Sentencia Penal 104/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4218/2023 de 09 de febrero del 2026

1.-La sentencia 273/2022, 28 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Melilla, condenó a la acusada Inmaculada como autora de un delito contra la seguridad del tráfico, del artículo 379.2, último inciso, del CP a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros (1.440 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP; y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día.

Recurrida en apelación, la Sección Séptima -Melilla- de la Audiencia Provincial de Málaga, en la sentencia 7/2023, 9 de febrero, desestimó el recurso.

Frente a esa desestimación, se hace valer recurso de casación por la defensa. Se formalizan tres motivos que son impugnados por el Fiscal del Tribunal Supremo, que expresamente sostiene la inviabilidad del recurso.

2.-Los dos primeros motivos son susceptibles de tratamiento unitario, en la medida en que comparten cobertura ( art. 849.1 de la LECrim) y denuncian -el segundo de ellos con una referencia colateral a la vulneración del principio de legalidad- la indebida aplicación del art. 279.2 del CP.

El tercero de los motivos no va a ser objeto de atención. Se invoca la vulneración de los principios constitucionales de legalidad ( art. 25.1) y de seguridad jurídica ( art. 9.3). Se desborda así el estrecho cauce que autoriza el art. 847.1.b) de la LECrim cuando autoriza, sólo por la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, el recurso de casación frente a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales al resolver recursos de apelación interpuestos en desacuerdo con sentencias dictadas por Juzgados de lo Penal.

2.1.-A juicio de la defensa, la sentencia recurrida, después de corregir la conclusión del Juez de lo Penal que redondeó el margen de error en la prueba de detección de alcohol por etilómetro en perjuicio del reo, mantiene la condena de Inmaculada en virtud de los mismos hechos que fueron declarados probados en la instancia.

Con cita de la jurisprudencia de esta Sala y de los pronunciamientos de distintas Audiencias Provinciales, se reacciona ante lo que se considera una aplicación errónea del art. 379.2 del CP. Descartada la procedencia del redondeo al alza verificado por el Juzgado de lo Penal, los hechos probados no ofrecen los elementos fácticos indispensables para respaldar la condena por un delito de conducción en estado de embriaguez.

Tiene razón la defensa y su queja tiene que ser estimada.

2.2.-No yerra la Audiencia Provincial cuando corrige el criterio del Juez de lo Penal al haber redondeado en perjuicio del reo el resultado de la prueba de alcoholemia, que en la segunda medición arrojó 0,65 miligramos de alcohol por litro de aire expirado.

La técnica del redondeo ya ha dado lugar a varios pronunciamientos de esta Sala que, terciando en la división interpretativa que esta materia había suscitado en las Audiencias Provinciales, ha sentado como principio general que el redondeo del índice de alcohol en sangre, a partir del margen de error del 7,5% de la Orden ITC 155/2020, por la que se regula el control metrológico del estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire expirado, no debe hacerse en perjuicio del reo.

En efecto, la STS 788/2023, 25 de octubre, en un supuesto en el que el índice de alcohol en sangre por litro inspirado se situó en 0,65 y 0,65 miligramos, en las dos pruebas a que fue sometido al acusado, apreció un redondeo en beneficio del reo. Y lo hizo con el siguiente argumento:

«...Para llegar a una solución condenatoria en el caso de que, aplicando el margen de error concreto al supuesto de hecho se llegue a tres decimales y la referencia esté por encima de 0,0450, ello nos lleva a redondear hacia arriba, no hacia abajo, lo que nos sitúa en 0,05 y, en consecuencia, sin que el resultado de aplicar el margen de error a 0,65 esté por encima de 0.60, ya que quedaría justo en 0,60 y se exige que sea superior a esta cifra para que "en todo caso" se dicte la condena. Por ello, el redondeo hay que hacerlo desde el tercer decimal que dé el resultante de aplicar el margen de error, para, de ahí, situarnos en la cifra numérica al segundo decimal, o si el tercer decimal con el cuarto no está en la mitad superior acudir a la cifra inmediatamente inferior del segundo decimal.

De esta manera, con 0,0451 con el margen de error nos iríamos al redondeo a 0,5 (redondeo hacia arriba) y con 0,0450 o 0,0449, nos iríamos a 0,4 (redondeo a la baja) y de esta manera, con detecciones de 0,65 en el primer caso y con el mismo margen de error aplicado al caso concreto del 7,5% nos quedaríamos en 0,60, aplicando el referido porcentaje de error y no sería delito y en el segundo caso nos quedaríamos en 0,61 y sí sería delito del art. 379 CP ».

Añade esta resolución que «la práctica del "redondeo" es técnica utilizada y a utilizar en estos casos y aplicable en beneficio del reo, porque esta técnica se utiliza en otros sistemas como ocurre con el redondeo en euros cuando concurre tercer decimal. Hay que recordar que el redondeo es una práctica común en las operaciones matemáticas y financieras que consiste en aproximar el resultado de una operación a un valor determinado. En el caso de la contabilidad y las finanzas, el redondeo se utiliza para simplificar cálculos y para ajustar los valores a las normativas contables y fiscales. El redondeo se realiza en función del número de decimales a los que se quiere aproximar el valor. El redondeo es, así, una técnica aritmética para encontrar una aproximación de un número preciso. Los números decimales se redondean a un lugar decimal específico para que sean fáciles de entender y manejables, en lugar de tener una larga cadena de lugares decimales».

La sentencia que glosamos llega a referirse «...al derecho del reo a no hacer valer más de dos decimales como traslación del 'in dubio pro reo'».

Pero añade: «...todo ello, claro está, salvo que se aprecien signos externos determinantes de la alcoholemia, ya que esta vía del art. 379.2 in fine CP siempre es subsidiaria de la percepción de la conducción con síntomas de conducir bajo la influencia del alcohol, y, por ello, creando el estado de riesgo en la circulación que es lo que configura el tipo penal, y en cuyo caso la condena vendría por la probanza de la afectación en la conducción del consumo de alcohol sin necesidad de aplicar el criterio objetivo del art. 379.2 in fine CP ».

Esta doctrina se confirma también en la sentencia 789/2023, del mismo mes y año. Y en la STS 418/2025, 7 de mayo -citada por la STS 2/2026, REC 2275-2023 se reitera este criterio: «...el resultado precisado en el hecho global -0,60142 mg/l- que arroja la aplicación, a la segunda medición practicada, del porcentaje de error máximo permitido (7,5%) contemplado en la Orden ICT/155/2020, de 7 de febrero, por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, por expresa remisión a la Recomendación Internacional nº 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal -a la que presta valor normativo-, no puede considerarse relevante a efectos típicos. (...) Y ello porque, como se establece en la referida Recomendación -que integra, insistimos, la norma metrológica aplicable-, un valor medido a tres decimales será redondeado hacia abajo a dos decimales -vid. Parte 1. Requisitos técnicos y metrológicos, punto 5.3. Intervalo de escala-. Lo que supone, en el caso, que el resultado corregido de la segunda medición -0,60 mg/l- no supere, como bien sostiene el recurrente, el umbral de tipicidad fijado en la norma».

En este precedente, sin descartar la idea apuntada en los dos primeros, que veían en este redondeo una «...suerte de principio de interpretación 'pro reo'»se subraya que «...constituye una genuina obligación normativa fijada en la correspondiente regulación metrológica aplicablepara la determinación de las mediciones que puedan servir, eventualmente, como fundamento de la acción penal».

2.3.-Sin embargo, el acierto del Tribunal a quoal rectificar la fórmula de redondeo aplicada por el Juez de lo Penal es paralelo al erróneo mantenimiento de la condena de Inmaculada en atención a los síntomas de alcoholemia que se le atribuyen en la sentencia recurrida.

Está fuera de cualquier duda -y así lo hemos apuntado en distintas sentencias, alguna de ellas glosada en la instancia- que el art. 379.2 del CP incorpora dos tipicidades autónomas. En la sentencia de Pleno de esta Sala. 794/2017, 11 de diciembre, con remisión expresa a la sentencia 436/2017, 15 de junio, también dictada por el Pleno, apuntábamos que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene, desde la reforma de 2007, una «tipicidad desdoblada»:

a) De una parte, subsiste la modalidad clásica que ha sido objeto de numerosas acotaciones y acercamientos jurisprudenciales que la conceptúan como un delito de peligro hipotético; peligro abstracto tipificado, según otra terminología.

b) A su lado se ha introducido otra descripción típica: conducción por encima de una tasa objetivada. Para algunos es este un tipo diferenciable; para otros una simple especificación de influencia presumida basada en datos científicos y experienciales. Esta figura está más cercana a lo que es un puro delito de peligro abstracto; de peligro legalmente presumido. En esta segunda configuración queda muy diluida, si no lisa y llanamente anulada, la cierta holgura que al aplicador del derecho le proporciona la necesidad de que el alcohol tenga influencia en la acción de conducir, según venia apostillándose con un discurso característico de los delitos de peligro hipotético.

Es necesario en el tipo del artículo 379.2, inciso inicial, que pueda afirmarse que las bebidas ingeridas repercutan en la conducción. Cosa diferente es que a partir de determinadas tasas pueda afirmarse que siempre existirá esa influencia -artículo 379.2 inciso final- (es lo que en la jurisprudencia alemana se conoce como incapacidad absoluta para conducir). Aquí partimos de una conducta incluible en el inciso final del artículo 379.2 lo que repercute sin duda, estrechándolo, en el marco de valoración del intérprete de la idoneidad en abstracto de la conducta para afectar al bien jurídico. Más margen existiría en la primera modalidad».

En suma, el art. 379.2 del CP impone al órgano sentenciador que estime, en todo caso, que el conductor de un vehículo de motor no se halla en condiciones de incorporarse a la conducción rodada si supera una tasa de alcohol de 0,60 miligramos por litro de aire expirado o una tasa de alcohol en sangre de 1,2 gramos por litro. Con esta fórmula el legislador está valiéndose del censurado sistema de prueba tasada, en el que el desenlace valorativo de un determinado medio de prueba está ya predefinido. Esa solución, si bien se mira, implica que es el legislador quien define, de forma anticipada y taxativa, cuándo ha de entenderse generado un peligro abstracto para el bien jurídico protegido. Como tal, no es excepcional en el ámbito del derecho comparado. Algunos Estados próximos geográficamente al nuestro fijan incluso un índice sensiblemente inferior. Pero es incuestionable que, del mismo modo que un coeficiente que desborde esos parámetros determina la condena del acusado, la absolución no es obligada cuando existen otros elementos de juicio que avalan, de modo inequívoco, la conclusión de que el conductor ponía en riesgo la integridad de las personas o de los bienes como consecuencia de su estado de embriaguez (cfr. STS 299/2020, 10 de junio).

2.4.-Por consiguiente, en el supuesto de hecho que ahora centra nuestra atención, nada habría impedido que, descartada la inmediata aplicación del inciso final del art. 379.2 del CP, una vez practicado el redondeo y fijado el índice de alcoholemia por debajo de 0,60, se desembocara en una sentencia condenatoria en atención a los síntomas evidenciados por el conductor.

De hecho, esta es la solución que esta Sala ha considerado plausible en precedentes bien cercanos, de los que la STS 2/2026, rec 2275-2023, es claro exponente.

Sin embargo, la lectura de la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Penal pone de manifiesto que no existe una referencia descriptiva a los síntomas que identifican a un conductor embriagado y, por tanto, con potencial afectación de la seguridad del tráfico rodado. Sólo se hace una mención indirecta a la declaración del agente de la Policía Local núm. NUM000, que era uno de los agentes componentes del control de tráfico: «...se encontraba presente en todo momento hasta el punto de conducir el vehículo de la acusada hasta la jefatura de la policía ante el positivo en el test realizado en dicho control. El mismo ratifica el atestado y recuerda los síntomas que presentaba la acusada y así se hizo constar en el atestado».

Se trata, en consecuencia, de una remisión en la fundamentación jurídica de la sentencia a la sintomatología descrita en el atestado, sin que ninguno de esos signos indiciarios se haya incorporado al factum. La transcripción de su literalidad es obligada:

«Sobre las 23:45 horas del día 18 de Noviembre de 2022 , cuando los Agentes de la Policía Local con cp n NUM000 y cp n° NUM001 se encontraban realizando labores propias de su función, concretamente un control preventivo para la detección de alcohol y drogas en la conducción, pudieron comprobar como la acusada Doña Inmaculada, conducía el vehículo tipo turismo con placas de matrícula NUM002 por la Carretera de Hardú de la ciudad de Melilla tras haber ingerido bebidas alcohólicas.

Requerida por agentes de la Policía Local de para someterse a la prueba de alcoholemia, la acusada accedió voluntariamente, dando como resultado 0,67 mg/1 en la primera y 0,65 mg/I en la segunda (0,61 mg/I y en la segunda 0,60 mg/I una vez aplicado el margen de error del 7,5% de la orden Orden ITC 155/2020, por la que se regula el control metrológico del estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire expirado, unos errores máximos permitidos para los etilómetros a utilizar que, en el caso, como el que nos ocupa, de concentraciones mayores de 0,400 mgrs por litro y menores o iguales a I mgr por litro)».

2.5.-Es cierto que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial -verdadero objeto del presente recurso- ha suplido el índice de alcoholemia, inferior a 0,60 gramos de alcohol por litro de sangre, con el añadido de unos síntomas que permitirían huir del objetivado inciso final del art. 379.2 del CP y fundamentar la condena en el tipo genérico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Así, a partir de la constatación de que el consumo de alcohol por la acusada era evidente, pese a no superar el tope legal, razona la concurrencia de esos síntomas en los siguientes términos:

«Además, se cuenta con indicios de la conducción bajo la influencia del alcohol, en especial los síntomas recogiendo el atestado en el apartado de exposición, que "presentaba síntomas evidentes de hallarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como verborrea, halitosis alcohólica y conjuntiva enrojecida".

En la diligencia de síntomas externos de la conductora, hasta tres agentes de la Policía Local recogen que observaron en la conductora agotamiento, sopor, olor a alcohol en la vestimenta, rostro ligeramente enrojecido, mirada conjuntiva ligeramente hemorrágica, pupilar algo dilatadas y si bien recoge que su comportamiento era tranquilo, si constata el habla pastosa, halitosis alcohólica notoria a distancia, si bien daba respuestas claras y en la deambulación, movimiento oscilante en la verticalidad del cuerpo».

Y añade, completando la declaración prestada por uno de los agentes que intervinieron en el control y que fue expresamente valorada por el Juzgado de lo Penal, lo siguiente:

«El Policía Local NUM000 ha ratificado el atestado y la diligencia de síntomas externos, confirmando el contenido de la primera y que lo recogido, fue observado y apreciado por los tres agentes que la firman. El testigo explica que no puede recordar con certeza lo que observó pues esa misma noche, tuvieron otros dos o tres positivos más, pero ratifica su contenido y los síntomas. En cuanto a la deambulación anómala, pudo observarla cuando la ahora acusada bajo del vehículo y entró en Jefatura para continuar las diligencias tras las pruebas».

Sin embargo, esta Sala no puede avalar una condena a partir de un relato de hechos probados que no incorpora mención alguna a los síntomas indispensables para entender que Inmaculada representaba un peligro para la conducción rodada. Y no puede hacerlo por más que la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial añada una sintomatología que, para su descripción, ha obligado a resucitar el atestado y ponderar su ratificación formal por tres policías locales que ni siquiera comparecieron en el plenario.

Si así lo hiciéramos nos apartaríamos de la jurisprudencia que ha considerado de forma ya plenamente asentada que, cuando se cuestiona el juicio de tipicidad, los fundamentos jurídicos de una sentencia sólo pueden integrarse en el hecho probado cuando benefician al reo.

Así lo hemos proclamado como criterio general -no exento de importantes matizaciones, como las contenidas en las SSTS 103/2024, 1 de febrero y 298/2020, 11 de junio- en el que hemos afirmado que la integración del factum con pasajes de naturaleza esencialmente fáctica, sólo debería operar en aquellos casos en los que favorece al acusado. En efecto, El tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado -decíamos en las SSTS 494/2021, 8 de junio; 357/2021, 29 de abril; 220/2020, 22 de junio y 339/2010, 9 de abril- con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente, tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre-, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio-.

En el presente caso, las razones para atenernos al hecho probado se ven reforzadas por el laconismo al que ya hemos aludido, que prescinde de cualquier mención a esos síntomas cuando se fijan los fundamentos fácticos de la condena impuesta a Inmaculada. La sobrevenida argumentación de la Audiencia Provincial para enriquecer esos presupuestos, resucitando el atestado y apuntando su ratificación por agentes de policía que nunca comparecieron al juicio oral, suma motivos para la estimación del recurso.

3.-Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.