemaría vivos a su madre y a su hermano).

8.- Resulta igualmente valiosa como Prueba de cargo declaración inculpatoria del coacusado Bartolomé.

9.- En este caso Bartolomé resulta rotundo en sus imputaciones cuando expresa la relación de Angelina con la persona a quien acompañó y de cómo fue ella la que le indujo a la realización y después el otro a él, por 500 euros, no dudando en su aseveración de que "detrás de todo ello estaba Angelina", resultando muy gráfico al expresar que le decía que " Angelina le calentaba la cabeza" y que "quería hacer daño a la gente que estaba dentro", también refirió que después de los fallidos planes, la propia Angelina se había dirigido a él, en varias ocasiones insistiendo y ofreciéndole dinero, para que finalizase lo iniciado pues "ella quería hacerlo a toda costa".

10.- Dicho testimonio no obedece a ninguna motivación espuria ni presenta viso de inveracidad alguno. Cuando el procesado declara inicialmente ante la Guardia Civil no ofrece un relato parco, sesgado, confuso o ambiguo sino que ofrece una versión bastante detallada aportando circunstancias concretas que resultaron certeras como las realizadas en referencia a la persona que contacta con él y le ofrece dinero, su edad, circunstancias físicas, la minusvalía en los ojos, edad, el haberse utilizado su vehículo porque el otro era conocido y la razón de acudir al lugar que era a prender fuego a una casa, el haber llevado una garrafa con gasolina, la utilización de su mechero y en concreto en lo que a Angelina se refiere al expresar la razón del conocimiento y de la relación de pareja que la misma tenía con el fallecido, el interés de la misma en el incendio, en quemar el inmueble y que la misma le había llamado en varias ocasiones para pedirle que fuera a quemar él e incluso que le había ofrecido más dinero para que lo hiciera, también sabía que la relación de Angelina con Hieres de Limarles era porque allí vivía un cuñado y que Angelina tenía una obsesión con el tema.

11.- Los testigos Abilio y Camila además de realizar un prolijo relato de la forma en que fueron ocasionados los sucesivos incendios, especialmente se refirieron a los motivos por los que vinculaban a Angelina con su autoría, referidos a un sentimiento de venganza, relatando el primero -que incluso, cuando su madre, a la que también amenazaba, se encontraba en la residencia Angelina había ido a pedirle la herencia, siendo igualmente concreta Camila cuando sostiene que consideraba culpable a Angelina y que la causa de enemistad era por la herencia que Hermenegildo (su marido) ya había amenazado con quemarlos en vida, que ella lo había escuchado alguna vez, también que en Siero, a la puerta del juzgado, les había dicho que "hubo una muerte .y que habría más", que Angelina quería el tendejón que le habían adjudicado a ella, también habló de las amenazas en el tanatorjo e incluso que Angelina había llegado a culparla de la muerte de la suegra por haberla metido en una residencia.

12.- Por su parte Bernardo, yerno de Camila se refirió al tercero de los incendios, encontrándose él presente en el lugar la noche que se produjo, habiendo apreciado olor a gasolina en la caseta donde va su hijo a jugar y ocasionalmente a pernoctar, que fue él quien encontró el mechero y la linterna, aunque desconocía de quien eran y que también estaba seguro de que los incendios eran por los problemas de la herencia porque sabía que Angelina les había amenazado con quemar por la adjudicación realizada. Este testigo también hablo de la relación que la tercera persona que intervino en los hechos tenía con Angelina , señalándole como su pareja y que una semana antes de la segunda de las quemas los había visto pasar en la furgoneta, cuando no tenían ningún motivo para circular por ese lugar, y que aunque no dijeron nada, se rieron.

13.- Frente a todo ello, las manifestaciones exculpatorias ofrecidas en su descargo no ofrecen credibilidad. De las mismas resultan numerosas y evidentes contradicciones, así como afirmaciones incoherentes e inconsistentes, incluso niega extremos totalmente acreditados como su intervención en el litigio de la herencia que sostenía inexistente, a pesar de que obra unida a las actuaciones copia de la demanda de juicio especial de división de la herencia por ella promovido. También dice que no tiene enemistad, rechaza la relación de amistad con la persona fallecida a pesar del tan desmesurado tráfico de llamadas cruzado en los dos escasos meses en que se pudo realizar la investigación y respecto de Bartolomé si bien en un principio sostuvo que solo lo conocía de vista y que nunca había hablado con él, después pasó a decir que estaban enemistados porque ella había defendido a su mujer, sin ofrecer prueba alguna de ello, como hubiera resultado bien fácil trayendo al juicio como testigo a esta persona.

