Sentencia Penal 144/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 681/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Sección 8ª Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, además de otros pronunciamientos absolutorios, condenó a Claudio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de receptación para traficar y con utilización de un establecimiento, del artículo 298, apartados primero y segundo, en relación con el artículo 74, y con aplicación del apartado tercero del mismo artículo 298, todos ellos del Código Penal, con la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal, a una pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a una multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha. También se le condena a una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria de comercio de recuperación de chatarra y otros residuos durante 2 años. Y finalmente se le absuelve del delito de integración en organización criminal por el que fue acusado.

SEGUNDO .- En el primer motivo de su recurso, el recurrente señala que lo ha preparado por estricta infracción de ley, pero que "el reproche sobre la Infracción de Ley se hace al amparo del art. 5.4 LOPJ por quebranto del art. 24 CE al dictase una sentencia condenatoria violando la presunción de inocencia de terceros acusados que no han sido juzgados en el procedimiento".

Es claro que con este planteamiento, el motivo no puede prosperar.

En efecto, el recurrente parece reclamar la presunción de inocencia de terceros "acusados", que además, alega, que "no han sido juzgados en el procedimiento".

Pero en realidad, lo que plantea el autor del recurso es que no puede condenarse a su patrocinado, en tanto no han sido condenados previamente los autores del acusado delito de receptación, por el que fue condenado el recurrente.

Es claro en nuestra jurisprudencia que tal delito no exige, como ocurre igualmente con el blanqueo de capitales, que el delito antecedente se encuentre sancionado penalmente, con tal de que la sentencia recurrida razone adecuadamente que los objetos adquiridos son procedentes de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, y que en su adquisición el acusado pretenda lucrarse mediante su futuro tráfico, conociendo naturalmente tal delictivo origen.

La sentencia recurrida a estos efectos señala, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, que el Ministerio Fiscal ha acusado al señor Claudio como presunto autor de un delito de integración de una organización criminal y como presunto autor de un delito continuado de receptación.

En el primer caso, se le absuelve, y por lo que hace a la receptación, considera que ha adquirido material recibido a sabiendas de que previamente había sido sustraído.

Y llega a tal conclusión el Tribunal sentenciador sobre la base de las grabaciones, debidamente autorizadas, que permiten asegurar que Claudio habló por teléfono con personas integrantes de un grupo de personas de origen rumano en tres ocasiones. La primera conversación se produjo el 11 de mayo de 2011, a partir de las 8:50 horas, cuando uno de esos ciudadanos rumanos llamó a Claudio, se identificó como "rumano" y le dijo que se diese prisa y abriese la nave. Claudio le dijo que tranquilo, que había que tener más cuidado porque estaba la policía por ahí dando vueltas. La segunda se produjo el mismo 11 de mayo de 2011, a partir de las 14:30 horas, ya que la misma persona llamó al señor Claudio, le dijo que era el ciudadano rumano que había llamado por la mañana y el señor Claudio le contestó "yo no quiero nada hoy, no quiero ni un kilo, nada". La persona que llamaba le preguntó el acusado si él había cogido las llaves de un coche de ahí, de un BMW, y el señor Claudio lo negó y dijo que "ahora van para allí esta gente". La tercera conversación es de 19 de mayo de 2011, a partir de las 9:47 horas, cuando se produjo otra llamada de un hombre que se identificó como " Imanol, rumano" y le preguntó al señor Claudio el motivo por el que no compraba 300 o 400 kilos de acero inoxidable. El acusado le dijo que ahora no se compraba eso, ni acero, ni cobre y que no iba a comprar nada por los menos en dos meses. No obstante, los libros de la chatarrería acreditan que el acusado sí había comprado materiales a personas de origen rumano investigadas por estos hechos, algunos de los cuales han llegado a ser acusados en el presente procedimiento como posibles autores de delitos contra el patrimonio, concretamente Basilio, Marco Antonio, Benito, Anselmo, Alfonso, Argimiro y Doroteo. Concretamente las compras realizadas, con indicación de la fecha, el nombre del vendedor, los kilos y tipo de material vendidos y el precio fueron las que ya hemos indicado en el apartado cuarto de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

En efecto, tales cantidades y naturaleza de los objetos adquiridos, son los siguientes:

El peso total de los metales adquiridos por don Claudio fue de 21.332 kilos por un precio de 74.524 euros. Las compras realizadas fueron las siguientes:

FECHA VENDEDOR CANTIDAD (en kilos) Y PRECIO MATERIAL en euros

19/01/11 Basilio 277 COBRE 1385

25/01/11 Basilio 215 COBRE 1075

28/01/11 Basilio 315 COBRE 1575

31/01/11 Basilio 178 COBRE 890

31/01/11 Marco Antonio 416 COBRE 2080

31/01/11 Faustino 614 COBRE 3080

08/02/11 Marco Antonio 324 COBRE 1620

08/02/11 Faustino 458 COBRE 2661

11/02/11 Faustino 614 COBRE 3070

15/02/11 Faustino 225 COBRE 1125

15/02/11 Marco Antonio 130 COBRE 1545 270 COBRE SUCIO

15/02/11 Benito 1450 ACERO 1885

16/02/11 Anselmo 708 METAL 1770 18/02/11 Jose Ignacio 600 COBRE SUCIO, 978 Jose Ignacio 500 ALUMINIO SUCIO, 30 COBRE

21/02/11 Marco Antonio 510 COBRE 2550 22/02/11 Faustino 234 COBRE 1123 23/02/11 Faustino 1430 COBRE SUCIO 2288

23/02/11 Basilio 760 HIERROS 190

24/02/11 Faustino 207 COBRE 1035

24/02/11 Faustino 106 COBRE SUCIO, 799,70 37 METAL, 122 COBRE

03/03/11 Benito 91 COBRE 409

08/03/11 Faustino 355 COBRE 1704

09/03/11 Marco Antonio 209 COBRE, 2040 491 COBRE SUCIO

11/03/11 Marco Antonio 186 COBRE 892

11/03/11 Faustino 108 COBRE 486

15/03/11 Faustino 652 COBRE 2803

16/03/11 Marco Antonio 373 COBRE 1603,90

16/03/11 Basilio 216 COBRE 928,80

04/04/11 Marco Antonio 149 COBRE 596

11/04/11 Marco Antonio 373 COBRE, 1781 1040 HIERRO, 231 METAL

26/04/11 Marco Antonio 278 COBRE 1250

03/05/11 Marco Antonio 223 COBRE, 1027 616 HIERRO

05/05/11 Marco Antonio 400 COBRE 1800

10/05/11 Alfonso 532 COBRE 2128

A la vista de lo expuesto, las cantidades son muy abultadas, y las conversaciones telefónicas, ratifican que conocía la procedencia delictiva de los bienes adquiridos, y de todos modos, el reproche del recurrente ni siquiera cuestiona estos hechos, sino que se insiste en que por la comisión de diversos delitos de robo a personas "que no han sido juzgados, dando por sentado hechos que no han tenido el necesario debate jurídico".

A la postre se argumenta que "se quiebra la presunción de inocencia en los diversos delitos de robo de los que habla la sentencia puesto que hay personas que han sido acusadas de robo en el mismo escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pero no juzgadas".

Como es lógico, el recurrente ha de reprochar sus propios derechos, no que no se haya enjuiciado a los demás.

Con este argumento, el motivo puede prosperar.

TERCERO .- En el motivo segundo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 298.1.2 y 3 y 74 del Código Penal, al entender que no se puede imputar un delito de receptación, cuando no se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales del tipo penal.

Pero a renglón seguido, el recurrente polariza esta censura casacional en que "la prueba que sustenta la condena se basa en los datos de registro del centro de tratamiento de residuos, y sobre la base de una compra de chatarra legal, porque está asentada en los libros de registro, como se establece en la Orden del Ministerio de Interior de 2 de noviembre de 1989 -BOE de 24 de noviembre de 1989- y el hecho de no abonar un precio vil (que sí hubiera sido un indicio de la receptación) fundamenta su condena".

Como es de ver el recurrente no respeta los hechos probados, como la ortodoxia casacional le impone de forma rigurosa ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), razón por la cual el motivo no debió ser admitido, y en este trance casacional, procede su desestimación.

CUARTO .- Aunque en el tercer motivo se anuncia el reproche como si se tratara de un quebrantamiento de forma, inmediatamente se encauza esta censura por los derroteros del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, designando, como tales, los siguientes:

-Libro de registro oficial en el que se anotan las compras realizadas cada día por el establecimiento regentado por mi representado, y cuya transcripción consta en los hechos probados de la sentencia, que aquí han sido reproducidos en los antecedentes de la instancia, así como las inspecciones periódicas del citado libro realizadas por los miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado en el plazo legalmente establecido, sin advertencia o indicación alguna al respecto.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Como es de ver, el recurrente no cumple con ninguno de tales requisitos, en tanto que el documento invocado no puede considerarse literosuficiente, por la razón de que el Tribunal sentenciador ha fundamentado su convicción en las conversaciones telefónicas, y en la cantidad de metales adquiridos por el recurrente sin que exista el más mínimo elemento para considerar aceptable que tales personas, que no tienen vinculación con los metales citados (cobre y hierro) puedan vender tan ingentes cantidades. Tampoco se expresa de dónde han podido venir tales bienes. En suma, la conclusión de la Audiencia es sumamente razonable.

En consecuencia, el motivo puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente "el erróneo criterio en la dosimetría punitiva".

Solicita la rebaja de un grado, tomando en consideración la atenuante de dilaciones indebidas, que ha sido estimada por la Audiencia, pero que el recurrente solicita como muy cualificada.

La Audiencia nos ilustra de que el procedimiento comenzó a tramitarse en febrero de 2011 y el juicio se ha celebrado en septiembre de 2020, respecto a cuatro acusados. No obstante, hay que tener en cuenta que llegaron a ser más de 20 los acusados de origen rumano y que respecto a todos ellos ha sido necesario acordar su busca y captura porque todos se encontraban en ignorado paradero, hasta el punto de que finalmente han sido declarados en rebeldía prácticamente todos, pues el juicio únicamente pudo celebrarse respecto a un ciudadano rumano y tres ciudadanos españoles. El procedimiento se tramitó con diligencia en su fase inicial, en la que se acordaron las escuchas telefónicas, y hasta las detenciones producidas en junio de 2011. También fue razonable la duración de la tramitación referente a los investigados que fueron detenidos y que fueron oídos en el juzgado sobre los hechos. La tramitación se hizo más lenta cuando se acordó la remisión de exhortos para oír a otros investigados que no habían sido detenidos. A partir de ahí comenzó la dificultad para localizar a los investigados, lo cual retrasó el dictado del auto de procedimiento abreviado hasta el 10 de abril de 2014, a lo que se une que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no fue presentado hasta el 6 de enero de 2017, aunque entre esas fechas el procedimiento no estuvo paralizado sino que se puede comprobar en las actuaciones que se desarrollaron numerosas diligencias para tratar de notificar el auto de procedimiento abreviado a los numerosos investigados. La localización de don Domingo motivó un nuevo retraso, pues fue necesario acordar su busca en dos ocasiones, para notificarle el auto de procedimiento abreviado y el auto de apertura del juicio oral. Finalmente, recibidas las actuaciones en la Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz a finales de noviembre de 2018, se convocó una vista preliminar para marzo de 2019 y el juicio para octubre de 2019, fecha en la incomparecencia de dos de los acusados impidió la celebración y motivó que el juicio tuviera que volverse a señalar en septiembre de 2020, que es cuando finalmente pudo celebrarse.

Es por ello que la Audiencia da la razón a la defensa del recurrente en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aunque no considera deba apreciarse esa atenuante como muy cualificada.

Citan los jueces "a quibus" nuestra jurisprudencia conforme a la cual la regulación que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Mantienen, conforme a dicha regulación, que en el presente caso la causa era compleja, dado el número de investigados de origen extranjero que en ningún momento se han mantenido a disposición de los tribunales, por lo que su localización ha sido muy dificultosa. Esa complejidad ha influido en la existencia de períodos de tramitación lenta y también ha sido difícil la celebración del juicio, dada la falta de disponibilidad de fechas para poder celebrarlo, a lo que contribuyó la ausencia de dos de los acusados en uno de los señalamientos. Por todo ello considera la Sala sentenciadora de instancia que la complejidad de la causa compensa en parte los retrasos sufridos, por lo que estima suficiente la aplicación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, sin que haya motivo para apreciar esa atenuante como muy cualificada, dada la complejidad del asunto.

Por nuestra parte, ratificamos este razonamiento.

Y respecto a la pena impuesta, es cierto que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en Sala, solicitó una pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 18 meses con cuota de 12 euros diarios, más la correspondiente inhabilitación especial, por tiempo de cinco años.

Razona el recurrente que, al apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, debió bajarse la pena, en correspondencia con esa consideración atenuante.

Pero es lo cierto que los jueces "a quibus" razonan que ponen tal pena porque es la mínima imponible, por lo que, acogiéndose al principio de legalidad, no se puede reducir tal penalidad.

En efecto, el apartado 1 del art. 298 del Código Penal, comprende una pena básica, para el supuesto enjuiciado, de 6 meses a 2 años de prisión. El apartado 2 impone la pena en su mitad superior, en caso de adquirir los bienes para traficar con ellos, como es el caso enjuiciado, y si lo es en un establecimiento abierto al público, además una multa con posibilidad de inhabilitación especial.

Luego, la pena, en su mitad superior, respecto a la privativa de libertad, sería la prisión comprendida entre 1 año y 3 meses hasta dos años, pero al ser continuado, la horquilla para el delito continuado de receptación con ánimo de tráfico del artículo 298.1º y 2º del Código Penal, se sitúa, como dice la Audiencia, entre los 19 meses y 16 días hasta los 2 años de prisión.

La Audiencia, teniendo en cuenta la entidad de las dilaciones, la fija en el mínimo posible, 19 meses y 16 días, pero también hay que tener en cuenta que el apartado 3º del artículo 298 del código penal indica que "en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto".

Nuestra Sentencia de Pleno, núm. 673/2018, de 19/12/2018, sienta la siguiente jurisprudencia: "la limitación penológica a la que queda supeditada la punición de los delitos de receptación, lo es en relación a la pena atribuida al delito encubierto en abstracto. Lo que se prohíbe es la superación de la pena privativa de libertad prevista para "el delito encubierto" no para el encubridor del mismo, expresión que alude al delito originario de cuyos efectos el receptador se aprovecha, y cuya penalidad a considerar es la pena abstracta correspondiente al tipo penal, sin tener en cuenta las reducciones o incrementos de pena que alcancen al autor del mismo."

Se trata de una cuestión asentada de antiguo en la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias SSTS como la de 17 de marzo de 1989; 9 de octubre de 1992 ó 163/2000 de 11 de febrero, que aunque en interpretación del artículo 546 Bis a) del CP 1973, precedente normativo del actual 298.3, es de perfecta vigencia ante la idéntica redacción de ambos textos. Criterio interpretativo que mantuvo ya respecto al artículo 298.3 del CP de 1995 la STS 447/1999 de 15 de marzo, y que ahora reproducimos.

A continuación, la Audiencia razona: "hemos declarado probado que el señor Claudio sabía la procedencia delictiva de los objetos que se le vendían, pero no está probado que supiera que las sustracciones se hubiesen producido mediante el empleo de fuerza en las cosas. En todo caso, cada una de las compras por importe superior a 400 euros se correspondería, al menos, con un delito de hurto del artículo 234 del código penal, que tiene señalada una pena de prisión con un máximo de hasta 18 meses. Para respetar el límite del apartado tercero del artículo 298 del código penal vamos a imponer una pena de un año y seis meses de prisión, que resulta que también podría imponerse si se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, como solicitó la defensa, y además coincide con la pena pedida antes de juicio en el escrito de acusación. Esa pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Y con respecto a la pena de multa, razona lo siguiente:

"Por aplicación del artículo 298.2º del código penal ha de imponerse además una multa de 12 a 24 meses. La apreciación de la continuidad delictiva hace que la pena de multa deba imponerse en la mitad superior, entre 18 y 24 meses. Y la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas nos lleva a fijarla en 18 meses de multa. Respecto a la cuantía de la cuota diaria de la multa, la establecemos en 6 euros diarios, ya que no constan datos concretos sobre la capacidad económica del señor Claudio que justifiquen elevar ese importe de la cuota. Esa cantidad de 6 euros diarios, cercano al mínimo, es posible imponerla a falta de otros datos sobre la capacidad económica y dado que no se ha acreditado una situación de indigencia que pudiera justificar un importe todavía menor y que se acercase aún más al mínimo legal. De acuerdo con el artículo 53 del código penal, en caso de impago de la pena de multa el señor Claudio tendrá que cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa".

Luego rebaja la cuota diaria solicitada por el Ministerio Fiscal.

Y en lo referente a la pena de inhabilitación especial:

"El artículo 298.2º del código penal establece que, cuando el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. El Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de ambas. La inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria de comercio de recuperación de chatarra y otros residuos consideramos que es procedente en este caso, dada la gravedad de los hechos que puede apreciarse dado el número y el valor económico de las compras realizadas por el señor Claudio indicadas en los hechos probados, a lo que se une la existencia de otra condena por receptación impuesta en sentencia de 29 de septiembre de 2015, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla. Consideramos que la existencia de otra condena por el mismo delito de receptación es una circunstancia personal que debemos tener en cuenta para imponer la pena de inhabilitación, ya que pone de manifiesto una reiteración en la comisión de este tipo de delito relacionado directamente con esa actividad profesional y comercial. La duración de la inhabilitación la vamos a fijar en el mínimo posible de 2 años, sin que sea de aplicación la elevación por la continuidad delictiva ya que la imposición de esta pena es potestativa. No vamos a acordar la clausura del establecimiento pues de las actuaciones resulta que la titular era una sociedad, "Recuperaciones Merka s.l.", sin que contemos con datos sobre su composición y sin que tampoco haya tenido intervención en juicio esa persona jurídica sobre la que recaerían las consecuencias de la clausura del establecimiento".

Es por ello que procede la desestimación del motivo, y resaltamos, para finalizar, que la Audiencia no ha decretado responsabilidad civil, en tanto que no ha sido posible identificar a los perjudicados por el delito, ya que se ha declarado probado que el acusado conocía que adquiría efectos procedentes de delitos contra el patrimonio, pero no se ha podido establecer la procedencia concreta de cada una de las cantidades de metal vendidas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO .-Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.