Sentencia Penal 425/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7683/2022 de 08 de mayo del 2025

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26-9-2022, en el Rollo de Apelación nº 23/2022, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por las acusadas Carina, Bernarda, Claudia, Delfina, Elisa y Eloisa, contra la sentencia nº 126/2021, de 2-3, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 121/2020, manteniendo la condena como autoras criminalmente responsables de un delito de hurto en grado de tentativa del art. 234.1 CP con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena, a cada una de ellas, de tres meses de prisión y pago de las costas procesales, se interponen recursos de casación por Carina, Bernarda y Claudia, por un único motivo, coincidente para todas, de infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por errónea aplicación del art. 70.1.2ª en relación con los arts. 62 y 234.1 CP, dado que la pena impuesta excede del máximo posible que habría de ser tres meses menos un día. Al rebajarse la pena dos grados, el primer grado estaría comprendido entre tres meses y cinco meses y 29 días (6 meses menos 1 día), y el segundo grado inferior en una horquilla de un mes y 15 días (45 días) a dos meses y 29 días (tres meses menos un día). Y por aplicación del art. 71.2 CP al ser en todo caso, pena inferior a tres meses, debería ser sustituida por multa -cada día de prisión por dos cuotas multa- a razón de 2 euros de cuota diaria dada la situación de insolvencia de las recurrentes.

Los motivos son apoyados parcialmente por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que en el presente caso la concurrencia de la agravante aplicada de abuso de superioridad, determina la aplicación de la pena en la mitad superior, sin que existan a su criterio, razones para aplicar la misma en una magnitud superior al máximo legal de tres meses menos 1 día de prisión. Debiendo, igualmente, sustituirse esta pena de prisión por la de multa de seis meses con cuota diaria de 6 €, próxima al límite inferior establecido en el art. 50.4 CP.

SEGUNDO.- El motivo deberá ser estimado parcialmente.

Tienen razón las recurrentes al sostener que la pena máxima que puede serles impuesta es la de dos meses y 29 días de prisión (o tres meses menos 1 día) conforme lo dispuesto en el art. 70.1-2ª: "... la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción el límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa, según la naturaleza de la pena a imponer". En este caso el marco punitivo sería de 1 mes y quince días (45 días) a dos meses y 29 días (tres meses menos 1 día).

Ahora bien, la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, determinaría el marco penológico en la mitad superior, esto es, dos meses y 8 días (68 días) a dos meses y 29 días (89 días).

TERCERO.- Concurrencia de la agravante de superioridad del art. 22.2 CP que no es incompatible con ataques no violentos al patrimonio, tal como hemos recordado en reciente STS 303/2025, de 1-4, razonando que: "Se ha dicho de la agravante de superioridad prevista en el art. 22.2 del CP que se trata de una circunstancia cuasi-alevosa, una suerte de alevosía menor que ha de aplicarse en aquellos casos en los que la víctima ve debilitada sus posibilidades de defensa frente a la acción del autor.

Es más que probable que esa proximidad entre ambas agravantes, subrayada por la dogmática con fines principalmente didácticos, haya reforzado el debate acerca de si el abuso de superioridad puede ser aplicado también a delitos que no se caracterizan por el empleo instrumental de la violencia.

Y la respuesta, desde luego, ha de ser positiva.

Es cierto que la alevosía, por expreso mandato legislativo, sólo es aplicable a los delitos contra las personas ( art. 22.1 del CP) . Sin embargo, esa restricción no la incorpora el abuso de superioridad tal y como es descrito por el art. 22.2 del CP.

También es cierto que el consciente aprovechamiento de una situación de superioridad -en eso consiste la agravante- es más fácil percibirlo en un delito contra las personas que en un delito de otra naturaleza.

Pero son también imaginables supuestos -como el que se describe en el relato de hechos probados- en los que el abuso de superioridad se materializa en un debilitamiento de las posibilidades de defensa frente al ataque al patrimonio de la víctima, aunque el medio ejecutivo del que se valen los autores no implique el empleo de violencia."

3.1.- En el caso presente, la sentencia dictada en la instancia proclama como hechos probados que:

" Bernarda, Carina y Delfina, mayores de edad y sin antecedentes penales; y Elisa y Eloisa, mayores de edad y con antecedentes penales no computables, obrando de común acuerdo todas ellas, y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 14:00 horas del día 4 de marzo de 2020, cuando se hallaban en la Plaza Pau de la Vila de la localidad de Barcelona, mientras Elisa ejecutaba labores de vigilancia, un poco más alejada, las restantes rodearon a la turista en tránsito Fermina, al tiempo que le mostraban unas carpetas en las que recababan firmas. Aprovechando la situación en la que la turista se hallaba rodeada de las acusadas, Carina abrió la cremallera de la mochila que la turista portaba en la espalda y metió la mano en el interior, momento en que se percató la turista de la maniobra, y se alejó del lugar, siendo observada la escena por una dotación policial que detuvo a las acusadas.

En el interior de la mochila portaba la turista 1.200 dólares americanos, que al cambio suponían 1.078,65 euros, sin llegar a sufrir la sustracción."

Si el abuso de superioridad es el debilitamiento de las defensas de la víctima, habremos de admitir que el delito de hurto, en el que las autoras desarrollan un plan específicamente dirigido a neutralizar la generalizada prevención frente a los ataques contra los propios bienes, es perfectamente compatible con la agravante prevista en el art. 22.2 CP.

Por ello, un delito patrimonial perpetrado sin violencia o intimidación no es, desde luego, incompatible con el abuso de superioridad, reflejado en la elección de un medio instrumental que por las circunstancias del caso haya facilitado su ejecución ante la abdicación por la víctima de las reglas elementales de cuidado y protección de los propios bienes.

Como señala la sentencia recurrida, la dictada en la instancia razona al respecto "que son seis las personas de las acusadas que se acercan a la Sra. Fermina, que iba acompañada únicamente de otra mujer, lo que produce una notable disminución de las posibilidades de defensa, conocida de antemano por las acusadas.

Este Tribunal comparte dicho razonamiento: las acusadas actúan conjuntamente, desde el primer momento. Se acercan cinco de ellas a la turista, a la que, de inmediato, rodean, creando una confusión en la víctima que es deliberadamente aprovechada para intentar sustraerle sus efectos, colocándose algunas de las acusadas detrás de la turista mientras otras, delante de ellas, y siempre aprovechando esa confusión, logran abrirle la mochila. Es obvio que todo ello no hubiera podido hacerse de no ser tantas las personas que se acercan a la turista, lo que facilita o favorece el delito, y merece, por tanto, un mayor reproche penal."

3.2.- En definitiva, concluye la antes citada STS 303/2025, de 1-4:

"Más allá de que el abuso de superioridad exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, recordábamos en nuestra STS 434/2007, 16 de mayo, que la mencionada agravante, tal y como la describe el art. 22.2 del CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre- requiere para su apreciación, en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo."

CUARTO.- Por último, en cuanto a la petición de las recurrentes de que las penas, tanto de prisión como la cuota diaria de la multa sustitutiva, sean impuestas en sus límites mínimos, 45 días y cuota diaria de 2 €.

Pretensión que no debe ser aceptada.

4.1.- Como la jurisprudencia tiene establecido SSTS 84/2010, de 18-2; 93/2012, de 16-2; 407/2020, de 20-7, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

4.2.- En el caso actual, es cierto que concurriendo una circunstancia agravante la sentencia de instancia impone la pena en el límite máximo que considera aplicable rebajando la pena en dos grados -3 meses de prisión- límite que ha sido corregido por esta Sala casacional a 2 meses y 29 días (ó 3 meses menos un día), habida cuenta de las circunstancias en que se desarrollan los hechos y que expone en el fundamento de derecho sexto in fine:

"En el presente supuesto, tanto Claudia, como Eloisa y Elisa cuentan con antecedentes penales por delitos leves de hurto, sin que el resto de acusadas cuenten con antecedentes penales, aunque son conocidas por Ios agentes derivado de otras intervenciones posteriores que han tenido. De misma manera, incide en la mayor gravedad del hecho, la nada desdeñable cantidad de 1.200 dólares americanos, así como que se cometiera sobre una turista, en concreto residente en Francia, por la mayor vulnerabilidad en el ataque a quien, por ser extranjero, encuentra una mayor dificultad en acceder a los cauces legales de persecución de estos delitos; y de otro lado no cabe olvidar el aumento en Ios últimos tiempos en nuestra ciudad de este tipo de delitos contra el patrimonio, que ha generado una evidente alarma social en una localidad que obtiene gran parte de sus ingresos económicos del sector del turismo, por lo que resultan actuaciones delictivas especialmente dañinas para la imagen y la economía locales, que requieren por parte de los poderes públicos, una respuesta contundente que favorezca los fines de prevención general y especial de la pena. Por todo ello valorado en su conjunto, resulta apropiado por proporcionado, que la pena sea de tres meses de prisión."

Siendo así, ha existido motivación suficiente para la individualización de la pena de prisión impuesta que debe ser mantenida -con la corrección antes referida-.

4.3.- Y en cuanto a la determinación del importe de la cuota diaria de la multa sustitutiva (6 euros), en numerosas sentencias, SSTS 434/2014, de 3-6; 407/2020, de 20-7; 712/2021, de 22-9; 146/2022, de 17-2; 741/2022, de 20-7; 553/2023, de 29-6; 798/2023, de 25-11, hemos afirmado: "Es cierto que el TC en s. 108/2005, de 9-5 declaró que "la ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las sentencias penales condenatorias" pero también lo es, como hemos dicho en SSTS 1257/2009, de 2-12; 483/2012, de 7-6; 17/2014, de 28-1, esta Sala consciente de la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP, de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, haberse costeado el penado letrado particular que le defienda en el proceso penal, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. 111/2006 de 15.11). Esto es, razonar y justificar la cuantía de la cuota establecida por el Tribunal a quo, por existir datos en la causa, que la justifican, aunque hubiesen sido silenciados por aquél. Esta posibilidad sería la más adecuada, si se cuenta en la causa con elementos de juicio, aunque fuesen indiciarios, que excluyan cualquier arbitrariedad del tribunal de instancia, justificando la cuota señalada por aquél ( STS. 1045/2003 de 18.7).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98, por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001). Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.".

A su vez, la STS 480/2009, de 22 de mayo (recurso núm. 10084/2008) expone: "La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.) (actualmente 2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 (RJ 1999\280)".

La STS 1265/2005, de 31 de octubre (recurso núm. 1938/2004) añade que: "En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 6 € diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 E)".

En esta misma línea, la STS 525/2012, de 19 de junio (recurso núm. 2002/2011) concluye: "Efectivamente, el artículo 50 del Código Penal dispone en su apartado quinto que los jueces fijarán en la sentencia el importe de las cuotas de las penas de multa teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado ( STS nº 463/2010) que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares.".

4.4.- En el caso actual, si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (2 a 400 € diarios) lo dividiésemos hipotéticamente en 10 tramos o escalones de igual extensión de 39,8 € cada uno, el primer escalón sería de 2 a 41,8 €, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando la cuota diaria de 6 €, ha de estimarse que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no alcance el mínimo absoluto ( SSTS 49/2005, de 28-1; 146/2006, de 10-2; 711/2006, de 8-6).

QUINTO.- Estimándose parcialmente los recursos, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim) .