Con ello, existe:

1.- Confesión y reconocimiento de los hechos de un coacusado implicando a la recurrente.

2.- Existía una clara animadversión con las víctimas a quienes quería quemar por razones de disputas por una herencia.

3.- Consta reconocido por las víctimas que la recurrente les había dicho que les iba a quemar.

4.- Un testigo señala que fue él quien encontró el mechero y la linterna, aunque desconocía de quien eran y que también estaba seguro de que los incendios eran por los problemas de la herencia porque sabía que Angelina les había amenazado con quemar por la adjudicación realizada. Este testigo también habló de la relación que la tercera persona que intervino en los hechos tenía con Angelina, señalándole como su pareja y que una semana antes de la segunda de las quemas los había visto pasar en la furgoneta, cuando no tenían ningún motivo para circular por ese lugar, y que aunque no dijeron nada, se rieron.

5.- Niega la recurrente el conflicto por la herencia pero se constata que, pese a que señala que el litigio de la herencia que sostenía inexistente, a pesar de que obra unida a las actuaciones copia de la demanda de juicio especial de división de la herencia por ella promovido.

6.- Respecto de Bartolomé, existe un desmesurado tráfico de llamadas cruzado en los dos escasos meses en que se pudo realizar la investigación y respecto de Bartolomé si bien en un principio sostuvo que solo lo conocía de vista y que nunca habla hablado con él, después pasó a decir que estaban enemistados porque ella había defendido a su muier, sin ofrecer prueba alguna de ello, como hubiera resultado bien fácil trayendo al juicio como testigo a esta persona.

7.- Por ello:

a.- Los hechos probados recogen, en resumen, en primer lugar, la enemistad que desde hacía años existía entre la recurrente y su cuñado Abilio y con su cuidadora Camila, por razones hereditarias.

b.- Relatan, asimismo que la recurrente puesta de acuerdo con un tercero ya fallecido, contactaron con el también acusado Bartolomé, al que ofrecieron 500 euros, para que prendiera fuego a la casa donde vivían Abilio y Camila.

c.- En tres ocasiones, 29/11/16, 22/2/2017 y 25/2/2017 Bartolomé y su acompañante usando gasolina, prendieron fuego en la vivienda y aledaños donde residían Abilio y Camila.

8.- El Tribunal constató la fuerte enemistad de la misma con Abilio y sobre todo con Camila, por cuestiones hereditarias. Tal enemistad pudo ser constatada tanto por el Tribunal en el acto del Juicio como por las declaraciones testificales de Camila, Abilio, Bernardo y por las referencias facilitadas por los agentes de la Guardia Civil con nº TIP NUM001, NUM002 y NUM004.

9.- Existen amenazas de muerte anteriores a los incendios.

10.- Consta en la sentencia que " Bartolomé resulta rotundo en sus imputaciones cuando expresa la relación de Angelina con la persona a quien acompañó y de cómo fue ella la que le indujo a la realización y después el otro a él, por 500 euros, no dudando en su aseveración de que "detrás de todo ello estaba Angelina", resultando muy gráfico al expresar que le decía que " Angelina le calentaba la cabeza" y que "quería hacer daño a la gente que estaba dentro", también refirió que después de los fallidos planes, la propia Angelina se había dirigido a él, en varias ocasiones insistiendo y ofreciéndole dinero, para que finalizase lo iniciado pues "ella quería hacerlo a toda costa".

Por ello, existe prueba suficiente y de cargo relatada y detallada en la sentencia y el juicio de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ.

Los indicios se relatan de forma clara y concluyente y los hemos reseñado al considerarlos como suficientes para la conclusión de la autoría. No se trata de que hubiera solo una enemistad entre la recurrente y víctimas por un tema de herencia, sino que las pruebas se dirigen a que esta fue la razón de la comisión de los hechos probados y con prueba de cargo suficiente.

Además, se ha analizado la prueba de descargo descartando su virtualidad exoneratoria.

Respecto a la declaración del coimputado podemos fijar las siguientes reglas en la declaración del coimputado como prueba.

Nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

La corroboración.

Surge así, como cuestión esencial, cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta.

Y si la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido, una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado, no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles.

Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostenga la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4).

En este caso existe la corroboración suficiente a la declaración incriminatoria del coacusado como se ha expuesto. No se vislumbra ánimo de venganza alguna en el coacusado para reconocer lo que ocurrió y cómo se sucedieron los hechos en el contexto que se ha relatado y a cuya conclusión se llega por el conjunto de la prueba.

Y, así, frente a la queja de la recurrente de la constancia, reflejo y suficiencia de la prueba de indicios, los hemos recogido y reflejado anteriormente, y por ello:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

14.- Los indicios no deben ser valorados aisladamente, sino interrelacionados entre ellos, pues un solo indicio puede no decir nada, carecer de contenido incriminatorio, pero todos ellos en su conjunto permiten afirmar que la hipótesis acusatoria es la única plausible.

En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo.

La recurrente sostiene una visión y versión distinta en su valoración de la prueba pero ha habido por medio una sentencia del TSJ que ha realizado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y hemos expuesto cuáles han sido los indicios suficientes y concluyentes para entender por enervada la presunción de inocencia frente a la distinta visión valorativa de la recurrente que no se puede sostener en la fase de casación para postular una revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5. 4º de la LOPJ, por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

A través de este motivo la recurrente sostiene que no se ha practicado prueba suficiente sobre el hecho de que ella pagara 500 euros a Bartolomé a través de su pareja, para llevar a cabo los incendios.

Nos remitimos a la prueba anteriormente reflejada que evidencia la autoría de la recurrente de la intervención en la búsqueda de una persona que procediera a la ejecución del hecho tal cual consta en el hecho probado, por lo que nos remitimos al enfoque relativo al alegato de la presunción de inocencia en sede de casacional cuando ya ha sido analizado por el TSJ la concurrencia de la prueba de cargo existente y que incluye, también, el hecho del precio como razón de ser de la intervención del coacusado que reconoció expresamente los hechos y la intervención de la recurrente de forma expresa.

El Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal contemplada en el art. 22. 3º del Código Penal. Y basó su aplicación en la declaración de Bartolomé que fue la persona que llevó a cabo los tres incendios y que así lo manifestó en el acto del juicio oral. Como ya hemos expuesto, quedó acreditado que fue Angelina la instigadora de los hechos llevados a cabo por Bartolomé y por su pareja, resultando inverosímil que Bartolomé se prestara a provocar tres incendios en la casa de Camila y Abilio con los que no tenía trato alguno gratuitamente. Angelina satisfizo a Bartolomé a través de su pareja 500 euros para que provocara los incendios en cuestión y ello justifica la aplicación de la circunstancia apreciada por el Tribunal de instancia.

Se recoge en la sentencia del Tribunal de instancia validado por el TSJ que "En este caso está sobradamente acreditada que la intervención del procesado Bartolomé vino determinada por la entrega de la suma de 500 euros, siendo tal entrega, sin duda, reveladora de una total falta de moralidad como de escrúpulos por parte de quien la da y la recibe, máxime teniendo en cuenta la gravedad del delito que con cuyo pago se trataba de ejecutar."

Se articula esta cuestión no por infracción de ley, sino por presunción de inocencia, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente corroborando la existencia del precio como "instrumento" y razón ofrecida para la ejecución de los hechos y su entrega por la recurrente, pese a que discrepe de la prueba valorada por el tribunal de instancia y validada por el TSJ.

Se recoge en la sentencia del tribunal de instancia validada por el TSJ que " Bartolomé resulta rotundo en sus imputaciones cuando expresa la relación de Angelina con la persona a quien acompañó y de cómo fue ella la que le indujo a la realización y después el otro a él, por 500 euros, no dudando en su aseveración de que "detrás de todo ello estaba Angelina", resultando muy gráfico al expresar que le decía que " Angelina le calentaba la cabeza" y que "quería hacer daño a la gente que estaba dentro", también refirió que después de los fallidos planes, la propia Angelina se había dirigido a él, en varias ocasiones insistiendo y ofreciéndole dinero, para que finalizase lo iniciado pues "ella quería hacerlo a toda costa"."

No se trató, con ello, que existiera una ajenidad de la recurrente en el precio existente para la comisión de los hechos, sino que, como consta en los hechos probados, había una coparticipación y posición de acuerdo entre la recurrente y la persona que localizó para que se procediera a la ejecución de los hechos, estando clara la declaración del coimputado en cuanto a la existencia del precio como razón de convencimiento para la perpetración de los hechos declarados probados, y de ahí la apreciación como circunstancia agravante reconocida por el tribunal y validada por el TSJ.

Por ello, la condena lo es a Angelina y a Bartolomé como autores de un delito continuado de incendio con riesgo para la vida o la integridad física de las personas, concurriendo la agravante de precio en ambos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim. , por infracción del art. 351 en relación con el art. 62 del Código Penal.

Señala la recurrente que el delito no debió considerarse consumado sino únicamente intentado.

Como señala el Fiscal de la Sala este motivo es "per saltum". No consta reflejado en la interposición de la apelación, de ahí que no exista pronunciamiento por el TSJ al respecto.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Hubo tres incendios y constan en el factum:

1.- Angelina puesta de acuerdo con una persona ahora fallecida y decidieron prender fuego en la casa donde viven Abilio y Camila, sita en DIRECCION000 de Siero. Y para ello esa persona se puso en contacto con un conocido de ambos, Bartolomé, a quien ofreció 500 euros, para que lo acompañara a la ejecución de su plan, aceptando este dicha propuesta.

2.- De esta forma, sobre las 0,15 horas del 29 de noviembre de 2016, ambos, se trasladaron hasta el referido lugar de residencia de los citados Abilio y Camila, donde existe una edificación destinada a vivienda en la que, en una parte, reside Abilio y, en otra Camila y otras dependencias que se aplican a diferentes usos, todo ello ubicado dentro de un recinto cercado.

3.- Bartolomé y su acompañante entraron en el recinto y, sabiendo que en el lugar se encontraban los moradores, utilizando gasolina como elemento potenciador, prendieron fuego, a la puerta de madera de una dependencia reservada para trastero, cuyo techo aparece recubierto con unas planchas de madera, colocada en la planta NUM000 del edificio destinado a vivienda, inmediatamente debajo de las habitaciones donde reside Camila. El fuego afectó a la puerta, causando una carbonización profunda en parte de ella.

También prendieron fuego a un tendejón, ubicado a unos metros del edificio destinado a vivienda y acto seguido se dieron a la fuga, tras forzar una de las argollas el candado que cierra la puerta peatonal de acceso al recinto.

4.- Sobre las 0:30 horas del 22 de febrero de 2017 Bartolomé y su acompañante, actuando de acuerdo con Angelina, se presentaron nuevamente en el referido lugar, conociendo igualmente que en el mismo se encontraban Abilio y Camila, y volvieron a prender fuego, utilizando gasolina como combustible, esta vez a una puerta de madera situada en el cierre, también de madera, de un balcón que da acceso a la vivienda de Camila.

Como en la anterior ocasión los moradores Camila y Abilio, advirtieron el fuego, por lo que pudo ser extinguido con el uso de una manguera y la ayuda de los bomberos.

5.-Finalmente, sobre las 0:45 horas del 25 de febrero de 2017 Bartolomé y su acompañante, también de acuerdo con Angelina, volvieron al lugar y después de forzar el cierre del recinto, apilaron un fardo de hierba y un neumático a la puerta de una caseta donde pernoctan ocasionalmente Abilio y familiares de Camila, y que está situada a unos metros de la edificación en la que residen; también colocaron otro neumático en la parte trasera de la caseta. Acto seguido prendieron fuego al fardo de hierba situado en la puerta, y también a la caseta en su zona de atrás. Como en los dos casos anteriores, el fuego fue advertido por los moradores y pudo ser extinguido por los bomberos, no sin provocar antes desperfectos de consideración en la construcción.

Con ello, es hecho probado intangible que la recurrente "puesta de acuerdo con una persona ahora fallecida y decidieron prender fuego en la casa donde viven Abilio y Camila, sita en DIRECCION000 de Siero". Con ello, querían cometer el delito que cometieron a sabiendas de que existía el riesgo de que se propagara el fuego y alcanzara a la vida de los que allí habitaban.

Se dirigen al lugar donde residían y le pegan fuego en varias ocasiones utilizando gasolina como combustible en el lugar donde sabía que vivían, asumiendo con claridad el riesgo de afectar la vida e integridad de los que allí vivían.

En cualquier caso, no se respetan los hechos probados.

Pero es que, además, señala la sentencia en el FD 1º, -porque el TSJ no pudo pronunciarse porque no se planteó este motivo, que es per saltum- que se sanciona a "los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, para cuya apreciación resulta suficiente con la creación de un riesgo potencial para la vida o integridad de las personas, sin que sea necesario que se produzca ningún resultado lesivo."

Y se añade que:

"El delito se consuma tan pronto como el fuego pasa del medio incendiario al objeto, aunque no se queme en su totalidad y la concurrencia del riesgo personal que el tipo penal reclama, se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse.

Dicho de otro modo, al evaluarse la concurrencia do riesgo desde la idoneidad de la acción, y no desde el resultado finalmente impulsado, para la consumación del delito que contemplamos resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o si éste riesgo, pese a surgir, decayó poco tiempo después de surgir el fuego, bien porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, bien porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado, por más que estas circunstancias puedan impulsar la rebaja de la pena en un grado, tal y como el propio precepto contempla, precisamente atendiendo a la menor entidad del peligro causado. Y siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial el peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del. artículo 266 del. Código Penal , cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos.

... Se circunscribe al propósito de hacer, arder un espacio, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencialidad de peligro para la vida e integridad física de las personas, aún cuando no exista voluntad de que estos daños personales sobrevengan.

... lo que se ha apreciado en todos aquellos supuestos en los que se provoca un incendio con capacidad de expansión en los bajos o en cualquier piso de un edificio, siempre que el sujeto activo conozca de la existencia de otros pisos, y tenga suficiente representación de que el edificio está habitado por personas cuyas vidas o cuya integridad física pueden entrar en peligro con su comportamiento.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2018 de 8 Mar. 2018, Rec. 10519/2017 señalamos al respecto que:

"En STS 99/2007 de 20 febrero , hemos recordado, como -en SSTS. 932/2005 de 14 julio , y 184/2006 del 26 febrero , dejamos dicho en relación al tipo penal del artículo 351 del Código Penal que el tipo objetivo de este delito consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas,....

Y que, a esos efectos, "...es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar ( melior haya alcanzado, matizamos aquí) siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender f uego...".

Más recientemente en la misma línea cabe citar la STS 338/2010 de 16 de Abril o la 432/2010 de 29 de abril .

No establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad física ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia directa del fuego provocado. STS 986/2012 de 12 de diciembre .

El tipo del artículo 351 ha sido calificado como según las SSTS de 13 de Marzo de 2000 y las nº 969/2004 de 29.7 , 381/2001 de 13.3 y 932/2005 : "...de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS 13.3.2000 ).

Y en cuanto al elemento subjetivo basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ,..."( SSTS 142/97 de 5.2 , 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5 )" y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.."

Por otra parte la naturaleza del tipo penal ha sido clasificada entre los delitos, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto ( SSTS 2201/01 de 6.3 , 1263/03 de 7.10 ). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse.

Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud.

Finalmente también es de destacar, según deriva de la ubicación sistemática en el Código Penal, que el bien jurídico protegido no lo es ya el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/98 de 31.10 ; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7 y la de 7.10.2003 ), no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro. En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. En esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación.

Con ello:

1.- La recurrente era consciente del peligro afectante a la vida de los allí moradores al utilizar la gasolina como combustible en el lugar donde habitaban los citados en la sentencia.

2.- Utilizó gasolina, como mecanismo objetivo tendencial y objetivo para alcanzar el resultado que se pretendía.

3.- Se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse.

4.- Se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación.

5.- El delito se consuma por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas.

6.- Es un delito de aptitud.

7.- Este delito no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico.

Con ello, el delito estaba consumado. No es posible la tentativa según surge del relato de hechos probados en un delito que es del riesgo por la puesta en disposición y ejecución de los hechos determinantes de utilizar gasolina como combustible en un edificio habitado con toda la intención fijada en el factum de prender fuego elementos del edificio con la clara asunción del riesgo de afectación a la vida de los que allí habitaban, además de probarse la intención que llevaban.

Consta en el factum que Como consecuencia de esa situación de conflicto, Angelina puesta de acuerdo con una persona ahora fallecida y decidieron prender fuego en la casa donde viven Abilio y Camila, sita en DIRECCION000 de Siero. Y para ello esa persona se puso en contacto con un conocido de ambos, Bartolomé, a quien ofreció 500 euros, para que lo acompañara a la ejecución de su plan, aceptando este dicha propuesta.

Y luego se describen las ocasiones en las que se prendió fuego en la casa.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .