Sentencia Penal 859/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2616/2022 de 11 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se formula el primer motivo de recurso, por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim. , por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.1.2ª CP, en relación con el art. 28.1 CP, en relación con el art. 24 CE.

En lo que es el desarrollo del motivo, se limita a decir que el condenado no realizó conducta subsumible en los referidos artículos, ya que las relaciones sexuales mantenidas entre él y la víctima fueron consentidas, y que el motivo lo pone en relación con el mencionado art. 24 CE y con los dos motivos siguientes, uno de ellos por infracción del art. 849.2º LECrim. , por error en la valoración de la prueba y el otro por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que comportan la indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.1.2º CP.

Dos razones hay para la desestimación del motivo: una de ellas, que, visto que se reduce a la escueta exposición que hemos apuntado, en realidad es un motivo vacío de contenido, que, por crecer manifiestamente de fundamento, incurre en causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim. ; por lo tanto, en el momento procesal presente, de desestimación.

Una segunda razón, es que hemos repasado el recurso de apelación, previo a este de casación, y no observamos en él motivo alguno que cuestione el juicio de subsunción, que en ello ha de centrarse un puro motivo por error iuris, por lo que nos encontramos con un motivo per saltum, que, según reiterada jurisprudencia de la Sala, tiene como consecuencia su desestimación.

No obstante lo anterior, siquiera brevemente, haremos una consideración, en la que, sin entrar en disquisiciones sobre si la condena del recurrente debió ser por dos delitos o por uno solo, pues nos lo impide la reformatio in peius como indica el M.F., en lo que al juicio de subsunción se refiere relativo al delito por el que ha resultado el condenado, remitiéndonos a los hechos declarados probados, a los que, necesariamente, hemos de atenernos al estar ante un motivo por error iuris, vemos que en ellos se describe con claridad los actos de violencia e intimidatorios de que se valió el condenado para forzar a la víctima a mantener las relaciones sexuales que en ellos se describen, en contra de su voluntad. Los resume perfectamente el M.F. de la siguiente manera:

"En nuestro caso, concurrió violencia, elemento típico acreditado por haber el recurrente tirado al sofá a la víctima, haberla puesto a cuatro patas, haberle quitado el pijama, haber empujado a la víctima, haberle golpeado con cachetes, bofetadas o mordiscos acompañados de expresiones completamente vejatorias, haber abierto con violencia la puerta del baño cerrada con pestillo, haberla empujado contra la pared o haberle causado las lesiones que reflejan los partes médicos, para terminar penetrándola vaginalmente y bucalmente".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Se plantea el segundo motivo, por infracción del art. 849.2º LECrim. , por error en la valoración de la prueba.

1. Tal como se plantea y desarrolla el motivo, que pretende que entremos en la valoración de una serie de informes médicos, está abocado al fracaso, porque no respeta los estrechos y precisos cauces que han de ser observados en casación, ya que, de conformidad al texto del art. 849.2º LECrim. , cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar éste.

Sobre este motivo, decíamos en STS 763/2021, de 7 de octubre de 2021:

"El uso -¡abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como infrecuente su manejo correcto ( SSTS 368/2018, de 18 de julio o 592/2021, de 2 de julio o 685/2021, de 15 de septiembre). Este recurso constituye una muestra más de esa afirmación que no puede sorprender a nadie familiarizado con la casación.

Esa constatable realidad -porcentaje bajísimo de estimación de motivos fundados en el art. 849.2º LECrim- encuentra cierta explicación en el contraste entre el enunciado legal del motivo (error en la valoración de la prueba), muy atractivo y capaz de seducir al profesional disconforme con el juicio fáctico realizado por el Tribunal en la instancia; con su rígida disciplina procesal plagada de exigencias y condicionantes que conforman un terreno bien abonado para provocar no pocos tropezones en quienes exploran esa vía. No tiene cabida en el art. 849.2º cualquier divergencia en la valoración probatoria como podría sugerir su enunciado y como se entiende tantas veces (en el recurso late esa errada concepción); solo la que venga apuntalada por prueba estrictamente documental, es decir, que pueda apoyarse en un documento. Y no en cualquier documento; sino solo en un documento literosuficiente, es decir que demuestre directamente por sí, sin posibilidad de duda alguna, lo que se quiere probar. Item más, no basta que el documento sea literosuficiente. Hay que verificar que ningún otro elemento probatorio -sea del tipo que sea- desmiente o contradice lo que asevera el documento. Superados todos esos obstáculos resta, aún, un último control -que es el que en mayor medida flaquea aquí-: es necesario bien que lo que acredite el documento por sí haya sido rechazado por el Tribunal y modifique el juicio jurídico; bien que la aseveración que se trata de introducir en el hecho probado -que debe ser identificada- sea justamente lo que acredita el documento, y no una deducción a la que se llega a través de valoraciones, más o menos racionales, pero que no repelen interpretaciones alternativas".

2. Incurre en los defectos apuntados el motivo, porque pretende dotar de la consideración de prueba documental, a los efectos que el mismo requiere, una serie de informes periciales, cuando, en realidad se trata de pruebas personales documentadas, que, además, no gozan de esa característica de autosuficiencia que viene exigiendo la jurisprudencia, y que han sido tenido en cuenta, en la valoración de conjunto que, de toda la prueba, corresponde hacer al tribunal ante cuya presencia se practicó.

En realidad, las alegaciones que se hacen en el motivo están en línea de convencer de una valoración distinta a la que a dichos informes les dio el tribunal sentenciador, dentro del contexto de valoración conjunta de toda la prueba practicada a su presencia, entre la cual la hay de carácter personal, entre ella el testimonio de la víctima, que ha sido la principal prueba de cargo a la hora de formar criterio el tribunal sentenciador.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. Así se enuncia el motivo, pero no alcanzamos a ver la razón de tal enunciado, cuando la realidad es que todo él deriva por un cuestionamiento de la prueba practicada en la instancia, no obstante haber mediado un recurso de apelación, previo a este de casación. De hecho, observamos pasajes que son reproducción exacta de los que encontramos en el recurso de apelación, en el motivo que entonces se enunció como error en la valoración de la prueba, a los que la sentencia recurrida les dio respuesta, y ahora, en casación, frente a esa respuesta, el recurrente, para rebatirla, presenta algún argumento más.

Así las cosas, conviene hacer algunas consideraciones de doctrina general de la Sala sobre el tratamiento de un motivo, tal como lo ha planteado y desarrollado el recurrente.

En este sentido, es preciso recordar que, previo a este recurso de casación, ha habido uno de apelación, por lo que, para que se comprenda el sentido y alcance de nuestra resolución, son precisas esas consideraciones doctrinales, asentadas por este Tribunal en orden al tratamiento de dicho recurso, que giran en torno dos ideas fundamentales: una, que la sentencia que es objeto de recurso es la dictada por el TSJ, no la de instancia, y otra, que el recurso de casación no es un recurso ordinario, como lo es el de apelación, sino extraordinario y, por lo tanto, no se puede enfocar como si fuera una doble segunda instancia, que se suma a la anterior.

Así, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, en línea ya seguida en los recursos de apelación contra sentencias dictadas en procedimientos ante el Tribunal del Jurado, ha variado sustancialmente el régimen de la casación, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

Por otra parte, invocada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, podemos traer lo que, entre otras, decíamos en STS 869/2023, de 23 de noviembre de 2023:

"Se impone con carácter previo un recordatorio acerca de la constante jurisprudencia de esta Sala referida al impacto de la reforma de la casación penal introducida por la Ley 41/2015, 5 de octubre. Sólo así puede llegar a entenderse el angosto espacio funcional que tenemos para valorar la impugnación de una sentencia que es, a su vez, respuesta a un recurso de apelación promovido contra la que se ha dictado en la instancia. La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 429/2023, 1 de junio; 399/2022, 22 de abril; 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, no puede prescindir del hecho de que la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La primera consecuencia, en ocasiones olvidada, es que el objeto del presente recurso no es la sentencia dictada en la instancia y confirmada en la apelación. El único objeto de la casación penal es la resolución emanada del Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse sobre el recurso de apelación formalizado. De ahí que los argumentos que sirven de vehículo para expresar -ya en casación- la discrepancia con el desenlace del proceso tienen que centrarse en lo resuelto por el Tribunal ad quem, que en el marco de la apelación, es precisamente el Tribunal Superior de Justicia.

Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia y repetidos en apelación. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio; 302/2020, 12 de junio)".

2. En el caso, comprobamos que, no cuestionada la calidad constitucional ni de legalidad de la prueba practicada, en lo que al juicio de racionalidad que corresponde al tribunal de apelación en la verificación de la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, no cabe reproche alguno, y en nuestro cometido de control casacional, cumplida esa doble instancia, cuestionado dicho derecho fundamental, en el juicio de revisión que nos corresponde, se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación.

En efecto, nos parece absolutamente razonable que el tribunal de apelación haya avalado la muy exhaustiva valoración de la prueba que realiza el tribunal sentenciador y nos parece razonable tal convalidación, porque el TSJ en ese discurso que despliega en la fiscalización del proceso valorativo realizado por el tribunal de instancia, da respuesta a las alegaciones que realizaba la defensa del condenado para desactivar la credibilidad de la víctima, con unas consideraciones a las que no solo no cabe poner reproche alguno, sino que hay que elogiar, por cuanto que, al igual que la Sala sentenciadora, pudo apreciar en el acto del juicio oral la declaración de la víctima, como el propio TSJ deja constancia en el párrafo con que concluye el fundamento primero de su sentencia, cuando, tras exponer detalladamente las razones por las que avala la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, termina rematando, "como conclusión de todo lo acabado de exponer, han de rechazarse los alegatos del apelante sobre una pretendida valoración de la declaración de la denunciante. Antes al contrario, del visionado de la grabación del juicio oral y de la lectura de la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que el tribunal de primera instancia ha hecho una valoración de la declaración de la presunta víctima, corroborado por elementos periféricos enumerados en dicha sentencia, que se reputa ajustada a sentido por hallarse en congruencia con la lógica usual y con la común experiencia, de manera tal que esa valoración no puede ser tachada de arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, lo que conduce a desestimar este primer motivo del recurso", que recordemos que se formulaba por error en la apreciación de la prueba, cuya línea impugnatoria se reitera en casación, y que, como decíamos más arriba, hay pasajes del motivo esgrimido en apelación, que se reiteran en el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurso de casación.

A la luz de las anteriores consideraciones, el motivo no puede prosperar, pues se adentra, una vez más, en cuestionar la credibilidad de la víctima o en negar la violencia que se ha dado por probada, a base de interpretar a conveniencia determinados informes médicos, dinámica valorativa en la que no nos corresponde entrar por las razones que hemos venido exponiendo, a las que podemos añadir, que, para entrar en el análisis probatorio que se pretende, habría que contar con elementos tan fundamentales en materia de valoración de prueba, como son el de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado.

Los hechos que han dado lugar a la condena del recurrente, han sido considerados, según la legislación entonces vigente, como constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal del art. 180.1.2º, en relación con el 179 CP, cuyo arco penológico, en toda su extensión, era de doce a quince años de prisión, que, por concurrir una circunstancia atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1ª CP, quedaba en su mitad inferior, por lo tanto, entre doce años y trece años, seis meses y un día, que fijó el tribunal en trece años de prisión, pues, en su individualización, teniendo en cuenta las concretas circunstancia concurrentes y el reproche que merecía la conducta del acusado es la que consideró proporcional.

Abierto trámite de audiencia a las partes, a los efectos de adaptación a la referida normativa, la representación del condenado volvió a reiterar alegaciones que había formulado en su recurso de casación, cuestión en la que no entramos, no solo porque no correspondían al trámite conferido, que debía limitarse a un juicio de tipicidad de unos hechos probados, sino porque ya fueron contestadas al dar respuesta al propio recurso de casación.

Y en lo que a la adaptación se refiere, la defensa, al igual que el M.F, entendían, que, en la referida LO 10/2022, los hechos serían subsumibles en el art. 179 y 180.1,1ª CP, cuya horquilla es de siete a quince años de prisión, y, al concurrir una circunstancia atenuante, sería de siete a once años, dentro de cuyo arco la defensa considera que equivalente a la impuesta es la mínima de siete años, mientras que el M.F., en atención a la gravedad de los hechos que valoró el tribunal sentenciador, y por respeto al principio proporcionalidad, entendió que debería fijarse la pena de prisión en once años.

Compartimos el criterio del M.F., pues se encuentra en sintonía con el que, de manera generalizada, se adoptó en el Pleno celebrado por esta Sala de lo Penal los días 6 y 7 de junio de 2023, plasmado en distintas sentencias surgidas de él, en el sentido de que, cuando, dentro de cada arco penológico, fuera la pena mínima la impuesta, decidimos que, en estos casos, de ser procedente adaptación, siguiera siendo esa mínima, mientras que en los casos en que fuese fijada en una mayor extensión, en consideración a las circunstancias de individualización valoradas por el tribunal sentenciador, no cabría ignorar esos criterios de ponderación, y, en función de los mismos, realizar la adaptación.

En consecuencia, nos parece acertada esa pena de once años de prisión, mucho más acorde a la de siete años que interesa la defensa, pues los hechos no solo se circunscriben a una penetración, sino que, como detalla el tribunal sentenciador, en ese proceso de individualización de la pena que corresponde a este recurrente, tiene en cuenta que sometió a la víctima a cuatro penetraciones, dos vaginales, una bucal y una anal, todo ello acompañado de una actitud de desprecio absoluto y humillación, con frases como "mira esta puta, mira que le doy", o "no, si a esta perra le gusta".

Ahora bien, la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque, lo que comporta imponer las consecuencias punitivas que, contempladas en la ley intermedia, no se preveían en la ley aplicada, vigente al tiempo de los hechos -vid. STS 451/2023, de 14 de junio -.

Ello tiene como consecuencia incluir en la condena, como interesa el M.F., las penas privativas de derechos del art. 193.3, CP, si bien solo las de su pf.II.

Así lo consideramos, porque las de su pf. I están previstas, con carácter imperativo, para los delitos de los Capítulos I o V, cuando la víctima sea menor de edad, que no es el caso, así como para los delitos del Capítulo II, dentro del que no se encuentra el que ha dado lugar a la condena, y, aunque para el resto de los delitos se contemplan con carácter facultativo (el precepto dice, "se les podrá imponer razonadamente"), ni se nos dan razones ni las vemos para imponerlas.

Sí, en cambio, han de ser impuestas las penas del pf. II, porque así lo ha establecido el legislador con carácter imperativo, a saber, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, que fijamos en un tiempo superior de diez años al de la pena privativa de libertad, por lo tanto de veintiún años. como interesa el M.F.

El M.F. en este trámite hizo extensivas sus alegaciones en relación con el otro condenado, Fulgencio, quien, aunque recurrió la sentencia de instancia en apelación no lo hizo en casación, ante lo cual la Sala recabó información al tribunal provincial sobre el estado de las actuaciones respecto de él, quien, con fecha 24 de septiembre de 2024, nos contestó en el sentido de haber sido incoada ejecutoria para este condenado e iniciado los trámites para la revisión de oficio de su pena, en aplicación de la LO 10/2022, razón por la que evitaremos hacer pronunciamiento a este respecto, para él, en el presente recurso.

QUINTO. - La estimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim. , la declaración de las costas de oficio.