Sentencia Penal 142/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2002/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 182.1 CP

1. El motivo se desdobla en dos submotivos de alcance heterogéneo. Uno, cuestiona el juicio de tipicidad, otro, el de punibilidad, lo que justifica su análisis diferenciado.

§ Gravamen de tipicidad

2. El recurrente centra su reproche en que los hechos que se declaran probados no describen ni engaño ni abuso de la posición de confianza, autoridad o influencia que exige, como elemento del tipo objetivo, el delito de abuso sexual del artículo 182.1 CP. No basta, se insiste, que exista relación de confianza, autoridad o influencia respecto de la víctima. Es necesario que de dicha situación se valga necesariamente el autor para llevar a cabo la acción. Tampoco, se añade, puede considerarse significativo como modalidad de engaño que el hoy recurrente ofreciera a la menor comprarle un teléfono móvil para acceder a sus propuestas sexuales, como destaca el Tribunal Superior.

3. El reproche que sustenta el motivo tiene fundamento si bien no puede traducirse en la pretendida, al menos implícitamente, absolución del recurrente.

En efecto, los hechos probados presentan imprecisiones y vacíos descriptivos que impiden apreciar la presencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad en el artículo 182 CP. Pese al esfuerzo argumental desplegado por el tribunal de apelación para identificar, mediante siempre delicadas fórmulas de heterointegración, soporte fáctico en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, el resultado que arroja tampoco es satisfactorio. No identificamos ninguno de los prohibidos mecanismos mediales de obtención de consentimiento a los que se refiere el tipo del artículo 182 CP.

Tiene razón el recurrente cuando considera que el tipo del artículo 182 CP reclama no solo que se objetive una relación de parentesco, de autoridad o de superioridad entre víctima y victimario. Debe acreditarse, también, su proyección funcional para que la persona menor de edad acceda al contacto sexual.

La destacada por el Tribunal Superior compleja articulación entre los artículos 182 y 181, ambos, CP radica, precisamente, en la necesidad de identificar un espacio de singularidad, de especialidad, en el tipo del artículo 182 CP, introducido por la reforma de 2015, que despeje cómo resolver lo que, de entrada, parece un verdadero concurso de normas. Esfuerzo que se ha centrado en distinguir entre la fórmula de abuso de posición empleada en el artículo 182 CP y de prevalimiento a la que se refiere el artículo 181.3 CP -vid. STS 850/2019, de 10 de noviembre-.

Así, atendida la minoría de edad del sujeto pasivo del artículo 182 CP y su mayor susceptibilidad al engaño, bastará para considerar irrelevante el consentimiento que el victimario para obtenerlo haya buscado de propósito aprovecharse de alguna de las posiciones de dominio o de ventaja precisadas en el tipo. Mientras que en el tipo general del artículo 181.3 CP, debe darse una relación causal intensificada entre la conducta desplegada por el victimario y la obtención del consentimiento. Situación de superioridad manifiesta, como precisa el tipo, que solo puede derivarse de genuinos actos de prevalimiento que coarten la libertad de la víctima, como también se recoge en la norma, determinando intensamente su voluntad.

4. Sin embargo, en el caso, y como anticipábamos, la ausencia de descripción fáctica del modo de obtención del consentimiento resulta, en el fondo, irrelevante. Porque, en puridad, lo que sí se describe con impecable precisión son actos de abuso sexual sin consentimiento de la menor de edad que se subsumen con toda claridad en el artículo 181.1º CP.

Tipo que, en el sistema de protección de la libertad sexual vigente al tiempo de los hechos, actuaba como tipo general y, por tanto, categoría de referencia de los comportamientos de abuso sexual a los efectos del artículo 8. 2º CP.

Como resulta difícilmente cuestionable, en la regulación previa a la reforma operada por la L.O 10/2022, cualquier contacto sexual inconsentido se hacía merecedor del correspondiente castigo. Como afirmábamos en la reciente STS 23/2023, de 20 de enero, " siempre era necesaria la concurrencia de esa ausencia de consentimiento que impregna el título que abraza estos delitos pues lo son contra la libertad sexual, que se basan naturalmente en la inexistencia de consentimiento para llevar a cabo acciones con contenido sexual".

5. El tipo del artículo 181 CP, además de definir en su numeral 1, como conducta abusiva, a modo de tipo objetivo general, la realización de actos de carácter sexual sin el consentimiento de la persona afectada, precisaba, en su numeral 2, supuestos específicos de no consentimiento -cuando se ejecute sobre persona privada de sentido, abusando de su trastorno mental o con la voluntad anulada mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier sustancia química o natural- y, en el numeral 3, una regla de fijación por la que, atendidas las circunstancias de obtención, el consentimiento debía reputarse irrelevante.

En puridad, la relación de especialidad entre el tipo del artículo 182 CP y el tipo del artículo 181 CP cabe trazarla solo en cuanto el primero incorpora una norma de fijación distinta para valorar cuándo el consentimiento de la persona menor de edad, pero mayor de dieciséis años, no es válido. Lo que comporta que las conductas de abuso sexual sin consentimiento -ausencia de fórmula comunicativa expresa o tácita autorizante-, no con consentimiento viciado, seguían estando reguladas en el tipo general del artículo 181.1 CP.

6. En el caso, tal como se describe en los hechos probados de la sentencia de instancia, el hoy recurrente de manera súbita, inesperada, brusca -rozando, sino traspasándola, la línea de la violencia típica- cosificó el cuerpo de su hija mediante actos de incuestionable contenido sexual. Sin que sea posible identificar el más mínimo resquicio de consentimiento ya sea libre o viciado.

Simple y llanamente, el hoy recurrente, de forma arbitraria, sometió a su hija, fuera de todo marco de consentimiento, a actos que comprometieron significativamente su libertad sexual. Y que, por ello, adquieren una incuestionable relevancia penal por el tipo general de abuso sexual del artículo 181.1 CP, aplicable al tiempo de comisión.

7. Ajuste normativo consecuente a la propia formulación del motivo que no compromete ninguno de los principios que preactúan como límites de nuestra labor casacional como son el acusatorio y la prohibición de la reformatio in peius.

Con relación al principio acusatorio precisar, por un lado, la intensa relación normativa que cabe trazar entre el tipo del artículo 182 CP y el del artículo 181.1 CP -vigentes al tiempo de los hechos- y, por otro, que la subsunción en el segundo se realiza sobre los mismos hechos que fueron objeto de acusación.

Sin que pueda obviarse, tampoco, el propio marco casacional en el que se produce el reajuste de tipicidad. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional en las sentencias 123 y 183/2005 que abordan de forma nuclear el específico alcance revisor y los perfiles del debate contradictorio en la casación penal, " el sometimiento de la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio como si de un novum iudicium se tratara, toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y de los razonamientos en que tales pronunciamientos se sostienen. En este sentido, no cabe apreciar limitación alguna del derecho a la defensa y a un debate contradictorio, toda vez que, de una parte, es en la primera instancia donde tiene lugar el mismo, y, de otra, el fallo al que finalmente llega el Tribunal Supremo (...) se ha efectuado en el marco del debate tal como ha sido planteado en las pretensiones de la acusación y a partir de los razonamientos esgrimidos por el juzgador a quo".

Ello permite, a su vez, descartar una eventual vulneración del deber de congruencia en la medida en que la nueva calificación no comporta la introducción de elementos, ni fácticos ni jurídicos, que no hayan sido previamente objeto de debate contradictorio. Debiéndose precisar al respecto, de la mano de la STC 123/2005, que siendo el objeto de la casación la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia " que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva".

De lo que se deriva que los límites del pronunciamiento del Tribunal de Casación no quedan sometidos por la concreta pretensión normativa del recurrente cuando esta no sea conforme a Derecho. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 123/2005, " la posibilidad de proceder a revisar la calificación jurídica se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación; en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 LECrim , a cuyo tenor: "Si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la Ley, dictará a continuación, pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor".

8. De igual modo, también descartamos riesgo de afectación del principio de prohibición de la reformatio in peius. La doctrina constitucional ya referida es clara al fijar como único límite a la facultad de revisión de la calificación jurídica de los hechos en el recurso de casación que no se imponga pena superior a la señalada en la sentencia casada. Es decir, el límite determinado por el principio de prohibición de reforma peyorativa -vid. artículo 902 LECrim-.

Como también se precisa en la STC 123/2005, "los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso."

Riesgo de ultrapunición que queda descartado pues el tipo general del artículo 181.1 CP previene la misma pena privativa de libertad que la contemplada en el tipo del artículo 182 CP.

§ Gravamen de punibilidad

9. Se cuestiona por el recurrente el fundamento individualizador de la pena impuesta en cuanto, a su parecer, no cabe identificar ninguna circunstancia de producción que justifique imponer la pena en su límite máximo. La existencia de contactos físicos es ínsita a la propia acción abusiva sin que pueda tomarse en cuenta como factor especialmente disvalioso un engaño que no existió.

10. No hay gravamen.

La sentencia recurrida precisa con claridad los indicadores tomados en cuenta para la individualización de la pena -la gravedad objetiva de alguna de las acciones y la combinación incluso de los elementos configuradores del tipo penal- que le prestan suficiente consistencia.

Como esta Sala tiene establecido, la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados que resulten de la aplicación del artículo 66 CP. También cabe, por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, STS 605/2017, de 5 de septiembre-.

Por lo que se refiere al cualificado deber de justificación de la decisión sobre la pena puntual, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado pena puntual el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos.

La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo. De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE.

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril-.

La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor. De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP, para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre, "en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".

11. En el caso, la sentencia recurrida, confirmando la de instancia, satisface sobradamente ese canon de motivación reforzada, identificando los factores que justifican imponer la pena en el límite máximo. En particular, la gravedad de los hechos, alguno de los cuales se sitúa en la frontera del delito de agresión sexual del artículo 178 CP, la continuidad integrada por tres acciones abusivas con un contenido cosificador intensificado y el marco de producción espacial -dentro del domicilio- y relacional -la condición de progenitor del autor- que, además de favorecer la comisión delictiva, intensificó el componente aflictivo.

12. Por último, precisar que atendido el marco penológico vigente al tiempo de los hechos y el actualmente vigente, introducido por la L.O 10/2022, no hay margen para la aplicación de este último en beneficio del reo pues la pena a imponer, dadas las condiciones de producción, resultaría más grave.

SEGUNDO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 185.1 Y 74, AMBOS, CP

13. El recurrente combate el juicio de subsunción. A su parecer, los hechos que se declaran probados no identifican que los bailes que el recurrente realizaba desnudo delante de su hija tuvieran un ánimo lascivo, elemento subjetivo del tipo que se obvia en la resolución recurrida. El baile ha de ser tenido como una broma que, aunque pueda ser calificada de mal gusto, al no tener intencionalidad lasciva, debe ser considerada atípica. Como lo sería, se afirma por el recurrente, que el padre se mostrara desnudo en presencia de su hija en una playa nudista.

14. El motivo no puede prosperar con el alcance pretendido.

Identificamos en el hecho global declarado probado todos los elementos que permiten la subsunción en el tipo de exhibicionismo del artículo 185 CP.

Es cierto que mostrar el cuerpo desnudo aun en presencia de una persona menor de edad puede considerarse una acción socialmente adecuada. El ejemplo, inteligentemente introducido por el recurrente, del nudismo como habito socio-cultural es una evidente confirmación de lo antedicho.

Por tanto, para que la exhibición del cuerpo desnudo pueda ser considera conducta típica debe exigirse que resulte obscena, abarcando el sujeto activo que mediante su acción se lesiona el bien jurídico: el derecho de la persona menor de edad a no verse interferida en su desarrollo madurativo por actos de terceros de alcance y contenido sexual o sexualizante.

15. Pues bien, la identificación del significado sexual-obsceno de un comportamiento consistente en mostrar a una persona menor de edad el cuerpo desnudo no puede hacerse depender, como pretende el recurrente, de un elemento extrapenal tan difuso como el llamado ánimo lúbrico o libidinoso del autor. Y ello sin perjuicio de que dicha intención, de concurrir, pueda servir como dato probatorio para su acreditación en supuestos equívocos -vid. STS 957/2016, de 19 de diciembre-.

En efecto, para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico: el derecho del menor a que su identidad y evolución afectivo-sexual quede al abrigo de una acción intrusiva con significado sexual de un tercero. Y para ello deberá estarse, por un lado, a las concretas circunstancias de producción y, por otro, a valoraciones socio-culturares que, en términos intersubjetivamente compartidos, permitan reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual de la víctima que mueve a quien exhibe su cuerpo desnudo.

16. Y, en el caso, como adelantábamos, identificamos obscenidad típica en los actos de exhibición pues estos se insertan una estrategia mantenida en el tiempo por el recurrente de negación del derecho a la indemnidad sexual de su hija. Llámese la atención que el hecho probado además de describir que el recurrente bailaba desnudo en presencia de su hija, también precisa que la cogía por detrás y que, mediante movimientos corporales, simulaba coitos con la niña.

Es obvio que mostrar a la menor los genitales al tiempo que realizaba movimientos rítmicos, en los términos contextuales que se declaran probados, no respondía a ninguna intención jocosa ni, desde luego, a una suerte de ejercicio del derecho del recurrente a la autonomía personal o al libre desarrollo de su personalidad. Lejos de ello, lo que se pretendía era interferir en el derecho de su hija a no verse inquietada por actos de contenido sexualizante realizados por terceros.

En el caso, tanto el marco de producción como la finalidad buscada convierten a la exhibición del cuerpo desnudo en un acto obsceno a los efectos típicos del artículo 185 CP.

17. Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa cabe plantearse si dicha acción típica debe considerarse integrada en la continuidad delictiva apreciada con relación al delito de abuso sexual por el que el recurrente ha sido condenado.

Como hemos sostenido reiteradamente, en los motivos por infracción de ley formulados por la persona condenada no se debe desaprovechar la instancia revisora para corregir, en beneficio del reo, los errores legales suficientemente constatados de que adolezca la sentencia recurrida cuando se identifique conexión con los motivos de casación que prestan fundamento al recurso -vid. por todas, SSTS 139/2022, de 20 de enero-.

La compatibilidad entre la doctrina de la voluntad impugnativa y el deber de congruencia apelativa en los términos precisados por el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 215/1999, 138/1999 y 30/2001- depende, en buena medida, del alcance que se dé, en el supuesto concreto, a la conexión normativa entre el gravamen y la causa de pedir que funda el recurso y, desde luego, al fundamento decisional utilizado.

Es evidente que tanto el principio de "iura novit curia" como la propia configuración de la función revisora permite que el tribunal llamado a conocer del recurso devolutivo se separe de los argumentos o alegaciones sobre los que se sustenta el motivo. Estas no conforman la causa de pedir que viene referida al motivo sobre el que se funda el recurso, por lo que la identificación o no del gravamen puede responder a razones normativas diferentes a las alegadas por la parte.

Tampoco cabe negar una relación de tangencia entre gravámenes, aunque alguno de ellos no haya sido identificado por la parte. En estos casos, el nexo que los vincula se deriva precisamente del motivo por infracción de ley sobre el que se funda el recurso. Cuando se resiste una mala selección de la norma aplicable, cabe decantar que el recurrente también pretende resistir aquellas consecuencias indebidas que pueden derivarse del juicio de subsunción, aunque este, en sentido estricto, pueda reputarse finalmente correcto.

La tasa de incompatibilidad, por tanto, se dará cuando el gravamen revelado de oficio carece de toda conexión normativa con el gravamen que funda el motivo sobre el que se sostiene el recurso. De tal manera que la actuación revisora suponga una modificación esencial e imprevisible de los términos en los que se configura el objeto devolutivo sin que se dé, además, oportunidad de intervención contradictoria a las partes.

Nuestra jurisprudencia ofrece un nutridísimo caudal de supuestos relativos al uso de la fórmula de la voluntad impugnativa tácita, lo que obliga a determinar caso por caso cuándo se ajusta o no a los límites constitucionales de la revisión -vid. a título de ejemplo, entre muchos, STS 556/2015, de 2 de octubre, al hilo del motivo por infracción de ley por error de subsunción se corrige la condena por dos delitos de blanqueo en concurso real y se condena por un solo delito; STS 141/2012, de 8 de marzo, al socaire del motivo por infracción de ley en que se cuestiona la consideración como autoría de la conducta del recurrente, se rechaza el motivo pero se rebaja la pena impuesta por desproporcionada en comparación con las impuestas a otros acusados cuyas actuaciones materiales de tráfico de droga fueron más relevantes; STS 92/2018, al hilo de un motivo por infracción de ley, se revoca la condena por un concurso real entre un delito continuado de abusos sexuales y otro continuado de agresión sexual y se condena por un solo delito de agresión sexual; STS 598/2022, de 15 de junio, conociendo del motivo por error de subsunción de la conducta en el tipo del artículo 368.1º CP, el tribunal, si bien rechaza el motivo, la subsume en el tipo atenuado del artículo 368.2º CP; STS 747/2015, de 19 de noviembre, se modifica, por voluntad impugnativa tácita, el fallo, condenando por un solo delito continuado de robo con fuerza agravado dejando sin efecto la condena por un delito continuado de hurto en concurso real con un delito de robo con fuerza; STS 1242/2011, de 22 de noviembre, con motivo de un recurso por "error iuris", por indebida aplicación del subtipo agravado de abuso sexual, la Sala estima, por voluntad impugnativa, que se ha vulnerado el principio de prohibición del bis in idem por apreciarse la agravante de especial vulnerabilidad-.

Como conclusión, identificado un error normativo que comporte consecuencias perjudiciales para la persona condenada en la instancia podrá corregirse de oficio por el tribunal que conoce del recurso si se identifica una razonable conexión normativa con el gravamen que sirve de base al motivo o causa de pedir. Aunque para ello, el tribunal utilice distintas razones a las invocadas por la parte en apoyo del motivo -sobre esta cuestión, y con relación al recurso de casación, reiterar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anteriormente aludida nos reconoce un muy amplio margen "novatorio" en cuestiones normativas-.

Por el contrario, si el error normativo que se identifica está desligado absolutamente de la causa de pedir -motivo- sobre la que se sustenta el recurso y de su apreciación puede derivarse la extinción de la acción penal y civil, la regla de compatibilidad con la doctrina constitucional reclamará la audiencia a las partes para que puedan alegar sobre la concurrencia o no del gravamen identificado, "prima facie", por el tribunal revisor.

18. En el caso, y como anticipábamos, el motivo por infracción de ley, atendidas las razones expuestas, nos habilita para reconstruir el juicio de tipicidad en beneficio del reo. Y ello porque, en efecto, identificamos razones sólidas para considerar que las acciones en las que consistió el delito de exhibicionismo deben incorporarse a la relación concursal ex artículo 74.3 CP que funda la condena por un delito continuado de abuso sexual.

19. La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido -conformado por un dolo único o unidad de propósito inicial- o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio, 151/2022, de 22 de febrero-.

Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena.

20. En el caso, concurren con claridad los elementos de conexión subjetiva, de proximidad factual entre las distintas acciones, de bien jurídico afectado, de unidad de injusto personal y, también, de proximidad entre los preceptos infringidos. Sobre esta cuestión, debe recordarse que el artículo 74.1 CP, junto al requisito de la identidad entre los preceptos infringidos también contempla la continuidad cuando las acciones u omisiones infrinjan preceptos de semejante naturaleza.

Y no cabe duda que, pese a ubicarse en capítulos distintos dentro del mismo título, entre el delito de abuso sexual y el de exhibicionismo, cabe trazar, entre sus respectivos contornos descriptivos, una muy marcada relación de proximidad o semejanza.

La cercanía típica entre ambas figuras ha justificado que esta Sala aplicara la fórmula de consunción del artículo 8.3 CP cuando la conducta de exhibicionismo se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias -vid. por todas, STS 151/2022, de 22 de febrero-.

Como afirmábamos en la STS 35/2012, de 1 de febrero, " el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor".

21. En el caso, los hechos probados no permiten apreciar el presupuesto consuntivo, pero sí el de la continuidad porque además de los presupuestos ya señalados concurre con especial vigor el aprovechamiento de una idéntica ocasión que, como "efecto abrazadero", presta sentido final a la conexión por continuidad.

Y que, en este supuesto, viene marcado decisivamente por el marco de producción espacial y relacional antes destacado del que se aprovechaba el recurrente para actuar contra la libertad sexual de su hija mediante acciones abusivas y de exhibicionismo obsceno.

La naturaleza semejante de los preceptos penales infringidos, la proximidad factual entre todos los hechos que se describen, la homogeneidad de dolo y el aprovechamiento de una idéntica ocasión justifican, en los términos exigidos por el artículo 74.3 CP, optar por la continuidad pues el tratamiento unitario permite, además, reajustar mejor y en términos más proporcionales el reproche al total de injusto producido.

TERCERO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 183.1 y 4.d) CP

22. El motivo también se divide en dos submotivos, combatiendo, por un lado, el juicio de tipicidad y, por otro, el de punibilidad lo que obliga, al igual que en el motivo anterior, a su tratamiento diferenciado.

§ Gravamen de tipicidad

23. Se cuestiona el juicio de subsunción pues al parecer del recurrente los hechos también se presentan imprecisos a la hora de describir los elementos que integran la agravación por prevalimiento. Tal como se decanta del propio relato fáctico, el menor Alvaro no tuvo ninguna dificultad para rechazar la propuesta sexual que le formuló su padre lo que acredita que no tenía coartada su libertad para decidir.

24. El motivo carece de toda consistencia. El recurrente secciona el hecho probado para fundar su alegato. Junto a la propuesta rechazada de relación sexual, el recurrente procedió, además, a tocar los genitales de su hijo de 12 años de edad y a hacer que este le pusiera sus manos en los suyos, encontrándose ambos en el domicilio familiar.

Dicho marco de producción revela el prevalimiento medial contemplado en el artículo 183. 1 y 4 d) CP que no se proyecta solo en la obtención del consentimiento viciado en los términos del artículo 181.3 CP sino, también, cuando la relación de parentesco facilita la ejecución del acto abusivo -vid. SSTS 977/2021, de 13 de diciembre; 585/2020, de 5 de noviembre-.

25. Supuesto que, sin duda, acontece en el caso.

El recurrente se aprovecha, sin matiz alguno, de su condición de titular de la patria potestad, de que su hijo menor estaba bajo su directa guarda para, en el domicilio familiar, atentar contra su libertad e indemnidad sexual.

La conducta es, por tanto, más disvaliosa. Debiéndose recordar que el artículo 192 CP contempla una cláusula de punibilidad preceptiva que sitúa la pena en la mitad superior de la prevista cuando los autores o cómplices de los delitos contenidos en el Titulo VIII sean los ascendientes de la víctima.

§ Gravamen de punibilidad

26. El rechazo del primer submotivo conduce irremediablemente al rechazo del segundo. No puede haber gravamen cuando la pena se ha impuesto en el límite mínimo de la imponible a consecuencia, precisamente, de la apreciación de la circunstancia típica agravatoria.

CUARTO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 186 CP

27. Al igual que en los otros motivos, el recurrente subdivide su alcance. Por un lado, cuestiona el juicio de tipicidad y, por otro, el juicio de individualización de la pena. De nuevo, por tanto, debemos diferenciar cada gravamen.

§ Gravamen de tipicidad

28. El recurrente combate el juicio de subsunción porque considera que los hechos probados vuelven a mostrarse imprecisos al no describir las imágenes que mostró a los dos menores. La simple referencia a que tenían contenido pornográfico impide identificar su idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido. Se insiste en que la calificación como pornográfico de un determinado material visual depende de la moral social de cada época por lo que debe evaluarse aplicando los estándares y valoraciones morales vigentes. Ello obligaría, por ejemplo, a excluir de dicha consideración simples imágenes de mujeres u hombres desnudos. Además, no se toma en cuenta que los menores ya habían tenido acceso a materiales pornográficos facilitados por el novio de su tía, por lo que no se puede afirmar que lo mostrado por el recurrente afectara a la formación de la personalidad.

29. El submotivo no puede prosperar.

Tiene razón, no obstante, el recurrente en que la ausencia de una definición normativa de pornografía -sí la hay, por contra, de pornografía infantil en el artículo 189.1. b) CP, tributaria de la contenida en la Decisión Marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil- puede introducir algunos elementos de incerteza en la identificación de la conducta típica, pero no lo dificulta al extremo que se sugiere en el recurso.

En efecto, creemos que es posible definir en términos objetivos el concepto normativo de pornografía -excluida la infantil, ya definida en el Código- a los efectos típicos del artículo 186 CP, sin excesivas implicaciones morales como afirma el recurrente -vid. definición de pornografía de la RAE "presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación"-.

A este respecto, tómese en cuenta que la normativa sobre exhibición y distribución de contenidos audiovisuales establece la obligación de calificar si un determinado material es o no pornográfico. Y ello para activar las limitaciones de exhibición previstas en la norma fundadas en fines de protección de intereses de terceros constitucionalmente relevantes -vid. al respecto, Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual; Ley 55/2007, del Cine; Resolución de 16 de febrero de 2010, del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, por la que se establecen criterios para la calificación por grupos de edad de las películas cinematográficas y otras obras audiovisuales, así como pictogramas informativos-.

30. Pues bien, para identificar el alcance del concepto normativo de "material pornográfico" debe partirse de que el tipo del artículo 186 CP no exige que revista un carácter particularmente degradante o vejatorio o incorpore especiales tasas de obscenidad, supuestos estos en los que, en efecto, puede acrecentarse la dificultad de apreciación pues entran en juego otros elementos valorativos más marcados por la perspectiva socio-cultural del intérprete [Precisamente, sobre las dificultades para identificar cuándo por su contendido especialmente obsceno o degradante un determinado material pornográfico no merece la protección de la 1ª Enmienda de la Constitución estadounidense, es conocida la opinión del juez Potter Stewart en la Sentencia Jacobellis v. Ohio, 378. U.S, 184 (1964) cuando afirmó: "He llegado a la conclusión de que, en virtud de las Enmiendas Primera y Decimocuarta, las leyes penales en esta esfera se limitan constitucionalmente a la pornografía dura. Hoy no intentaré definir más a fondo los tipos de material que entiendo que se incluyen en esa descripción abreviada. Y tal vez nunca podré hacerlo de manera inteligible. Pero lo sé cuando lo veo y la película involucrada en este caso no es eso"].

Para el tipo del artículo 186 CP basta que lo mostrado de forma directa a los sujetos pasivos pueda ser calificado en un sentido objetivo como "material pornográfico" que resulte idóneo para comprometer el bien jurídico protegido: el adecuado proceso madurativo-sexual de los menores de edad y de las personas con discapacidad merecedoras de especial protección.

Y ello, insistimos, sin perjuicio de que si el material pornográfico exhibido fuera especialmente obsceno la conducta pueda ser considerada más grave, por su mayor potencial lesivo, y, en consecuencia, castigada con más pena [sobre la especial obscenidad de materiales visuales pornográficos como límite a la exhibición pública o fundamento de sanciones, se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, declarando la compatibilidad de las decisiones limitativas y sancionatorias de las autoridades nacionales con el artículo 10 CEDH, en la medida en que las condiciones de exhibición no garantizaban que personas merecedoras de especial protección pudieran acceder a dichos contenidos. Vid. STEDH, caso Müller c. Suiza, de 24 de mayo de 1988 -sanción pecuniaria y prohibición de exhibición en un local público de obra gráfica consistente " en imágenes crudas de relaciones sexuales entre hombres y animales"-. DEC. Perrin c. Reino Unido, 18 de octubre de 2005 -sanción al responsable de contenidos de un sitio Web cuya página de inicio, de acceso general, " mostraba imágenes de personas recubiertas de heces, escenas de coprofilia, de coprofagia y felaciones entre hombres"-. De contrario, excluidos los riesgos de difusión y afectación de intereses públicos y de terceros, la STEDH, caso Chocholáè c. Eslovaquia, de 7 de julio de 2022, considera que las prohibiciones impuestas a un interno en Centro Penitenciario de tenencia de material pornográfico obsceno, de conformidad a la definición contenida en el 132 del Código Penal eslovaco, vulnera el derecho a la vida privada garantizado en el artículo 8 CEDH].

31. Partiendo de lo anterior, y a los efectos típicos del artículo 186 CP, será considerado pornográfico aquel material visual cuyo contenido preponderante, reiterativo y detallado, con la finalidad de estimular sexualmente a otra persona, represente imágenes explícitas del coito, de otras formas de relaciones, contactos o conductas sexuales de una persona o entre personas o de los genitales expuestos en contextos sexuales o de prácticas sexuales. Representaciones que por su explicitud y crudeza resulten potencialmente idóneas para producir efectos perjudiciales -distorsión perceptiva, deformación de actitudes y comportamientos sexuales- sobre el proceso de maduración sexual de los niños y niñas.

32. En el caso, es cierto que la sentencia de instancia no describe las imágenes visualizadas, pero, en el contexto situacional y personal en el que se desenvuelven los hechos justiciables, no nos cabe duda -como tampoco las tuvo el Tribunal Superior- de que la mención fáctica a que las imágenes eran pornográficas resulta suficientemente descriptiva para considerar que se mostraban directamente imágenes de prácticas sexuales explícitas merecedoras de dicha calificación. El Tribunal Superior precisa cómo los niños manifestaron en su exploración que el hoy recurrente les mostró imágenes "de mujeres manoseándose, que se desnudaban, o de hombres y mujeres haciendo el acto...".

33. Dicha descripción genérica del contenido visualizado si bien no permitiría, desde luego, fundar la condena en el tipo específico de exhibición de pornografía infantil del artículo 189 CP, sí identifica de manera suficiente el umbral de desvalor típico de la conducta prohibida por el artículo 186 CP y su potencial para afectar al bien jurídico protegido: la indemnidad sexual de los menores que contaban con doce años de edad. Mediante los actos de exhibición directa de material pornográfico a los menores el recurrente buscó de propósito interferir de manera arbitraria y grave en su adecuada evolución psicoemocional y sexual.

§ Gravamen de punibilidad

34. Se combate la decisión de imponer la pena privativa de libertad en lugar de la pecuniaria que también contempla la norma. Al parecer del recurrente, la justificación que ofrece el tribunal de instancia para optar por la pena de prisión resulta absolutamente inconsistente. No es razonable, se afirma en el recurso, que se descarte la pena pecuniaria porque podría poner en riesgo el pago de las prestaciones familiares a las que está obligado y se opte, sin embargo, por la pena de prisión cuya ejecución privará con toda seguridad al recurrente de cualquier fuente de ingresos.

35. El submotivo no puede prosperar.

El recurrente prescinde de entablar diálogo alguno con las razones ofrecidas por la sentencia recurrida para rechazar el concreto motivo de apelación que se pretende hacer valer como motivo de casación.

Limitarse a reproducir el desarrollo argumental del motivo formulado en apelación, como si no hubiera habido una previa y plenamente devolutiva instancia, supone desconocer, por un lado, que el objeto del recurso es lo decidido en la sentencia de apelación y, por otro lado, que la función de la casación es, precisamente, la revisión de dicha decisión a la luz de las razones ofrecidas por el Tribunal Superior y de las que se haga valer el recurrente para combatirlas.

36. Y, en el caso, las razones del tribunal de apelación, que silencia y no se combaten en el recurso, son extremadamente sólidas.

El Tribunal Superior coincide con el recurrente en que la razón individualizadora de la Audiencia no era consistente, pero, al tiempo, identifica las que, a la luz de los hechos que se declaran probados, sí prestan sobrado fundamento a la opción por la pena privativa de libertad: la especial gravedad de la conducta, el alto desvalor que comporta una conducta de provocación sexual de niños, menores de doce años, ejecutada por su propio padre.

En efecto, los hechos que se declaran probados, a la luz del contexto global de producción, identifican una intensificada voluntad de negación del bien jurídico protegido por quien, además, tenía la obligación inexcusable de protegerlo.

Creemos que, en el caso, la opción por la pena pecuniaria no estaría justificada. Se identifica con claridad un interés más acuciante de prevención especial que presta justificación material a la opción por la pena privativa de libertad - vid. STS 829/2021, de 16 de noviembre-.

QUINTO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 153.2 CP

37. El recurrente vuelve a subdividir el alcance del motivo. Combatiendo el juicio de tipicidad, por un lado y el de individualización de la pena, por otro. Lo que, de nuevo, obliga a diferenciar el análisis de cada gravamen.

§ Gravamen de tipicidad

38. El recurrente funda el motivo en que no propinó a su hijo ninguna patada ni empujón, limitándose a sujetarlo en la cama para defenderse del acometimiento violento del menor del que estaba siendo víctima.

39. El submotivo carece de toda consistencia.

Debe recordarse que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen el primer y fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Lo que impide que por la vía del motivo por infracción de ley penal sustantiva se pretenda la revisión de lo declarado probado.

Y lo cierto es que los hechos que se delimitan en la sentencia recurrida permiten identificar con toda claridad los elementos del delito que ha servido de título de condena.

Ni tan siquiera acudiendo a favor de reo a la heterointegración de los hechos declarados probados con el contenido fáctico que pudiera encontrarse en los fundamentos jurídicos se identifican los hechos que invoca el recurrente en su defensa. No se declara probada ninguna agresión del menor hacia su padre por lo que no existe base fáctica ni para la defensa legítima ni, tampoco, para el ejercicio del deber/derecho de corrección que, además, en ningún caso contemplaría el empleo de la violencia física -vid. STS, de Pleno, 582/2022, de 13 de junio-.

Los hechos, en los términos que se declaran probados, se subsumen de forma necesaria en el tipo del artículo 153.2 CP.

§ Gravamen de punibilidad

40. Se cuestiona la opción por la pena privativa de libertad en detrimento de la de trabajos en beneficio de la comunidad pues carece de justificación suficiente. No puede serlo, como se afirma en la sentencia de instancia, que impedir que el menor solicitara auxilio o que la agresión llegara ser conocida por el otro hijo menor aumente el desvalor de la acción.

41. Tampoco identificamos gravamen. El hecho, en el contexto global de producción, adquiere una particular intensidad lesiva como conducta de cosificación física que se suma a las atentatorias contra la indemnidad sexual del menor. Sin que pueda obviarse, tampoco, que se cometió en el domicilio común lo que añade un plus de gravedad típica que, en el caso, además, no se ha proyectado en la pena que se ha impuesto cerca del límite mínimo.

También apreciamos un interés prevalente de prevención especial que presta justificación material a la opción por la pena privativa de libertad.

CLÁUSULA DE COSTAS

42. Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas de este recurso se declaran de oficio.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

43. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Marisol y de los menores Alvaro y Bernardino, mediante sus legales representantes.