Sentencia Penal 734/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2227/2022 de 11 de julio del 2024

PRIMERO. - El acusado, Ignacio, ha interpuesto recurso de casación frente a la sentencia de fecha 4 de febrero de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la LECrim, denuncia el recurrente la vulneración del art. 24.1 y 24.2 de la CE, y con base en el art. 849.1º de la LECrim, la infracción de los arts. 5, 10, 16, 21 y 248 del Código Penal.

Como vemos, esta queja casacional tiene dos apartados, que, aunque con escasa ortodoxia casacional, se refieren a la valoración probatoria y a la correlativa infracción de ley, en tanto que el recurrente niega el engaño como elemento esencial del delito de estafa por el que ha sido condenado.

En efecto, alega el recurrente que no existió engaño alguno en la conducta del acusado al vender los pisos e hipotecarlos, que en los contratos de reserva de las viviendas constaba una referencia explícita a las hipotecas, que en las escrituras constan igualmente estas hipotecas, escrituras que son leídas y de las que se les informa de forma presencial y directa por el Notario autorizante. Añade que el acusado en ningún momento ha tenido intención de ocultar la existencia de tales cargas a los denunciantes quienes además estuvieron asistidos por un profesional.

Niega igualmente la existencia del ánimo de lucro, pues todo el dinero que recibió, tanto el correspondiente al préstamo hipotecario como lo aportado por los denunciantes lo destinó a la obra que se ejecutó al 100 por 100, llegando a acusar a los denunciantes de ocupar de forma ilícita dos viviendas por mera ocupación.

En definitiva, todo su comportamiento demuestra que actúo sin dolo hasta el punto de hacer frente, hasta que pudo, al pago de todas sus obligaciones, incluso frente a los denunciantes.

Denuncia también que a las viviendas en cuestión se les haya otorgado la condición de vivienda habitual a los efectos de agravar la conducta y, por otra parte, que no se haya tenido en cuenta las dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, pese a que los hechos sucedieron en 2008, catorce años antes de la sentencia, sin que el retraso pueda ser atribuido al comportamiento del acusado.

Estudiemos cada una de las quejas casacionales por separado.

Desde el plano probatorio, la resultancia fáctica de la sentencia recurrida deriva de la prueba testifical practicada en el juicio oral y de la documental aportada, que nos muestra que en la escritura pública de compraventa si bien aparece que sobre las viviendas objeto del contrato figuraban dos hipotecas otorgadas en garantía del préstamo concedido al acusado, en la propia escritura se recoge que del precio de compra ya se habían pagado 200.000 euros y que los 12.280 euros restantes debían ser abonados en el plazo de un año.

De modo que la amplia documental incorporada a los autos, junto a las declaraciones testificales impida la estimación de un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, pues es claro que prueba existió, y con amplitud, y fue valorada con racionalidad por la Sala sentenciadora de instancia.

Este es el objeto sustancial del motivo primero.

Ahora bien, seguidamente analizamos la segunda censura casacional, incorporada subsidiariamente, que lo es la inexistencia del engaño.

Los hechos probados de la sentencia recurrida narran la existencia primeramente de unos contratos privados de 30 de junio de 2006 y 31 de octubre de 2007, de reserva de pisos ( DIRECCION001 y DIRECCION002) y compraventa sobre plano, celebrados entre los denunciantes y la entidad GUERGAVER de la que el acusado era administrador único, en los que consta expresamente que la vendedora se reservaba la facultad de concertar un préstamo con garantía hipotecaria sobre las viviendas nº NUM000 y NUM001.

En base a ello, el acusado grava con hipoteca tales pisos.

Más adelante, en 2008, se concierta la escritura pública de compraventa, en donde constaba como carga sobre las viviendas una hipoteca a favor de CAJAMAR cuyo principal, intereses, gastos y costas sobre ambas fincas, ascendía a 229.375 euros, siendo la fecha de la escritura la 1 de julio de 2008, en donde se refleja el ánimo de ilícito enriquecimiento y a sabiendas de que no iba a cumplir con el encargo de hacer frente al pago de las hipotecas y sin tener ninguna intención de ceder el dominio y propiedad de las mismas, hasta el punto de que el 17 de febrero del año 2009, el acusado actuando en nombre y representación de GUERGAVER S.L.U. con ánimo de obtener un mayor beneficio y a sabiendas de que no se correspondía con la realidad, elevó a escritura pública una modificación del préstamo hipotecario con CAJAMAR, para disponer de más cantidad del préstamo, haciendo constar que seguía disponiendo del pleno dominio de todas las viviendas que garantizaban el préstamo, y entre ellas las fincas NUM000 y NUM001, conociendo que habían sido ya vendidas y su precio abonado de la siguiente forma: 35.440 euros en metálico antes del otorgamiento de la escritura, 64.560 euros entregados el mismo día pero antes de la firma de la escritura, y 100.000 euros mediante transferencia bancaria, mientras que 12.680,68 euros quedaban aplazados. Por su parte la vendedora reconocía haber recibido la totalidad del precio y entregado carta de pago.

Es decir, se ha recibido el pago total de la venta y se han hipotecado las fincas, sin levantar tal carga, haciéndola soportar injustamente a los compradores, que ya había pagado el precio. Es más, se hipotecan una segunda vez, cuando era evidente que ya las había vendido.

Por ello, no puede atenderse esta censura casacional, porque la Audiencia no dice que el engaño se encuentre en la omisión de la mención de la carga, sino que, en el momento de la firma, el acusado les aseguró a los denunciantes que cancelaría la hipoteca, ya que habían pagado el precio total de las viviendas, pues en ese caso, no tenía sentido efectuar subrogación alguna en el préstamo hipotecario, lo que incumplió el acusado, razón por la cual se vieron perjudicados al dirigirse a ellos la entidad bancaria planteando una acción ejecutiva.

Dicho de otra forma, la subrogación hipotecaria supone haber descontado el precio de la hipoteca, pero no pagar ambos conceptos, precio total e hipoteca, pues al ocurrir ello, es evidente que resultaron engañados.

Es por ello, que confundidos por esa promesa de hacer frente a la hipoteca, pagan el precio completo de las viviendas, lo que produce el desplazamiento patrimonial que se genera como consecuencia del error creado en el sujeto pasivo de la estafa, dándose todos los elementos del delito de estafa.

En este caso, además, no solamente no afrontó el acusado el pago de la hipoteca, sino que, una vez elevada a pública la operación de compraventa, un año después amplió el crédito hipotecario sin cancelar las hipotecas tal como se había comprometido ocultando que los pisos NUM000 y NUM001 ya no le pertenecían. Todo ello con el consiguiente perjuicio para los compradores que, pese a pagar el precio, actualmente tienen que hacer frente a la reclamación de Cajamar en el proceso de ejecución entablado sobre las viviendas, y lucro para el vendedor que incorporó a su patrimonio las cantidades percibidas sin atender las obligaciones contraídas con los denunciantes.

Buena prueba del engaño es el hecho de que el acusado, durante cierto tiempo, para ocultar que su intención fuera descubierta, estuviera pagando la amortización de la hipoteca, y en un momento determinado dejó de hacerlo sin resarcir a los compradores por el dinero entregado como precio, causándoles un perjuicio a mayores que se determinará en ejecución de sentencia.

La inferencia de que parte el Tribunal sentenciador es plenamente razonable pues cuando los denunciantes firmaron la escritura y pagaron el precio, creyeron que sus viviendas quedarían libres de cargas, inferencia lógica que se apoya en las manifestaciones de los propios denunciantes que desprendían total credibilidad, como dijo la Audiencia, por la sinceridad con la que declararon en el juicio, y que se corroboró con el testimonio de la Sra. Soledad, procuradora de Cajamar, que al notificarles la demanda que había contra ellos manifestó que quedaron totalmente extrañados y sorprendidos, afirmando no tener hipoteca alguna. Conducta fraudulenta del acusado que se reprodujo cuando después de la formalización de escritura de compraventa, amplió la hipoteca con Cajamar incluyendo las dos fincas que ya había vendido ocultando tal circunstancia a los propietarios.

El testimonio de los denunciantes, de la testigo, la procuradora de Cajamar, y de la documental obrante en las actuaciones, constituye pues prueba de cargo suficiente para afirmar la autoría del acusado del delito de estafa, que queda agravada por la naturaleza de los pisos como primera vivienda de los denunciantes y de su hijo, sin que a esta conclusión sea un obstáculo a lo afirmado por el recurrente sin soporte probatorio alguno, y en contra de los hechos probados. En este sentido la Audiencia declaró que, a raíz de la compra, los denunciantes vendieron su casa de Almería para que esa fuera la vivienda habitual, dónde comenzaron a residir en el año 2007, lo siguen haciendo en la actualidad.

Los promotores de viviendas, por el carácter social de tales bienes, deben ser especialmente escrupulosos en la cumplimentación de todos los requisitos legales, evitándose cualquier tipo de engaño y menos aquellos que originen un desplazamiento patrimonial que dejen a sus adquirentes fuera de las expectativas legales.

Ninguna cuestión se ha planteado sobre la entidad de la pena, que, por otro lado, es la mínima, al concurrir la vivienda habitual con la estafa por más de 50.000 euros, cantidad que, sin duda, como se afirma en la sentencia recurrida, fue estafada a los denunciantes. Otra cosa son los posibles perjuicios por encima de tal cantidad, a dirimir en la ejecución de sentencia, y sin que puedan exceder de 200.000 euros. Pero ninguna queja se articula al respecto.

TERCERO .- Sobre las dilaciones indebidas nada consta en la sentencia que nos indique que la concurrencia de la atenuante ahora alegada fuera en su momento planteada por la defensa. Tampoco en los hechos probados hay dato alguno que permita conocer, si los hubo, cuáles fueron los períodos de paralización que el recurrente tampoco precisa en su escrito de impugnación. Y contra lo que afirma al señalar que los retrasos no pueden serle imputados al acusado, sí parece tener significación sobre el retraso en la resolución de la causa, el hecho de que el acusado fuera detenido el 16 de octubre de 2015, en virtud de requisitoria acordada en las Diligencias Previas de las que dimana la causa.

La causa no arranca de 2008, como dice la parte recurrente, sino de 2014; a partir de ahí no se detectan dilaciones esenciales, que ni siquiera pormenorizadamente han sido denunciadas.

En consecuencia, el motivo, desde esta perspectiva, no puede prosperar.

Tampoco el tercero, que es una mera afirmación de principios constitucionales, sin la debida concreción.

CUARTO .- En el segundo motivo, el recurrente plantea como infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el haberse vulnerado el art. 24.1 y 24.2 de la CE, al haberse condenado a persona jurídica como responsable civil subsidiaria, la cual no ha comparecido en juicio por no haber sido citada como parte, ni defendida por letrado.

Alega que la condena a la mercantil GUERGAVER S.L. como responsable civil subsidiario es nula, al no haber estado presente en todo el procedimiento, ni en fase de instrucción ni en fase de juicio oral, sin posibilidad por tanto de defenderse.

El motivo tiene que ser estimado.

Como dice la STS 546/2006, de 4 de mayo, no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión.

No se trata de que dicha parte haya sido citada y no comparezca y, sin embargo, su posición procesal sea defendida por la persona física que es el administrador único de la sociedad como aquí ocurre, sino que no se le ha tenido por parte, al no convocarla siquiera al juicio oral.

Tampoco se trata de que el acusado pudo poner de manifiesto esta queja casacional ante los jueces "a quibus", porque lo cierto es, como dice la STS 302/2010, de 22 de marzo, que el mecanismo es al revés: deben ser las acusaciones quienes provoquen la llamada al proceso de aquellos a quienes acusen y pretendan frente a ellos una condena, así como los jueces y tribunales comprobar la llamada al proceso de todos aquellos a quienes vayan eventualmente a condenar. De este modo, la causa 2ª del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina la existencia de quebrantamiento de forma siempre que "se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas".

Aquí, no es que se haya omitido su citación, sino que ni siquiera aparece la entidad mercantil GUERGAVER S.L.U. como una parte litigante en el encabezamiento de la sentencia recurrida, y tampoco figura como tal parte en los sucesivos traslados de actuaciones, ni su toma de posición procesal en los antecedentes de orden procesal de la sentencia recurrida. Se desconoce cualquier tipo de calificación defensora de tal entidad mercantil.

En el caso que resolvemos, la sociedad mercantil citada no ha sido parte formal en esta causa, ni podemos afirmar con rotundidad la inexistencia de intereses contrapuestos entre el acusado y la sociedad, ni podrían seguir en la ejecución de sentencia notificándose los proveídos correspondientes a quien no ha comparecido bajo esa representación, sino con la suya propia.

Esta misma cuestión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala Casacional. En efecto, la citada STS 546/2006, de 4 mayo, confiere legitimación al condenado para plantear este reproche casacional, aunque afecte a derechos ajenos, como llega a la misma conclusión que aquí se mantiene en cuanto a la afectación a las garantías esenciales del procedimiento.

Desde el primer punto de vista, se lee en tal resolución judicial que no se puede olvidar que la parte responsable civil subsidiaria, desde el momento en que fue considerada como tal, debió ser llamada al proceso ya que los términos del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son terminantes al considerar un quebrantamiento de forma, con la subsiguiente nulidad, la falta de citación del responsable civil subsidiario. Este defecto alcanza todavía más relevancia si acudimos a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y comprobamos que se trata del quebrantamiento de formalidades esenciales del juicio que, además, han producido indefensión (artículo 238.3º). En suma, esta clase de nulidad, que habitualmente habrá de alegarse por la vía de los recursos, no es óbice para que, tratándose de una garantía fundamental, se estime que habiéndose invocado por parte la interesada aunque no personalmente afectada, se debe entrar en el análisis de la cuestión.

De otro lado, es evidente que, por lo menos, en el terreno de los principios y garantías procesales insoslayables, la entidad declarada como responsable civil subsidiaria, debió tener la oportunidad de mantener, si lo estimaban conveniente, su indebida condena por haber actuado el representante legal sin poderes de administración, a espaldas u ocultándoselo a la sociedad. Se han omitido todas las previsiones establecidas en los artículos 615 a 621 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no ha tenido conocimiento de la resolución dictada en su contra sin ser oída, por lo que la nulidad por falta de garantías constitucionales es indudable.

En este mismo sentido, la STS 1489/2000, de 2 octubre, en la que se lee: "no sólo tal situación procesal incide claramente en uno de los casos que expresa el número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la omisión de citación hubiera sido subsanada porque el no citado hubiera comparecido en la causa dándose por citado, sino que también tal omisión está actualmente reforzada por determinar una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión que sanciona la Constitución en el artículo 24, párrafo 1. De tal modo el Servicio Gallego de Salud ha sido condenado sin haber tenido posibilidad de estar en el proceso y de defenderse frente a la reclamación que contra él había formulado el Fiscal".

No podemos, en suma, mantener aquí una condena a una sociedad a quien no se ha oído, por lo que este motivo será estimado, y habrá de suprimirse, dejándose sin efecto, la condena de GUERGAVER S.L.U. como responsable civil subsidiaria en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

En este sentido, estimamos el motivo.

QUINTO .- Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .