Sentencia Penal 1186/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4091/2022 de 08 de enero del 2025

RECURSO Leon

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 18-5-2022 en el Recurso de Apelación 27/2022, que desestimó el recurso contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 26-1-2022, en el Procedimiento Abreviado nº 26/2019, que condenó a Leon como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1-5ª CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.500.000 € y costas procesales, se interpone el presente recurso de casación por cuatro motivos: el primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 18.2 CE, inviolabilidad del domicilio. El segundo por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con el art. 24.2 CE, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El tercero por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim. Y el cuarto por infracción de ley, conforme lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, en relación a los arts. 238 y 240 del mismo cuerpo legal, en cuanto a la imposición de costas.

Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 723/2023, de 2-10; 48/2024, de 17-1; 1032/2024, de 14-11) como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

PRIMERO.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto. El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 18.2 CE relativo a la inviolabilidad del domicilio.

Denuncia el error en que incurre el TSJ por cuanto la entrada y registro practicado en la autocaravana del recurrente fue manifiesta y totalmente nula por cuanto ni hubo orden judicial -lo que no ha sido discutido- ni se trataba de delito flagrante, pues no se cumplían los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo, y como se acreditó en el juicio oral, el recurrente no prestó en ningún momento su consentimiento expreso, ni tácito de una forma válida en derecho. Así, cita en su apoyo jurisprudencia de esta Sala Segunda (SSTS 4-10-2018; 29-1-2021 y 10-10-2021) sobre los requisitos que deben concurrir para dar validez al consentimiento que otorga el morador del inmueble para la práctica del registro domiciliario.

Añade que los agentes en el momento de requerir al encausado, le comunicaron que se trataba de un registro rutinario, omitiendo cualquier tipo de información sobre el motivo real del registro, obviando cualquier mención a la causa real de su actuación, esquivando cualquier tipo de control judicial con manifiesta vulneración de absolutamente todos los derechos, garantías y requisitos necesarios a tal fin, por ello no puede más que decretarse la nulidad de la totalidad del procedimiento.

1.1.- La Jurisprudencia ( STS 609/2008, 10-10; 534/2009, de 1-6; 924/2009 de 7-10; 1183/2009 de 1-12; 58/2010 de 10-12; 111/2010 de 24-02), 30-3-2011, tiene declarado que la norma constitucional (art. 18.2) que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario, constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas STC 136/2000, de 26-5, FJ 3). .

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10-, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE) , tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE. , tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en el art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas.

En similar forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista ésta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la CE. de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC. 22/84), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" ( STC. 94/99 de 21.5), un aspecto que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar ( SSTC. 22/84, 60/91, 50/95, 69/99, 283/2000).

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6.9, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental", y en STS. 1448/2005 de 18.11, se entiende como "domicilio" "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

1.2.- En cuanto a los vehículos, en STS 856/2007, de 25-10, se recuerda que un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede en el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. El automóvil, por ello, constituye objeto de investigación ajeno a las garantías y exigencias constitucionales, no correspondiendo al concepto de domicilio, tal como esta Sala lo entiende, es decir "recinto cerrado que constituye la morada de una persona o familia, donde se desarrollan las actividades íntimas de la vida diaria, inmune a toda clase de intromisiones ajenas que perturban la privacidad" ( STS 306/2009, de 4-3).

Ahora bien, el recurrente -y así lo admite la sentencia recurrida- está en lo cierto respecto a la doctrina jurisprudencial en el sentido de reputar domicilio la zona de habitación de los vehículos remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas) llevando a cabo una delimitación aplicativa del concepto, poniendo el acento en su naturaleza funcional ( SSTS 1525/2005, de 16-12); 154/2007, de 1-3 y 894/2007, de 31-10). Por domicilio debe entenderse cualquier lugar cerrado o acotado del exterior, que constituye temporal o accidentamente la habitación o morada de una persona o familia y en la que se desarrollasen las funciones elementales o íntimas de la vida diaria.

Sin embargo, la STS 1165/2009, de 24-1, precisa que viene condicionada por dos elementos:

a) Que la furgoneta o caravana en su parte habitable posea lo necesario o indispensable para constituir la morada de su usuario -dormitorio, aseo, cocina...- dotándola de aptitud para funcionar como domicilio de una persona.

b) Que alguien decida usarla y la use para ese fin, aunque sea temporal o accidentalmente.

En definitiva, la STS 621/2012, de 20-6, recuerda que una autocaravana puede tener la condición de domicilio por desarrollarse en ella la privacidad de sus ocupantes, no supone que siempre y en todo caso sea así, por el contrario habrá de verificarse si en el caso concreto enjuiciado, junto con el transporte se desarrollaba en su interior la vida privada de sus ocupantes.

- En el caso presente, en el relato de hechos probados, se describe la caravana de forma genérica -autocaravana, marca Fiat, modelo Ducato, con placa de matrícula NUM002. La ausencia de mayor precisión conlleva a entender que era hábil para desarrollar la vida doméstica.

1.3.- Partiendo de ello y de que el registro se realizó por agentes de la Guardia Civil, de la Sección Fiscal del Puerto de Santa Cruz de Tenerife -y no por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, funcionarios que ciertamente tienen carácter de agentes de la autoridad (policía fiscal y policía judicial) dadas las misiones que desempeñan y por ello, están autorizados a portar armas reglamentarias. Sus actuaciones están encaminadas a la represión de los delitos e infracciones de contrabando, la lucha contra el tráfico de drogas y otros delitos relacionados con el blanqueo de capitales, el fraude de impuestos especiales y otros fraudes fiscales- dentro de sus funciones inspectoras en alta mar, sin necesidad de solicitar autorización judicial previa, pues por su propia autoridad pueden ejercer el derecho de visita e inspeccionar las bodegas para comprobar la carga que lleva el barco.

Lo que se cuestiona es la existencia de consentimiento por parte del recurrente al registro de la autocaravana, conforme lo previsto en el art. 551 LECrim: "Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el art. 6 de la Constitución del Estado".

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo define el consentimiento como "un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" ( STS 183/2005, de 18-2).

Y como establecen las SSTS 1803/2002, de 4-11; 201/2006, de 14-3; 933/2010, de 28-10; 719/2013, de 9-10; 440/2018, de 4-10; 274/2021, de 8-4, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando son los siguientes:

a) otorgado por persona capaz, esto es mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

En supuestos de discapacidad aparente, esté o no declarada jurídicamente, no puede considerarse válidamente prestada el consentimiento, todo ello en base al art. 25 CP, modificado por LO 1/2015, de 30-3.

b) Otorgado consciente y libremente -lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se considere a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si él que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "el consentimiento a la realización de la diligencia, sino de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y el alcance del acto de naturaleza procesal que realiza". ( STS 2-12-98). Si la asistencia de letrado es necesaria par que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente sobre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( STS 831/200, de 16-5).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito pero siempre se reflejan documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente -si bien el art. 551 autoriza el consentimiento prescrito, este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no posición, cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presente hay que resolverla a favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el TC de interpretar siempre las normas en el sentido más favorables a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

La autorización puede ser expresa, cuando se explicita verbalmente, y puede ser tácita, cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denotan un consentimiento prestado de modo claro e indudable.

El silencio puede interpretarse como consentimiento "qui siluit cum loqui debuit et potuit, consentire videtur", pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente que se entre y registre.

e) Debe ser otorgado por el titular del dominio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar, no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos.

f) El consentimiento debe ser otorgado por un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros distintos.

g) No son necesarias, en este caso, las formalidades recogidas en el art. 569 LECrim respecto a la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

1.4.- En el caso que se analiza, la sentencia recurrida expresamente destaca esa no oposición y colaboración, y concluye que aun cuando una autocaravana tenga la consideración de domicilio, "no se ha producido vulneración alguna por dos motivos:

A) En primer lugar debido a que el encausado nunca se opuso a que tal registro se llevara a cabo por parte de los Agentes de la Guardia Civil ubicados en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife, Sección Fiscal del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, pues desde que los Agentes detuvieron su vehículo y le preguntaron de forma expresa si les autorizaba la entrada a aquél, el recurrente nunca se opuso a que entraran en la autocaravana, autorizando y permitiendo el acceso a la misma.

Así se recoge expresamente al folio 2 de las actuaciones:

"Que en el día de hoy, realizando servicio como consecuencia de la coordinación policial y del análisis de riesgo que desarrollan las distintas Unidades de la Guardia Civil en prevención de los delitos de Contrabando y de Tráfico de Drogas, se procede a montar un punto de verificación fiscal a la llegada del barco de la naviera Armas procedente de Las Palmas de Gran Canaria, siendo dicho dispositivo compuesto por los agentes con TIP n° NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, durante dicho dispositivo se procede a parar una Autocaravana con matrícula NUM002, la cual es conducida por su único ocupante D. Leon, con DNI n° NUM001, nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM000 de 1969, hijo de Roberto y Ramona y con domicilio en DIRECCION000, del DIRECCION001 en Santa Cruz de Tenerife.

Que una vez solicitado su permiso para efectuar un registro en la autocaravana, el cual autoriza, participa activamente ayudando a los componentes que lo efectúan..."

Primero se produjo la entrada con el Agente canino de la Unidad de la Sección Fiscal y luego procedieron a entrar dos Agentes de la Sección. La autorización se produjo desde el mismo momento de la entrada en el habitáculo de la autocaravana, previa autorización del investigado. Y ello es así por cuanto que en ese preciso momento ni en ninguna de las actuaciones posteriores al incautamiento de los cuatro bultos conteniendo sustancias ilícitas aprehendidas en el mencionado vehículo, el recurrente (hasta este momento) ha expresado que en dicho instante se opusiera a la entrada, es mas, no solo no se opuso, sino que consintió en la entrada y registro de las dependencias. Por tanto, la hoy denunciada oposición al consentimiento no consta ni en ninguna de las diligencias policiales unidas a las actuaciones, como tampoco consta en el momento que, a presencia de su Letrado en turno de oficio, manifiesta que no desea prestar declaración ( folio 26). Ninguna manifestación se produjo en dicho momento. Tampoco, una vez citado a declarar ante el Juez de instrucción expuso tal contingencia, aún cuando antes de prestar declaración se entrevistó en privado con su Abogado, el cual asistió a la mentada declaración, sin tampoco expresar tacha alguna al registro efectuado por los Agentes de la Guardia Civil. Ni tampoco en su segunda declaración, como tampoco en ningún otro momento posterior de la instrucción. El escrito de Defensa tampoco contiene afirmación alguna al respecto.

Con ello queremos señalar que el recurrente nunca manifestó su oposición a que las Fuerzas de Seguridad entraran en la caravana, sino que muy al contrario permitió que entraran y atendió a los Agentes mientras éstos, ayudados del guía canino, realizaron la búsqueda.

El hecho de que pudieran existir otras actuaciones relacionadas con la aprehensión de la droga objeto de las presentes actuaciones, en nada desvirtúa el consentimiento prestado, por cuanto que según expuso el propio procesado, podían entrar y buscar en el interior del vehículo pues aún cuando declaró que fue él quien metió los fardos en la autocaravana, pensó que contenían dinero.

B) En segundo lugar, y dando por acreditado que el acusado prestó libre y voluntariamente su consentimiento para que la Sección Fiscal de la Guardia Civil del Puerto de Santa Cruz de Tenerife entrara en la autocaravana, en aplicación de la normativa vigente, dichos Agentes no precisan de una autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro."

SEGUNDO.- El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.2 CE.

Sostiene el recurrente que se ha vulnerado el precepto constitucional relativo al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, toda vez que al recurrente, tras su detención, se le puso a disposición judicial en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, cuando, cumpliendo con el precepto constitucional, lo procedente hubiera sido ponerlo a disposición del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Cristóbal de la Laguna, dado que fue en este Juzgado donde estaba la causa judicial abierta de la que derivó el seguimiento contra el Sr. Leon y que concluyó con su detención, hecho que relaciona con lo alegado en el motivo anterior, para reclamar la nulidad de todo lo actuado.

Y ello por la sencilla razón de que al provenir dicha actuación del seguimiento acordado en el marco de una operación judicializada, esto es, al estar enmarcada en un procedimiento judicial abierto, lo correcto, lo oportuno y lo legal en Derecho para garantizar el cumplimiento de todo tipo de requisitos y derechos incluso fundamentales, como es el caso, hubiese sido contar con una autorización judicial emitida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna a los efectos de llevarse a cabo autorización con la que jamás se contó cuando perfectamente se pudo y se debió haber contado.

El motivo debe ser desestimado.

2.1.- Como hemos dicho en STS 86/2018, de 19-2, la doctrina jurisprudencial consolidada y constante asocia la lesión del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley, a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria.

Así, la STS nº 512/2004, de 28 de abril, razona que: "Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinaria no constituyen tampoco vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Por su parte la STS nº 757/2009 de 1 de julio dice que:"1.- En primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez.

Aun cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, a un proceso con todas las garantías.

Ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de febrero del 2007, de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE. comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. ( S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00 , 9-10-01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66.

Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/88, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías ( art. 24.2 CE) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho".

En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001). Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.

Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: "Es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio ( SSTC 102/2000, de 10 de abril, F. 3; 87/2000, de 27 de marzo, F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4, y 115/2006, de 24 de abril, F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2; 102/2000, de 10 de abril, F. 3; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4).

Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2, y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2, y 35/2000, 14 de febrero, F. 2).

Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, F. 6; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3; 6/1996, de 16 de enero, F. 2; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6; 193/1996, de 26 de noviembre, F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3; 64/1997, de 7 de abril, F. 2; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3, y 170/2000, de 26 de junio, F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero, 310/1996, de 28 de octubre, 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril."

En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero, citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero, nos dice que "esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley" ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero).

Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa. Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.

En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007, recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.

Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6, el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003).

Y en nuestra sentencia 39/2011 de 1 de febrero, precisó que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero. Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECr. ), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 26-3-01)."

Como establece la STS de 25 de octubre de 2002: "Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( STS núm. 917/2001, de 16 de mayo, STS núm.1313/2000, de 21 de julio). Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983, ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2. CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/1986, de 14 de febrero, 148/1987, de 28 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio, 307/1993, de 25 de octubre y 191/1996, de 26 de noviembre. Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho ( STC núm. 170/2000, de 26 de junio).

Además, hay que tener en cuenta, como ha indicado esta Sala, en sentencias como la STS. 619/2006 de 5 de junio, que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal ( STS. 10.12.2003).

Y en la STS 1-7-2009, núm. 757/2009, dijimos que los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1 LOPJ, en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba."

Por su parte, la STS nº 413/2013, de 10 de mayo, precisa que "por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre- ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo, F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4; 60/2008, de 26 de mayo, F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, F. 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3; 49/1999, de 5 de abril, F. 2; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2; 164/2008, de 15 de diciembre, F. 4)".

Y, sigue diciendo la sentencia citada de esta Sala, que: "De acuerdo con esta interpretación constitucional del contenido material del derecho que se dice vulnerado, hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ, sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional.

2.2.- La sentencia recurrida, fundamento de derecho cuarto, analiza la cuestión planteada con cita de numerosa jurisprudencia de esta Sala, SSTS 171/2019, de 18-3; 737/2021, de 30-9; 244/2022, de 16-3, entre otras muchas, y concluye que:

"Pues bien, tal y como se desprende de las actuaciones, el recurrente denuncia tal vulneración una vez finalizada la instrucción y cuando ha sido ya dictado Auto de apertura de Juicio oral, fechado el mismo a 28 de noviembre de 2018, cuando ya había formulado su escrito de Defensa el 5 de abril de 2019 y cuando ya mediante Auto de fecha 23 de abril de 2019 se había acordado la pertinencia de las pruebas y pasadas las actuaciones al LAJ, para señalamiento de la vista. Es en un momento muy posterior a todas estas actuaciones cuando la Defensa del recurrente interesa que se suspenda el señalamiento (el 9 de julio de 2019) y se le facilite el acceso a las actuaciones de las DP 2916/2017, abiertas ante el Juzgado de instrucción n° 4 de La Laguna, las cuales se encontraban bajo secreto de sumario. Se accedió a tal petición, una vez se alzara el secreto acordado. Y es mediante Auto de fecha 16 de septiembre de 2019 cuando la Sala sentenciadora (alzado el secreto) acuerda que no ha lugar la conexidad interesada por la Defensa del Sr. Leon.

Atendiendo al primero de los argumentos esgrimidos por la parte recurrente, a éste le fue tomada declaración por el Juzgado de guardia del lugar en donde radicaba la perpetración del supuesto delito, Puerto de Santa Cruz de Tenerife, y por ello ante el Juzgado de instrucción n° 3 de Santa Cruz el día 13 de febrero de 2018 (folios 60 a 62). Este era el Juzgado competente y, por tanto, el Juez competente, para lo cual se aperturaron las preceptivas Diligencias Previas, y que una vez turnadas le correspondieron al Juzgado de instrucción n° 2 del mismo partido judicial y por el mismo motivo. Ningún otro órgano judicial, salvo el de Instrucción era competente en ese momento.

Por otro lado y como se desprende de la jurisprudencia señalada, no constituye ni puede admitirse la pretendida nulidad toda vez que el asunto no se está sustrayendo de forma indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se le atribuye a una jurisdicción especial. Se trata de una jurisdicción ordinaria y la parte pretende redirigirla por conexidad a otra jurisdicción ordinaria.

Asimismo, tampoco puede ser acogida la supuesta nulidad por cuanto que, como insistentemente viene diciendo tanto el Tribunal Constitucional como nuestro Alto Tribunal en situaciones semejantes, la mera discrepancia acerca de las normas de distribución de competencias entre órganos jurisdiccionales en ningún caso puede dar lugar al planteamiento de la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ( STS 753/2010, de 19 de julio).

Finalmente, y acudiendo a la denominada "perpetuatio jurisdictionis", en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, y a la doctrina de las "inhibiciones tardías" (ver autos 11/12/13 y 2/7/10 cuestión de competencia 20146/10), se hace preciso rechazar la posibilidad de inhibición en ese momento procesal."

Razonamientos suficientes para la desestimación del motivo.

TERCERO.- El motivo tercero por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo de lo establecido en el nº 2 art. 849 LECrim, designando como particulares a los efectos de demostrar el error de hecho en la apreciación de la prueba los siguientes:

1) Testimonio completo de las Diligencias Previas 2916/2017 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Cristóbal de La Laguna, unidas a los presentes autos y de las que se desprende que el seguimiento y la entrada y registro practicadas estaban ordenadas desde esta causa por el Juez Instructor de aquel Juzgado y que por tanto lo practicado es nulo.

2) Folios 2 a 5 de las actuaciones, así como la propia sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta, en cuanto al error en la valoración de la declaración de los agentes intervinientes que demuestra la colaboración del recurrente y que ha dado lugar a la inaplicación de la atenuante de confesión establecida en el art. 21.4 CP o cuanto menos, y de manera subsidiaria, la atenuante por analogía.

El motivo se desestima.

3.1.- Como hemos dicho en SSTS 423/2020, de 23-7; 114/2021, de 11-2; 917/2022, de 23-11; 104/2024, de 1-2; 1032/2024, de 14-11, la vía del art. 849.2 LECrim, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. ;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos, con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

3.2.- Pretende el recurrente realizar una nueva valoración de la prueba practicada, que ya ha sido valorada por los Tribunales de instancia y apelación, careciendo de la necesaria literosuficiencia, olvidando que las pruebas personales, como declaraciones testificales, no son documentos a efectos casacionales.

En este sentido la STS 121/2016, de 22-2, indica que quedan fuera del concepto de documentos a efectos del art. 849.2 LECrim:

1) Las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos.

2) El atestado policial.

3) Las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en diligencias sumariales.

4) El acta del Plenario. Y tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional, por regla general, el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados.

5) Las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia (vid. SSTS 126/2011, de 31-1; 134/2016, de 24-2).

6) Las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales.

Consecuentemente no puede sostenerse el error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim por la no aplicación de la atenuante de confesión.

3.3.- Y en todo caso, referida atenuante, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4; 114/2021, de 11-2; 438/2021, de 20-5), partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6 (actual art. 21.7), en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9).

Por tanto, lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12, 159/2007 de 21.2, 213/2007 de 15.3).

Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción.

Junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11).

Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7).

Por tanto en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10).

- En el supuesto que se analiza el recurrente en ningún momento ha reconocido su participación en los hechos que son inherentes a su imputación, esto es, su conocimiento de que las bolsas contenían cocaína, su colaboración tampoco puede entenderse especialmente relevante, pues en el registro de la autocaravana, con ayuda de guía canina, era inevitable el hallazgo de la droga.

Así se pronuncia la sentencia recurrida (FD 5º) que considera no aplicable la atenuante interesada, tanto de confesión como la analógica ( arts. 21.4 y 7 CP) .

"Ninguna información relevante ha prestado el recurrente a la causa, y la que aportó era falsa pues no se trataba de dinero lo que se encontraba en la autocaravana, sino cocaína, siendo totalmente impensable que sea ni siquiera mínimamente cierto la versión de los hechos que constan en sus dos declaraciones, y con ello la forma en la cual se encontraba poseyendo la droga. Es decir, no se aprecia la utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que debe ser acreedor de una singular bonificación. Tampoco ha habido una confesión del encausado acerca de la sustancia incautada como tampoco ésta ha sido mantenida a lo largo de la causa, pues no prestó declaración en el Juicio oral. Luego, y para concluir, no ha habido unos actos de colaboración más o menos releante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuya a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado por la comisión del delito ( STS 1348/2004, de 25 de noviembre), pues la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación. Así lo reitera el ATS 675/2017, de 6 de abril ( ROJ ATS 4297/2017): "Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo). Y ello sin olvidar que constituye un elemento básico que a confesión obedezca a la propia iniciativa del interesado, sin que pueda dar cuerpo a la atenuante la revelación de extremos que la autoridad ya conocía, o que previsible o inevitablemente va a conocer -v.gr., cuando se entrega el arma en el momento de la detención ( STS 333/2017, de 10 de mayo, ROJ 1975/2017, FJ 1º)."

En estas circunstancias, con toda razón, la jurisprudencia habla de "confesión aparente", por irrelevante, por qe los datos aportados en poco en nada contribuyen a la investigación (v.gr., precitado ATS 675/2017 y STS 241/2017, de 5 de abril, FJ 37º, ROJ STS 1583/2017). Cfr., asimismo, ATS 580/2017, de 16 de marzo (FJ 2, ROJ ATS 3495/2017) y FFJJ 1º a 3º, STS 165/2017, de 14 de marzo ( ROJ STS 1037/2017).

Tampoco el hecho de que ayudara a encontrar la ubicación de las bolsas puede ser tenido en consideración para la aplicación de la atenuante, ni siquiera como analógica, pues fue la unidad canina la que marcó el lugar en donde se encontraban los 4 bultos escondidos, concretamente debajo de una cama situada en el lateral de la autocaravana, ocultos entre diversos enseres y herramientas. De las fotos obrantes a los folios 13 a 17 se aprecia el tamaño de las mismas y la improbabilidad de no haber sido encontradas por los Agentes de la Guardia Civil, no solo debido a que el lugar en donde se hallaron no era de difícil acceso, sino también debido a las dimensiones de la autocaravana, 6,5 metros de largo por 2,3 metros de ancho, por lo que obviamente no se trata de unas dimensiones enormes que dificulten o impidan el descubrimiento de las cuatro grandes bolsas.

En consecuencia, no se estima el motivo alegado por cuanto no se ha producido una cooperación en la investigación veraz, eficiente y eficaz que debe hacerle merecedor de un menor reproche penal."

3.4.- Respecto a la errónea valoración de los testimonios de la causa abierta en el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, aportados a los efectos de conexidad, D.P. 2916/2017, cuya petición motivó que la Sala de instancia acordara la suspensión de la celebración del juicio para la remisión de los mismos, tampoco tienen la consideración de documentos los testimonios o sentencias de otros procesos, máxime cuando, alzado el secreto de aquellas diligencias y remitido el testimonio, la Sala acordó por auto de 16-9-2019, no haber lugar a la conexidad solicitada por la defensa del hoy recurrente; testimonio por ello, que ni siquiera ha tenido relevancia especial en esta causa, pues lo que ha sido objeto del presente procedimiento ha sido, exclusivamente, la aprehensión de los 50,56 kg. de cocaína (38,71 netos).

CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de ley, conforme a lo previsto en el art. 849.1 LECrim, en relación con los arts. 239 y 240 LECrim.

Cuestiona la condena en costas al acusado acordada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 26-1-2022. Entiende que no procede tal imposición al Sr. Leon pues de los hechos probados no resulta una conducta obstinada y de falta de colaboración, remitiéndose a lo manifestado en el motivo anterior.

El motivo deviene inadmisible.

Las costas son, por lo general, consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos que el condenado queda obligado a su pago, por su causación indirecta a través del delito. A diferencia de las sanciones civiles que se imponen a autores de acciones antijurídicas inculpables o responsables subsidiarios, incluso a otros terceros, las costas se imponen al responsable criminal de un delito y su aproximación a la pena resulta evidente. En definitiva, en la causa penal se determina la imposición en el que el proceso determina gastos y el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal ( STS 194/2019, de 9-4).

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .