Sentencia Penal 566/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10259/2023 de 07 de julio del 2023

PRIMERO .- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, revisó, mediante Auto de fecha 20 de diciembre de 2022, la condena de Leonardo por delito de abuso sexual a menor de 13 años de edad, individualizando la pena procedente conforme a los parámetros de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, como ley más favorable, de ocho años de prisión a seis años de prisión, con las demás accesorias dispuestas en la Sentencia dictada por la referida Audiencia.

El Ministerio Fiscal ha formalizado este recurso de casación, considerando que se ha infringido la ley penal, en un único motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 181.1. 3 y 4 c ) CP según la vigente redacción dada por la lo 10/2022, de 6 de septiembre y, en todo caso, del art. 192.3 e infracción del art. 2.2, todos del Código Penal y disposición transitoria quinta de la LO 10/1995 y art. 9.3 CE.

SEGUNDO .- En el Auto recurrido, la Audiencia "a quo" procede a revisar la pena de 8 años de prisión que le fue impuesta al condenado por un delito de abuso sexual con penetración a persona menor de 13 años, sustituyéndola por la de 6 años de prisión.

El recurso del Ministerio Fiscal tiene dos pretensiones, primeramente, considera que las penas impuestas según la legislación vigente (LO 5/2010) al tiempo de los hechos (2014) son inferiores que las imponibles con la nueva regulación, pues el punto 4 c) del art. 181 del Código Penal, prevé para los supuestos en que los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad que las penas de prisión correspondientes se fijen en la mitad superior y en este caso la pena de prisión por aplicación del apartado 4 c) es la comprendida entre los 9 y los 12 años de prisión, superior a los 8 años impuestos.

Subsidiariamente, de considerarse procedente la revisión se habrían omitido en la resolución de la Audiencia de Bizkaia las penas del art. 192.3 CP de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimientos y las de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con, personas menores de edad por tiempo superior en cinco años a la privativa de libertad.

TERCERO .- Dado el anclaje legal del motivo, se ha de partir de los hechos declarados como probados en la Sentencia cuya revisión de la pena se ha considerado procedente por la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Tales hechos probados, son los siguientes:

"Sobre las 17,15 horas del día 1 de noviembre de 2014, el acusado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, recogió, en su vehículo a Florencia, que tenía cuatro años de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 2009, en el domicilio de ésta sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de DIRECCION000, por haber acordado con los padres de la menor que la trasladaría una fiesta infantil de disfraces que se iba a celebrar en la localidad de DIRECCION001, a la que también acudía el hijo del acusado.

De camino al cumpleaños, recogió a su propio hijo de casa de sus abuelos y se dirigió acompañado de los dos menores a su vivienda, sita en la CALLE001 n° NUM002 de la localidad de DIRECCION002, para que su hijo se cambiara de disfraz.

Cuando este menor estaba vistiéndose en su habitación, el acusado se metió en el baño de la vivienda, accediendo posteriormente Florencia. El acusado cerró la puerta y propuso a la menor un juego que consistía en que Florencia, sentada en el inodoro, cerrara los ojos y adivinara lo que chupaba.

Con este pretexto, el acusado introdujo su pene en la boca de la menor y ella procedió a chuparlo".

CUARTO .- Los hechos fueron calificados con arreglo a la redacción del CP entonces vigente, LO 5/2010 de 22 de junio, como delito de abusos sexuales del artículo 183.1 y 3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas. La pena básica era la comprendida entre 8 y 12 años de duración. Como veremos después, se descartó el subtipo agravado del apartado 4 del art. 183 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos.

En concreto, la Audiencia señaló: "de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP aplicaremos la pena en la duración mínima prevista, valorando la ausencia de antecedentes penales del acusado. Se impone la pena de ocho años de prisión", que, como hemos visto era la pena mínima.

De acuerdo con el art. 57 CP impuso la prohibición de aproximarse a la menor Florencia a su domicilio, centro escolar o lugar donde se halle, a una distancia inferior a los 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante nueve años.

De acuerdo con el art. 192.1 en relación con el art. 106. 1, impuso también al acusado la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximarse a Florencia, a su domicilio, centro escolar o lugar donde se halle, a una distancia inferior a los 300 metros, y en la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, en ambos casos durante cinco años.

La Audiencia declinó someter al acusado a un programa de educación sexual, como solicitaba la acusación particular, de acuerdo con el perfil expuesto por el perito que actuó en la vista, sin perjuicio del contenido que se determine en el correspondiente tratamiento penitenciario.

QUINTO .- A la hora de revisar la Sentencia anteriormente dictada, a la luz de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dicta la Audiencia de Bizkaia el Auto de 20 de diciembre de 2022, que es objeto de este recurso, y a tal fin razona, en su segundo fundamento jurídico, que la pena impuesta al penado fue la de 8 años de prisión dado que, como señala el fundamento quinto de la sentencia revisada, partía de la pena prevista en el art. 183.3 del CP, de entre ocho y doce años de prisión.

Y declara expresamente: "Consideramos entonces que debíamos imponer la pena en su duración mínima prevista, valorando la ausencia de antecedentes penales del acusado. Por esa razón establecimos que la pena adecuada era la de 8 años de prisión, que era precisamente ese límite mínimo de la extensión prevista de la pena. En este momento, la nueva Ley (en el art. 181.3 CP) establece una pena para la misma conducta (ahora agresión sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal, pero sin violencia o intimidación) de entre seis a doce años. Por ello, aplicando la misma determinación de la pena que acabamos de exponer y a la que debemos ajustarnos, la pena a imponer es de seis años", y ello porque no revisar la pena anteriormente expuesta de ocho años, "supondría ahora situarnos en la parte alta de la mitad superior [quiere decir, por error patente, inferior] (de seis a nueve años), cuando este tribunal dejó muy claro en la sentencia que no había razones para superar el límite mínimo previsto para la conducta por el legislador. Habiendo cambiado ese mínimo consideramos que a tal cambio debemos estar, por la retroactividad a que nos hemos referido, y por lo tanto revisaremos la condena".

SEXTO .- El Ministerio Fiscal en su recurso, plantea tres cuestiones: 1ª.- Falta de aplicación de la agravación específica prevista en el apartado 4, letra c), del art. 181 CP conforme a la redacción dada por la LO 10/2022. 2ª.- Aplicabilidad de las disposiciones transitorias del Código Penal. 3ª.- Infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena. Y 4ª.- Desconocimiento por parte de la Audiencia, Provincial de la exigencia de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, con inaplicación de lo dispuesto en el artículo 192 en sus apartados 1 (libertad vigilada) y 3 (inhabilitación especial para profesión de contacto con menores) del Código Penal conforme a la redacción dada por la citada ley.

SÉPTIMO .- Respecto del primer argumento, debemos comparar la agravaciones específicas concurrentes con la legislación derogada y con la nueva legislación, a partir de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Con la legislación derogada, el art. 183, apartado 4, letra a), definía tal agravación del modo siguiente:

"a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años".

Con la nueva legislación, el apartado 4, letra c), del art. 181 del Código Penal, lo exige del modo siguiente:

"c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años".

Pues, bien, la Audiencia había descartado expresamente la agravante específica consignada en el apartado a) del art. 183.4 del Código Penal.

Y para ello, había razonado lo siguiente:

"No estamos de acuerdo sin embargo en que concurra la circunstancia de agravación prevista en el art. 183,4, a) del CP , al que se refiere la acusación particular. Citaremos a este respecto la STS77/2012, de 15 de febrero, "la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP , anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, sino que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS 483/2010 de 25 de mayo ). En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS n° 743/2010 de 17-06-2010 ); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima ( STS 665/2008 de 30 de octubre )".

La Audiencia, como vemos, ha considerado rechazar una circunstancia de especial agravación que interesaba la acusación particular, que no el Ministerio Fiscal en la instancia.

Y observamos también que la descripción típica es muy similar, pues ahora se llama especial vulnerabilidad por razones de edad, pues es claro que aquí no concurren otras, como enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y tampoco la minoría de cuatro años, porque la menor era mayor de esa edad cuando sucedieron los hechos, de modo que nos enfrentamos con una misma circunstancia, o al menos muy similar, que fue expresamente descartada por la Audiencia, la cual, incluso, la llamó "especial vulnerabilidad por edad", tal y como ahora recibe expresamente tal tipología en el Código Penal reformado.

Veámoslo:

Aunque estas sentencias se refieren a la situación anterior a la reforma, creemos que igualmente es de aplicación a la situación posterior, en la que la agravación establece respecto a la edad unos límites temporales claros (la edad de cuatro años para aplicar la especial vulnerabilidad por edad). Creemos que siendo así, superada esa edad, como en el caso que nos ocupa y no concurriendo alguna otra circunstancia de especial vulnerabilidad, se ha de entender que el desvalor de la acción ya está contemplado en el tipo básico de abuso sexual sobre menores de trece años, sin que debamos aplicar el subtipo agravado de la letra a), porque de lo contrario podría vulnerarse el principio non bis in idem.

Luego en el caso enjuiciado no podemos ahora en ejercicio de tal revisión, considerar que concurre tal agravación específica por vulnerabilidad de la víctima por la edad, aun estando muy próxima a los cuatro años de edad, pero por encima de tal franja, como quiere el Ministerio Fiscal, por dos razones: a) primero, porque la Audiencia Provincial descartó la aplicación de tal circunstancia de agravación; b) segundo, porque no es seguro que tal vulnerabilidad de la víctima por edad, añada algo más a lo que antes era "el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima", consignado en la legislación aplicable en la fecha de los hechos, ya que vulnerabilidad y escaso desarrollo intelectual parece que miran a un mismo concepto, la indefensión de la víctima por su escaso desarrollo intelectual, o lo que es lo mismo, que esa edad tan temprana signifique una mayor debilidad o fragilidad de la víctima a causa de su temprana edad, fuera de la franja general de los 16 años de edad, que ya marca un trazo de edad por debajo del cual no puede valorarse los resortes necesarios para consentir en materia de libertad sexual.

Y tercero, tampoco fue pedida esta circunstancia agravante por el Ministerio Fiscal en la instancia.

De manera que no podemos acoger la argumentación del Ministerio Fiscal que ve en el subtipo indicado una diferente construcción fáctica para incrementar la pena, sobre la base de otros supuestos de vulnerabilidad por razón de edad, que se centrarían en aquellos casos en los que, como el presente, la víctima tiene una edad muy próxima a la de los 4 años y es esta circunstancia la aprovechada por el condenado para llevar a cabo su ataque a la libertad sexual de la niña.

Y menos en el curso de una revisión de pena por aplicación de la legislación más favorable, cuando la Audiencia descartó expresamente tal agravación.

No es este el momento, fuera del juicio, para hacer una interpretación de donde pueda deducirse tal aplicación de la nueva tipología de lo que ya anteriormente contemplaba la ley penal, para negar tal operación favorable al reo, donde, por cierto, no es segura tal interpretación legal, es más, parece, por el contrario, que estamos en presencia de la propia vulnerabilidad por edad de la víctima, que fue expresamente contemplada por la Audiencia incluso con esas propias palabras.

Además, téngase en cuenta que el Ministerio Fiscal en el juicio oral ni siquiera interesaba la vulnerabilidad resultante de la letra a) del apartado 4 del art. 183 del Código Penal, cuando sí lo hacía, sin embargo, la acusación particular, y la Audiencia lo denegó.

Y lo descartó precisamente a la vista de nuestra posición jurisprudencial sobre el fundamento de esta circunstancia, que ya habíamos mantenido con anterioridad a la reforma producida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en tanto ya había expresado, al menos en STS 727/2018, de 30 de enero de 2019, que, "[l]a especial vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad del hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuridicidad de la acción, e incrementando en su consecuencia la penalidad a imponer.

Esa vulnerabilidad de la víctima, puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí mismo especial vulnerabilidad: junto a otras circunstancias, que por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier situación, que cierra el. círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad".

Como es de ver, la nueva ley penal no ha hecho otra cosa que trasladar legislativamente esta propia descripción típica, a lo que no era ya otra cosa sino la interpretación jurisprudencial de la circunstancia agravante consignada en el apartado a), que ahora ocupa la letra c), y que dice exactamente: "c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia (...)".

Es por ello que no puede atenderse al razonamiento del Ministerio Fiscal en este recurso de casación.

OCTAVO .- En resumen, no se puede modificar, cuanto del ejercicio de revisión de penas se trata, algunos aspectos ya enjuiciados, y que son cosa juzgada, como: a) las cuestiones normativas, ya decididas de forma firme en la resolución judicial que va a ser objeto de revisión: b) las cuestiones sobre la culpabilidad del acusado, cuando igualmente se ha tomado una decisión judicial al respecto; c) el ejercicio de la individualización penológica, aplicando el contenido del art. 66 del Código Penal, de modo que al situarse la pena en una concreta dosimetría penal, esta operación no puede ser corregida mediante una operación de revisión penológica, pues desbordaría ese espacio de ejercicio judicial de fijación, no solamente de un tramo concreto de pena, sino también de la fijación de una cuantía de pena que se precisa con todo detalle en la resolución judicial objeto de revisión. Estos aspectos son cosa juzgada, y no pueden variarse. Distinto puede ser el caso de la aplicabilidad de la ley más favorable en el itinerario de un recurso (de apelación o de casación), pues ahí todavía la pena no se ha fijado firmemente, y puede ser objeto de una maniobra de individualización penológica que no se ha terminado aún de perfilar.

NOVENO .- Rechazada esta primera aproximación, la correspondiente a la aplicación de la Disposición transitoria quinta de la LO 10/1995, en tanto que establece que "dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia".

Y consideramos no es aplicable la DT 5ª del Código Penal de 1995, en tanto que, como es de ver, puede ser un instrumento de convalidación de la pena impuesta, pero que no se ha alojado como un mecanismo similar al contemplado la referida Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, y siendo así es evidente que no puede ser utilizado en contra de reo.

En suma, no es posible la aplicación analógica in malam partem.

Buena prueba de ello es que la nueva Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, ya contempla disposiciones en materia de revisión de penas, lo que no hizo la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

DÉCIMO .- Con respecto al criterio de la proporcionalidad de la pena que igualmente utiliza el Ministerio Fiscal, es evidente que no puede ser tampoco tomado en consideración, pues la franja aplicable con la legislación derogada, lo es en el tramo de 8 a 12 años, y con la nueva, de 6 a 12 años (al menos, es la que mantiene el Ministerio Fiscal). Continuar imponiendo una pena como la de 8 años de prisión, próxima a la mitad de todo el recorrido posible de la pena, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de lo proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

Observamos que el Ministerio Fiscal no trata en absoluto la corrección o incorrección del marco aplicativo de la pena, sino la falta de aplicación de la referida agravación específica.

Y así, concluye el apartado V de su escrito de su recurso, dedicado a la proporcionalidad:

En el contexto expuesto en los hechos probados, la pena impuesta, en el caso de que no se estimara la concurrencia de la agravación prevista en el art. 181.4. c), no aparece como pena desproporcionada, ni supone, una inaceptable exacerbación del castigo, en comparación con la nueva redacción de los preceptos aplicados: Atendiendo al supuesto concreto, el Fiscal entiende que la pena era y es proporcionada y no podemos olvidar que esa Excma. Sala invita a huir de adaptaciones mecánicas de las penas que acudan a una proporción meramente aritmética.

Y a tal efecto, ya expuso el Ministerio Fiscal, al comienzo de su escrito, que "... en este caso la pena de prisión por aplicación del apartado 4 c) es la comprendida entre los 9 y los 12 años de prisión, superior a los 8 años impuestos".

Eso quiere decir que el argumento de la pena básica de 10 a 15 años, no está contemplado en absoluto por el Ministerio Fiscal, de manera que ahora no podemos siquiera valorarlo, porque en tal caso vulneraría el principio de audiencia y contradicción.

UNDÉCIMO .- Por último, debemos dar la razón al Ministerio Fiscal recurrente en su motivo subsidiario, en tanto que reprocha a la Audiencia que se limita a rebajar la pena de prisión (manteniendo las de prohibición de aproximarse y acercarse), sin entrar a analizar la aplicación de la nueva redacción de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, de modo completo, no fragmentado ( STS 477/2021, de 2 de junio), lo que exigiría la imposición de las penas previstas en el art. 192 apartados 1 y 3 del Código Penal.

El nuevo art. 192, apartados 1 y 3, recogen la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años, también la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave.

Tales previsiones no constaban en la redacción del CP al tiempo de los hechos, acaecidos en 2014.

Sobre la obligatoriedad de la imposición de dichas penas accesorias, la STS 930/2022, al aplicar la nueva redacción de la ley, señaló que "[h]ay que tener en cuenta que la aplicación de la ley 10/2022 debe serlo en su conjunto, y si se rebaja la pena de prisión en un año a la que le correspondería de 10 años y un día debe aplicarse la accesoria prevista en el actual esquema normativo, que lo es la del actual art. 192.3, 1° y 2° párrafo CP".

En este sentido, únicamente debemos imponer la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad superior en 5 años a la privativa de libertad finalmente impuesta.

Igualmente, la medida de libertad vigilada, que se hallaba prevista desde la reforma de 2010 -posterior a estos hechos-, debe ser mantenida como igualmente lo entiende así el Fiscal, con respecto a la ya impuesta en la sentencia revisada.

No puede acogerse la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento por tiempo de 5 años, porque el acusado no mantiene ninguno de estos vínculos con la menor sobre la que abusó conforme resulta de los hechos probados de la Sentencia tomada en consideración.

No hay razón alguna, que pueda deducirse de las circunstancias del caso, para extender tal privación de la patria potestad a sus propios hijos, sin ninguna de las partes hayan realizado alegaciones al respecto.

DUODÉCIMO .- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, en los términos expuestos, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .