Sentencia Penal 855/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2675/2022 de 10 de octubre del 2024

PRIMERO. - La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 15 de febrero de 2022, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente, y confirmó la sentencia apelada de fecha 15 de abril de 2021, dictada en primera instancia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida que condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional del derecho a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, alegándose como infringido el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, al amparo de lo autorizado en los artículos 852 y 849.1 LECrim y 5.4. LOPJ.

El recurrente, al formalizar el recurso entiende que carece de toda prueba el hecho de que la denunciante haya visto alterada su cognición por las drogas y el alcohol consumido por ella misma hasta el extremo de no poder otorgar el correspondiente consentimiento sexual. No se niega, ni la relación sexual, ni el consumo de alcohol y drogas. Únicamente se reprocha que se haya practicado prueba alguna que permita sostener más allá de toda duda razonable, que la denunciante se encontraba privada de conocimiento hasta el punto de no poder consentir la relación sexual, tal y como sostiene la sentencia condenatoria que ha confirmado la recurrida.

Tampoco niega el recurrente los elementos objetivos de donde se deduce esta afectación alcohólica, e incluso la constatación de "recuerdos vagos o escasos de lo que sucedió tras abandonar la discoteca su amiga", pero mantiene que estos son juicios racionales, no de apreciación, y pueden revisarse, no tanto si son correctos, sino si tienen algún apoyo que permita que sean considerados como juicios válidos como prueba de cargo.

Por último, se permite sostener que "no consta que los juzgadores tengan formación suficiente para determinar si no recordar algo fruto de una intoxicación por drogas y alcohol, o tardar en recordarlo, o recordarlo vagamente, implica que en ese momento, cuando sucedieron los hechos, se careciera de un control de la voluntad hasta el punto de no tener capacidad para consentir una relación sexual. Ni consta tal cosa, ni existe informe pericial en la causa sobre tal extremo, prueba que correspondería haber solicitado a la acusación".

Incluso que el acusado pudiera saber que la denunciante estuviera mermada de sus capacidades volitivas hasta el punto de no poder consentir una relación sexual.

El motivo no puede prosperar.

La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña en la sentencia recurrida examina las alegaciones del recurrente sobre error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia, analiza las pruebas practicadas y la valoración realizada de las mismas por el Tribunal de instancia, especialmente el testimonio de la víctima, al que igual que el tribunal de instancia, da credibilidad por concurrir los parámetros jurisprudenciales para ello, y tiene por probado su estado de inconsciencia y la falta de consentimiento sexual cuando fue penetrada por vía vaginal, producido por el exceso de ingesta de alcohol y de drogas, que es corroborado por los análisis clínicos realizados a la misma cuatro horas después de despertar en el domicilio en que se produjeron los hechos, los informes periciales y la declaración de su amiga Sra. Candelaria. Se analiza la declaración del acusado, y su versión no es creíble para ambas Salas de instancia y apelación, por sus constantes contradicciones.

Concluyendo la Sala de apelación que: "la sentencia esta razonada, no es arbitraria y ha sido exhaustivamente motivada anudando el material probatorio, concluyendo con que se ha demostrado, la hipótesis acusatoria, sin que la versión del acusado pueda considerarse como alternativa, y sin que sobre la misma se haya aportado principio de prueba...".

Ello nos lleva al razonamiento judicial de primera instancia. En efecto, la Sentencia de la Audiencia, sostiene que "la prueba que fundamentalmente ha permitido considerar acreditada tal secuencia fáctica ha sido la declaración de la víctima, a la que esta Sala confiere plena credibilidad, tanto por la forma en la que fue prestada, con absoluta naturalidad y espontaneidad, según deriva de la inmediación, como por ser persistente en el tiempo, sin contradicciones relevantes ni ambigüedades y sin que pueda apreciarse atisbo alguno de ánimo espurio, resultando además avalada por otros medios probatorios desplegados en el acto del juicio oral".

Ciertamente la declaración de la víctima ha cumplido con todos los parámetros exigidos por nuestra jurisprudencia, sin que, sobre esto, nada se haya refutado por el recurrente. La declaración de la víctima en el acto del juicio oral debe erigirse en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y logró, en efecto, convencer a la Sala de la realidad de los hechos denunciados, ya que ofreció un relato absolutamente sincero, limitándose a exponer exclusivamente lo que recordaba desde que salió con sus amigas de fiesta, fundamentalmente que consumió varias bebidas alcohólicas e incluso fumó marihuana en una ocasión, manteniendo en todo momento que desde que la única amiga que le acompañaba en la discoteca se marchó, apenas podía recordar nada de lo sucedido debido al estado de embriaguez que presentaba, es decir, ni cómo salió de la discoteca ni con quién ni a dónde fue, no incurriendo en ambigüedades ni en contradicciones relevantes en relación a sus anteriores manifestaciones y sin que pueda detectarse en su declaración otro ánimo que el de relatar la verdad sobre lo que sucedió el día de los hechos, pues no conocía al acusado con anterioridad, pudiendo además contar la Sala para valorar la credibilidad de la víctima con otros medios probatorios que vienen a corroborar periféricamente sus manifestaciones.

Relató la víctima en el acto del juicio oral, en consonancia con lo que ya había manifestado anteriormente, que el día 25 de agosto de 2017 salió por la tarde con sus amigas y fueron a un bar brasileño, Caipirinha, ubicado en el barrio de Baláfia de Lleida, donde consumió varias cervezas, luego fueron a un Pub en el que siguió consumiendo bebidas alcohólicas e incluso fumó marihuana, marchándose seguidamente junto a su amiga Candelaria a la discoteca Hill, si bien ésta se fue y ella se quedó sola, bailando con gente a la que no conocía, sin que a partir de ese momento recordara nada de lo sucedido, es decir, ni cómo se marchó de la discoteca ni con quién, despertando horas después desnuda encima de un colchón en una habitación sucia y desordenada, de modo que salió de la habitación y se encontró con un chico en el comedor del piso en el que estaba, al que preguntó qué hacía allí, respondiéndole que había llegado con un amigo, del que le dijo el nombre pero ella no lo conocía, así como que él ya se había marchado, saliendo con ese chico a la calle donde preguntó a otras personas si habían visto al supuesto amigo de la víctima, si bien nadie sabía dónde estaba, procediendo ella a marcharse a su casa porque estaba asustada, siendo entonces cuando pudo llamar a su exmarido, porque no tenía su teléfono móvil en el bolso, quién le dijo que tenía que denunciar, llamando seguidamente a la policía y marchándose al Hospital Arnau de Vilanova para ser visitada con motivo de los hechos que nos ocupan.

Añadió la víctima que después le vino algún recuerdo de lo que pasó, concretamente que al menos dos personas que hablaban en árabe se ponían encima suyo, sin que ella tuviera conciencia ni voluntad, pues no sabía ni cómo había llegado allí, para prestar el consentimiento a una relación sexual.

Tales manifestaciones coinciden en lo esencial con lo que la víctima expuso ya inicialmente a la médico forense que la atendió en el Hospital, y con lo que inmediatamente después declaró ante la policía, indicando ya en ese momento, cuando aún se desconocía cualquier dato relativo al autor de los hechos, que lo único que recordaba desde que estaba en la discoteca hasta que se despertó en la habitación es haber sentido cómo dos hombres que hablaban en árabe entre ellos la penetraban sucesivamente sin su consentimiento, pues ella estaba inconsciente, añadiendo que no los podría reconocer porque no recordaba nada más.

Y en el mismo sentido la víctima en su declaración en fase de instrucción concretó que consumió unas cervezas en el primer bar que estuvo con sus amigas, el Bar Caipirinha, que después en un bar de la calle Llitera de Lleida tomó más cervezas y un cubata, seguidamente estuvieron bailando en un pub y después en la discoteca Hill consumió dos o tres cubatas más, expresando que iba ebria, que tuvo el recuerdo de que dos hombres a los que no conocía y que hablaban en árabe la penetraron vaginalmente, primero uno y después el otro, si bien no podía decir nada más de cómo sucedieron los hechos porque cree que perdió la consciencia, ya que no recordaba nada más desde que su amiga se fue de la discoteca hasta que se despertó desnuda encima de un colchón en la habitación de un piso al que desconocía cómo había llegado.

Todo ello evidencia que el relato de la víctima ha sido persistente a lo largo del procedimiento, sin contradicciones ni ambigüedades relevantes que puedan afectar a su credibilidad.

Además, la declaración de la testigo Candelaria en el acto del juicio oral, corroboró el relato efectuado por la víctima en relación al estado de embriaguez en que se encontraba cuando aquélla se marchó de la discoteca, indicando que salió con Claudia de fiesta, primero fueron a dos bares y después a la discoteca, marchándose ella con un chico al que conoció allí, quedándose Claudia sola y un poco borracha con personas a las que no conocía, aunque habló sin problemas con ella para decirle que se iba; dicha testigo prestó declaración también ante la policía, concretamente ante el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000, que compareció al acto del juicio oral a ratificar su actuación, indicando en ese momento que ya vio a Claudia un poco bebida cuando ella llegó al Bar Caipirinha a las 22 horas del día 25 de agosto de 2017, que después Claudia tomó algunas cervezas y un cubata, e incluso fumó marihuana, que siguió consumiendo bebidas alcohólicas y que cuando ella se marchó de la discoteca Claudia estaba ebria, pudiendo encontrar el motivo de que en esta primera declaración la citada testigo fuera más contundente a la hora de exponer el estado de embriaguez en que se encontraba Claudia cuando ella se marchó de la discoteca en que después de los hechos la relación de amistad entre ellas se rompió debido al enfado de Claudia por haberla dejado sola en la discoteca en ese estado.

Sirve también como elemento de corroboración periférico de la declaración de la víctima el resultado del análisis toxicológico efectuado por el Institut de Medicina Legal i Ciéncies Forenses de Catalunya que consta en el folio 54 de las actuaciones, del que deriva que la víctima presentaba una concentración de etanol en la orina de 0,79 g., siendo positivo el resultado de etilgiucurónido y detectándose también en la muestra la presencia de ácido carboxílico del THC y cocaína, y todo ello según el análisis efectuado sobre una muestra de orina que el Médico Forense obtuvo de la víctima cuando la visitó en el Hospital Arnau de Vilanova de Lleida, al que acudió el citado Médico Forense a las 18 horas del mismo día de los hechos, es decir, apenas cuatro horas después de que la víctima se despertara desnuda en la habitación de un piso al que no sabía cómo había llegado; ello pone de manifiesto que efectivamente la víctima había consumido en las horas inmediatamente anteriores durante las que habían sucedido los hechos una importante cantidad de bebidas alcohólicas e incluso marihuana y cocaína, resultando por tanto plenamente compatible dicho resultado con el estado de inconsciencia durante el que la víctima sufrió los actos sexuales no consentidos porque fueron perpetrados, por el acusado aprovechándose de dicho estado que le impedía o le limitaba gravemente su capacidad de decidir.

De todo ello deriva sin género de dudas que la víctima se encontraba en tal estado de embriaguez que ni siquiera fue consciente de qué modo y con quién se marchó de la discoteca ni adónde la llevaron, de modo que evidentemente no pudo prestar su consentimiento al acto sexual al que fue sometida con anterioridad al momento en que se despertó en la habitación de un piso cuya ubicación ni siquiera, pudo determinar, aun indicando aproximadamente la zona de Lleida en la que se encontraba y que pudiera ser que se tratara de la calle Boters, llegando incluso a realizar una búsqueda del citado piso con los Mossos d'Esquadra que resultó infructuosa.

A partir de aquí, para determinar la autoría de los hechos, debemos indicar que la víctima, después de despertarse en la citada habitación de un piso al que desconocía cómo había llegado, y de ir a su domicilio, acudió seguidamente al Hospital Arnau de Vilanova, procediéndose por la Médico Forense a la exploración física y ginecológica y a recoger muestras, concretamente, una de orina, dos hisopos de introito vulvar, dos hisopos anales y las bragas que llevaba la víctima, que fueron remitidas al Laboratorio del Institut de Medicina, Legal i Ciéncies Forenses de Catalunya, que determinó la presencia de espermatozoides en los mencionados hisopos, así como la presencia de PSA en el hisopo anal, evidenciándose de este modo que había sido sufrido actos sexuales con acceso carnal no consentidos sino realizados con aprovechamiento del estado en, que se encontraba, que le impedía prestar el consentimiento a tales actos.

En el mismo sentido, el dictamen B17-07746 del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 13 de febrero de 2018, confirmó la presencia de semen en el hisopo, vaginal, en el hisopo de introito vaginal y en uno de los hisopos anales.

El dictamen ampliatorio emitido por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de fecha 25 de julio de 2018 (folios 73 y siguientes), confirmó la presencia de un perfil genético mezcla de al menos dos contribuyentes, siendo al menos uno de ellos de origen masculino y siendo el perfil de referencia de la víctima coincidente con esa mezcla, si bien en ese momento el otro perfil genético no era coincidente con ningún perfil registrado en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Además, el informe emitido por la Unitat Central del Laboratori Biológic del Área Central de Criminalística de los Mossos d'Esquadra, de fecha 18 de septiembre de 2018, concluyó haber detectado la presencia del antígeno de la proteína P30 (PSA) propia del líquido seminal en humanos así como de líquido seminal humano en el vestido-pantalón y en el sujetador que llevaba la víctima cuando sucedieron los hechos, obteniendo además sendos perfiles mezcla de ADN en la muestra 2P, es decir, trozo de ropa del vestido-pantalón extraído de la parte lateral derecha a la altura de la cintura y en la muestra 4P, es decir, trozo de ropa del vestido-pantalón extraído de la parte delantera cerca de la zona genital, que introducidos en la base de datos mediante el programa CODIS, dieron un resultado positivo con el perfil genético obtenido a partir de dos hisopos manchados de sustancia marronosa y rojiza analizados por el Laboratorio de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Valencia (Cuerpo Nacional de Policía), si bien se desconocía a quien pertenecían esas muestras.

Además, el informe emitido por la Unitat Central del Laboratori Biológic del Área Central de Criminalística de los Mossos d'Esquadra núm. NUM001, de fecha 16 de junio de 2020, concluyó que el perfil mezcla de ADN con dos donantes como mínimo extraído de una de las muestras recortadas del vestido-pantalón que llevaba la víctima cuando sucedieron los hechos, concretamente de la zona de la entrepierna interna, era coincidente con una muestra de referencia que había sido proporcionada por el acusado con su consentimiento en fecha 3 de febrero de 2020 en otras diligencias instruidas por los Mossos d'Esquadra, siendo finalmente detenido el acusado en fecha 18 de agosto de 2020.

Y finalmente, el segundo dictamen ampliatorio emitido por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología .y Ciencias Forenses, de fecha 17 25 de julio de 2018 (folios 290 y siguientes), concluyó que el perfil genético hallado en el hisopo vaginal y en el hisopo de introito vaginal, tras ser registrado en la base de datos, resultó ser compatible con la muestra indubitada del acusado registrada por el Laboratorio de los Mossos d'Esquadra, en el modo nacional de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Lo que corrobora que efectivamente Claudia fue víctima de actos de naturaleza sexual, pues se halló semen en los distintos hisopos vaginales, así como en la ropa que llevaba cuando sucedieron los hechos, que fue proporcionada por la víctima a los Mossos d'Esquadra el día 27 de agosto de 2017 a las 23 horas (folio 35 de las actuaciones), y que tales actos se llevaron a cabo por el acusado, cuyo perfil genérico fue hallado en dichas muestras, sin el consentimiento de la víctima, aprovechándose de un estado de embriaguez de tal intensidad que incluso le provocaba no recordar prácticamente nada de lo sucedido desde que su amiga se marchó de la discoteca, pues ni podía recordar cómo se fue de la discoteca ni con quién, indicando en todo momento la víctima que no conocía de nada al acusado, al que no reconoció en la rueda de reconocimiento fotográfico practicada ante los Mossds d'Esquadra en fecha 11 de agosto de 2020.

A la vista de todo ello, dice la Audiencia, resulta evidente la imposibilidad de apreciar ningún tipo de ánimo espurio en la víctima pues no conocía con anterioridad al acusado ni pudo identificarlo en ningún momento como una de las personas que la penetró vaginalmente.

En este punto es preciso indicar que la víctima aseguró en todo momento desconocer quién había sido el autor de los actos sexuales no consentidos que padeció, indicando eso sí desde un inicio, cuando aún se desconocía cualquier dato que pudiera servir para identificar al acusado como tal, que los hombres que abusaron sexualmente de ella encontrándose inconsciente por el consumo de bebidas alcohólicas hablaban en árabe, dato ciertamente esclarecedor pues el acusado es árabe de procedencia marroquí.

Así, pues, la declaración de la víctima ha sido persistente a lo largo del procedimiento, aparece corroborada periféricamente por elementos externos y además goza de la denominada jurisprudencialmente ausencia de incredibilidad subjetiva.

Igualmente, la Audiencia analiza con minuciosidad las diversas declaraciones del acusado, pero como quiere que en esta sede casacional este extremo no se refuta, como hemos visto en el encabezamiento del motivo, nos remitimos a lo expuesto con toda racionalidad y motivación exquisita por tal resolución judicial.

Pero lo relevante es que la víctima no prestó su consentimiento a dicho contacto sexual simplemente porque su estado de embriaguez no se lo permitía, hasta el punto de que ni siquiera era consciente de cómo se marchó de la discoteca ni con quién ni cómo llegó al piso en el que se despertó horas más tarde; en tales condiciones resulta irrelevante, como dice nuestra STS 168/2021, de 25 de febrero, que la declaración de la víctima sobre algunas de las circunstancias que rodearon los hechos, y fundamentalmente sobre la prestación de consentimiento, sea inexistente y no se puedan aplicar las reglas para su verificación, "porque de una premisa negativa, como es que no existe declaración de la denunciante sobre si prestó su consentimiento, no se puede llegar a una conclusión positiva válida, como es que lo hubo, porque, simplemente, puede suceder que no se fuera consciente de haberlo prestado por falta de capacidad, esto es, por estar privado de sentido, como dice el art. 181.2 CP, que es como hay que construir el razonamiento en el caso, siendo ello suficiente para la subsunción de la conducta en el tipo por el que se condena en la instancia".

Además, no siendo discutido que existiera la relación sexual, pues así lo admite el acusado y lo confirman las pruebas biológicas, si la víctima no tiene conciencia de haber mantenido esa relación sexual, ello únicamente se puede deberse a que estuviera privada de sentido, lo que permite afirmar que no prestó el consentimiento a dicha relación, resultando ello coherente con lo que en todo momento sostuvo la víctima.

El contacto sexual se produjo cuando la víctima estaba privada de sentido y por tanto más allá de negar que consintiera el mismo, poco pudo aportar sobre las demás circunstancias que rodearon el hecho, indicando la jurisprudencia sobre tales dictámenes sobre credibilidad ( STS 950/2009, de 15 de octubre) que, si bien pueden constituir un elemento complementario de la valoración, es tarea del Tribunal determinar si las declaraciones se ajustan o no a la realidad, tras su percepción directa de, las mismas.

No se reprocha en este motivo la introducción de la huella genética de su ADN en el proceso penal de referencia, pero, de todos modos, consta que el acusado prestó su consentimiento en fecha 3 de febrero de 2020, en el seno de otras diligencias policiales instruidas por los Mossos d'Esquadra, para que su ADN fuera introducido en la base de datos CODIS, que es lo que permitió su identificación como el autor de los hechos que nos ocupan.

En definitiva, la valoración conjunta de todo este resultado probatorio permite concluir que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, de modo que la Sala sentenciadora de instancia alcanzó plena convicción de que los hechos sucedieron tal como los relató la víctima, descartando que sean fruto de fabulación o de sugestión en la construcción de su relato, tras la percepción directa por el tribunal "a quo" de su declaración y después de tomar en consideración que otros medios probatorios vienen a corroborar periféricamente su relato, desprendiéndose de todo ello que la penetración vaginal por parte del acusado a la víctima se produjo sin su consentimiento, aprovechándose del estado de inconsciencia o semiinconsciencia que presentaba como consecuencia de una intoxicación etílica.

En consecuencia, como ya hemos anunciado, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- El motivo segundo, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un juez imparcial y al principio acusatorio recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española con la aplicación indebida del artículo 181.1, 2 y 4 del CP.

El recurrente plantea en el motivo cuestiones que no planteó a la Sala de lo Civil y Penal de Cataluña en su recurso de apelación.

Nuestra jurisprudencia ya proscribía el planteamiento de cuestiones nuevas ("per saltum"), salvo casos muy excepcionales, cuando no existía segunda instancia, pero en la actualidad las cuestiones nuevas, existiendo ya el sistema de doble instancia en el orden penal, ha de quedar desterrada como ya se establece en Sentencia de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 345/2020 de 25 de junio, dictada en Recurso n° 1366/2019, en la que se señala: "(...) Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación. no podrá introducirse (...)."

En este caso, pretende el recurrente ver un desajuste entre lo pedido por la Fiscalía y lo declarado probado por el Tribunal sentenciador en punto al aprovechamiento de la inconsciencia de la perjudicada, como consecuencia de su ingesta alcohólica, siendo así que no puede mantenerse tal discrepancia pues sostienen lo mismo con distintas palabras.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Lo propio ocurre con los restantes motivos del recurso. Téngase en cuenta que el recurrente solamente introdujo la presunción de inocencia como tema de impugnación y discrepancia con la Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional.

En el tercero y en el cuarto ocurre lo propio.

En este último, insiste sobre la motivación de la sentencia recurrida, siendo así que, tanto ésta como la de primer grado son modélicas en la exposición y resolución de los temas traídos a colación por el recurrente.

De todos modos, conviene que, a la luz de este recurso, esta Sala Casacional vuelva a insistir que la situación de inconsciencia motivada por un ingente consumo alcohólico dan lugar a la inexistencia de consentimiento sexual por carecer de los resortes de voluntariedad adecuados, y lo mismo que es un delito aprovecharse del consentimiento viciado de una persona que padece una enfermedad mental, lo propio ocurre con las personas que se hallan privadas de sentido por cualquier causa, significativamente por la desmedida ingesta alcohólica.

Tanto el Código Penal anterior a la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, como el resultante de esa modificación legal, contemplan la tipicidad delictiva cuando no existe consentimiento o cuando éste se encuentra viciado, al hallarse las personas privadas de sentido.

El Código Penal trata de dos situaciones en las cuales la víctima no puede prestar consentimiento de carácter sexual en tanto, o bien se hallan privadas de sentido, por cualquier causa, como una desmedida ingesta alcohólica o de drogas, o bien se abusare de su trastorno mental.

Aquí el autor de estos hechos se aprovecha de cualquiera de esas dos situaciones para cometer el delito. Pero no provoca la privación de sentido de la víctima. Ahora bien, con la nueva regulación surgida de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre , si el propio autor anulara tales resortes mentales o anulara la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia idónea a tal fin, estaríamos en presencia de una agravante específica. Dicho de otro modo, es lo mismo anular la voluntad de la víctima utilizando un medio intimidatorio que utilizando un resorte químico para ello. La antijuridicidad se ve seriamente resentida en ambos casos, y es lógico que se equiparen.

Como dice la STS 369/2020, de 3 de julio, el reproche penal se basa en estos casos en "ese aprovechamiento de mujeres que han podido consumir alcohol en exceso, lo que les lleva a un estado de absoluta merma y anulación de facultad para decidir y de lo que se aprovecha el sujeto activo para cometer el acto sexual", "lo que viene a constituir una sustitución de la violencia que se necesitaría para vencer la resistencia de la mujer por el aprovecharse de su estado de casi inconsciencia para realizar el acto sexual pór no necesitar la violencia para conseguirlo. En uno u otro caso, la similitud existe, porque lo que se lleva a cabo es un "vencimiento" de la voluntad de la víctima, bien con la violencia o intimidación, o bien con el aprovechamiento de su estado por la ingesta de alcohol o drogas."

Deriva también que "el juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta", debiendo concurrir "aprovechamiento" y "unilateralidad", que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, recupera su consciencia y se da cuenta de que ha sucedido sin su voluntad.

En los hechos probados consta sobradamente esta falta de consentimiento.

Tampoco puede resolverse el motivo cuarto, en donde el recurrente pone sobre la mesa la cuantificación de la pena, en tanto que la Sala sentenciadora de instancia ha subido la mínima de cuatro a cinco años, primeramente porque lo justifica, dada la gravedad de los hechos, elevando el umbral mínimo muy ligeramente, y en segundo lugar, porque, como ocurre en los motivos anteriores, el reproche casacional se ha esgrimido "per saltum", razón por la cual no podemos entrar en su estudio jurídico por las razones ya expuestas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- Desde el plano de la posible aplicación como más favorable de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, debemos considerar que la condena impuesta al acusado por sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, confirmada por la Sala de lo Civil del TSJ de Cataluña, fue impuesta por hechos cometidos el 26 de agosto de 2017, y calificados como delito de abuso sexual a persona privada de sentido, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el art. 181.1.2 y 4 del CP, que preveía la pena de 4 a 10 años de prisión, y se le impuso la pena de 5 años, atendiendo a la gravedad de los hechos declarados probados y a las circunstancias concurrentes en la ejecución.

Para dichos hechos la L.O. 10/22, de 6 de septiembre, en los artículos 178.1.2 y 179 establece la pena de 4 a 12 años de prisión, manteniendo la pena mínima de la anterior redacción, y subiendo la máxima de 10 a 12 años, por lo que la pena impuesta de 5 años de prisión, impuesta en la mitad inferior atendiendo a la gravedad de los hechos no puede verse afectada por la nueva normativa establecida por L.O. 10/2022, al no ser ésta más favorable.

SEXTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .