Sentencia Penal Tribunal Supremo, de 13 de Mayo de 2003

Sentencia de 13 de mayo de 2003.

Tribunal Supremo Sala de lo Penal

Nº 703/2003

Ponente: D. Joaquín Giménez García.

 

 

Garantías constitucionales del proceso penal

Derecho a la tutela judicial efectiva

 

 

Tal decisión de archivo  equivale a la decisión de no juzgar lo que merece ser juzgado a pretexto de una polémica sobre  la procedencia de una u otra calificación jurídico penal, y ello integra a la vez una negativa  injustificada a dar respuesta fundada a la demanda de justicia que dirige el recurrente.

 

 

Legislación citada: arts. 68, 306, 528 y 529 CP 1973; art. 24 CE; arts. 790 y 793 LECrim.

 

 

SENTENCIA Nº 703

 

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL.

 

Ponente

D. Joaquín Giménez García

 

 

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil tres.

 

  En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la  representación de  Marco Antonio , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de  Málaga, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba  se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del  Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando  dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Iglesias Pérez; siendo parte recurrida   Blas , representado por el Procurador Sr. Estevez Fernández Novoa y Repsol  Butano S.A., representado por el Procurador Sr. Villasante García.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 4643/92,  y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que con  fecha 20 de Septiembre de 1999 dictó auto que contiene los siguientes HECHOS:

 

  "Por el Procurador Don José Manuel Páez Gómez, se interpuso recurso de reforma y  subsidiario de apelación, contra el Auto de fecha 20 de mayo de 1.999, que acordaba la nulidad  del Auto de apertura del juicio oral de fecha 27 de abril de 1.998 y el archivo de las presentes  actuaciones, recurso de reforma que fue desestimado por Auto de fecha 28 de junio de 1.999,  que admitió a trámite el recurso de apelación, el cual fue impugnado por los Procuradores Don  José Manuel Páez Gómez, Don Angel Ansorena Huidobro y por Don Andrés Vázquez Guerrero,  en nombre y representación respectivamente de  Blas ,  Romeo  y Repsol Butano S.A.". (sic)

 

  SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

 

  "La Sala acuerda que desestimando el recurso interpuesto por el Procurador Don José Manuel  Páez Gómez en nombre y representación de  Marco Antonio , contra la resolución a que  se refiere la presente apelación, la CONFIRMAMOS íntegramente, sin hacer expresa mención de  las costas de esta alzada". (sic)

 

  TERCERO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación  de  Marco Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del  Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,  formalizándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

 

  CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente  formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

 

PRIMERO: Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal y el art. 5.4 de la LOPJ denuncia infringido  el art. 24 de la C.E.

 

SEGUNDO: Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal denuncia infringido el art. 528 y el 529.2ª  del C.P. de 1973.

 

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido el art. 68 en relación  con el 71 del C.P. de 1973.

 

  QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando  conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

 

  SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Mayo de 2003.

 

 

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

  PRIMERO.- Por la representación legal de  Marco Antonio  se formalizó recurso de  casación contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga de  20 de Septiembre de 1999 que desestimando el recurso de apelación instado por el ahora  recurrente contra el auto de 20 de Mayo de 1999 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de  los de Málaga en el P.A. 4643/92 acordó la nulidad del auto de apertura del juicio oral y el  archivo de las actuaciones.

 

  Un resumen de las actuaciones, necesario para una mayor comprensión de la situación  procesal en la que se dictó el auto ahora recurrido en casación, permite señalar los siguientes  datos:

 

  1- Se interpuso una querella por parte de  Marco Antonio  contra  Blas  y  Romeo , detectives de la Agencia Unipol que fueron, a la sazón,  contratados por Repsol-Butano S.A. con el fin de que elaboraran un informe sobre las actividades  del recurrente durante el tiempo en que había estado de baja en aquella empresa. Dicho informe  fue presentado en el juicio laboral que se siguió contra  Marco Antonio  a instancias de Repsol- Butano y en el que aquél fue despedido siendo determinante aquel informe. El informe se estimó  falso por el insinuado  Marco Antonio  por lo que se interpuso la querella por estafa procesal.

 

  2- La querella fue tramitada en el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Málaga, dictándose  auto de transformación a Procedimiento Abreviado el 3 de Junio de 1997 y en la calificación  jurídica de los hechos relatados en dicho auto, se indicó que estos integraban un delito de  falsedad en documento público de los que eran presuntos autores ambos querellados.

 

  3- En el traslado de las actuaciones a la parte querellante, esta reconociendo que los hechos  pudieran tipificarse como un delito de falsedad documental del art. 306 --anterior Código Penal--  en virtud del art. 68 y estimando que la falsedad había sido medio para la estafa procesal, calificó  los hechos como estafa dada la mayor pena de esta por la concurrencia de circunstancias de  agravación del art. 529 --anterior Código Penal--.

 

  4- Los imputados, en el traslado para la calificación alegaron nulidad de actuaciones por cuanto  el auto de apertura de juicio oral --de 27 de Abril de 1998-- lo había sido por el delito de falsedad  en documento público y la acusación se había efectuado por estafa. El Juzgado dictó auto el 20  de Mayo de 1999 acordando la nulidad del auto de apertura de juicio oral y el archivo de las  actuaciones, auto que recurrido en reforma y apelación fueron desestimados respectivamente,  por el mismo Juzgado y por la Audiencia Provincial en el auto ahora impugnado en casación.

 

  El recurso se ha formalizado a través de tres motivos.

 

  SEGUNDO.- El primero de los motivos, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales  denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la C.E.

 

  De entrada, debemos partir en nuestra reflexión jurídica para solventar el debate, que la causa  penal abierta lo fue por unos hechos concretos respecto de los que no ha habido ninguna  novación,  alteración o adición, por lo que han permanecido inmutables.

 

  Tales hechos se refieren a la incorporación en el informe efectuado por los detectives  querellados de unos datos tachados de falsos en lo relativo a los horarios de apertura y cierre de  un establecimiento propiedad del recurrente en época en la que éste, a la sazón empleado de  Repsol-Butano se encontraba de baja laboral, informe que fue determinante para el despido  declarado en la jurisdicción laboral.

 

  En el auto de Transformación a procedimiento abreviado de 3 de Junio de 1997, antecedente  que es preciso tener en cuenta, tras resumir los hechos objeto de investigación y personas  imputadas cita como posible delito cometido el delito de falsedad en  documento público --folio  859 y siguientes, Tomo II--.

 

  Con la STS 450/99 de 3 de Mayo debemos recordar que dicho auto de Transformación a  procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario  ordinario --en tal sentido SS de esta Sala de 21 de Mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de  Diciembre--, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso  penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de Noviembre "....realiza (el  instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los  mismos....". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un  acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de  probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso.  Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la  medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en  dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que  tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda  persona.

 

  Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad  delimitándose del objeto del proceso y  los sujetos del mismo que tiene el auto de  Transformación. El art. 790-2º prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del  Ministerio Fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el  supuesto de que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de  transformación, o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos. Lo mismo se prevé para las  otras acusaciones si bien la petición del Ministerio Fiscal es vinculante para el Instructor, no así  la de las otras acusaciones, trato diferente que no conculcaría el principio de igualdad de armas  porque encontraría su justificación en los principios de igualdad e imparcialidad del Ministerio  Fiscal y en la prevención de evitar dilaciones indebidas por peticiones abusivas de las partes  privadas.

 

  Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de Transformación para las  acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la  calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación  sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86, "no hay  indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos  de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

 

  En el mismo sentido la reciente STC de 30 de Septiembre de 2002 en relación a la garantía de  interdicción del principio acusatorio afirma que "....no es la falta de homogeneidad formal entre el  objeto de la acusación y el objeto de la condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los  hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano  judicial, sino la efectiva constancia de que los elementos de hecho que se fueron ni pudieran ser  debatidos plenamente por la defensa....", doctrina que admitida por el Tribunal Constitucional en  relación a la teoría de la "pena justificada" que permite al Tribunal sentenciador sancionar por  distinto delito del que fue objeto de acusación, tiene una mayor vigencia y aplicación en relación  a la calificación jurídica que se efectúe por la acusación en su escrito de conclusiones  provisionales, que no debe seguir sic et simpliciter y de forma vicarial la contenida en el auto de  Transformación a procedimiento abreviado.

 

  Antes bien, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la  acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada.

 

  Una aplicación de la doctrina expuesta al objeto del presente recurso de casación permite  afirmar que en la calificación jurídica efectuada por el ahora recurrente, se atuvo a la identidad de  hechos y personas en ellos implicados que se reflejaba en el auto de Transformación, auto en el  que se definía el nomen del delito, como de falsedad en documento público. En el escrito de  conclusiones provisionales --folio 925 y siguientes-- se calificaron los hechos como constitutivos  de un delito de estafa en la modalidad de estafa procesal --art. 528 en relación con el art. 529-2º  y 7º del anterior Código Penal--, admitiendo como hipótesis, también la calificación de los  hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 306, si bien se optaba  por la anterior calificación de acuerdo con el art. 68 del Código Penal, tal calificación -- provisional-- no suponía ninguna vulneración del principio acusatorio como erróneamente se  declara en el auto de 20 de Septiembre de 1999 de la Audiencia Provincial recurrido en casación.  Es preciso recordar, una vez más, que como ya dijo la Exposición de Motivos de nuestra  venerable LECriminal "....el juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la  apertura de los debates delante del Tribunal....", por tanto ninguna indefensión ni vulneración del  acusatorio se le producía a los acusados con la calificación provisional efectuada por el ahora  recurrente.

 

  En esta situación el Sr. Juez de Instrucción dictó dos autos de igual fecha --27 de Abril de  1998-- por uno de ellos --folio 829-- denegó la apertura del Juicio Oral, por el delito de estafa  procesal con el fundamento de que no procedía tal calificación porque el auto de incoación a  Procedimiento Abreviado lo fue por un delito de falsedad en documento público, y por otro --folio  931-- acuerda la apertura de juicio oral por el delito de falsedad en documento público, siendo  una de las defensas quien en el trámite de calificación alegó vulneración del principio acusatorio  --folio 958-- interesando el sobreseimiento libre de las actuaciones por tal actuación, dictándose  con fecha 20 de Mayo de 1999 --folio 976-- auto acordando la nulidad del auto de apertura y  archivo que fue confirmado por la Audiencia Provincial.

 

  Precisamente, ha sido esta parte recurrente a quien se le ha producido una lesión en su  derecho a la obtención al derecho a la tutela judicial efectiva con la resolución del Juzgado  confirmada por la Audiencia Provincial, pues en la medida en que se declaró la nulidad del auto  de apertura de juicio oral y el archivo de las actuaciones, se produce una conclusión de las  actuaciones que con independencia de los términos gramaticales empleados equivale a un  sobreseimiento definitivo, lo que supone una respuesta fundada en una causa impeditiva en  cuanto al fondo que no tiene apoyo legal y no lo tiene porque el propio auto de Transformación a  procedimiento abreviado relató unos hechos de contenido inequívocamente penal abstracción  hecha de la concreta calificación jurídica que pudieran corresponderle. Tal decisión de archivo  equivale a la decisión de no juzgar lo que merece ser juzgado a pretexto de una polémica sobre  la procedencia de una u otra calificación jurídico penal, y ello integra a la vez una negativa  injustificada a dar respuesta fundada a la demanda de justicia que dirige el recurrente --STC 6/99  de 8 de Febrero--, y además, una decisión contradictoria con la propia declaración del Sr. Juez  de Instrucción exteriorizada en el auto de Transformación que constituye un auto esencialmente  valorativo de todo lo instruido en el sentido de pasar a la fase de Procedimiento Abreviado, pues  de forma irrazonable se acuerda no llevar a juicio unos hechos sospechosos de criminalidad.

 

  TERCERO.- La conclusión de todo lo razonado es que efectivamente, el auto de 20 de Septiembre  de 1999 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, confirmatorio del dictado por el  Juzgado de Instrucción de 20 de Mayo del mismo año han constituido una quiebra con alcance  constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva de recurrente en casación,  Marco Antonio , por lo que procede la nulidad de dichas resoluciones dejándolas sin efecto y reponer las  actuaciones al momento anterior al 20 de Mayo de 1999, con lo que recupera su validez del auto  de 27 de Abril de 1998 en el que se acordó la apertura de juicio oral por el delito de falsedad en  documento público, calificación jurídica que, en cuanto efectuada por el Juez Instructor, ni impide  ni limita la facultad autónoma de acusación de, con mantenimiento de los mismos hechos, --esto  es lo esencial-- calificar provisionalmente tales hechos como constitutivos de un delito de  falsificación en documento privado del art. 306 o de estafa procesal del art. 528 por aplicación del  art. 68, calificación alternativa que en la medida que amplia el abanico calificatorio, facilita la  misión defensa --no la obstaculiza-- al mostrar la acusación desde la propia calificación  provisional sus diversas estrategias, que, no olvidemos, todavía podrá modificar sus  conclusiones, después del Plenario, en el trámite de la calificación definitiva, en cuyo momento  está previsto no sólo un cambio de tipificación penal de los hechos, sino un mayor grado de  participación o de ejecución o de circunstancias de agravación de la pena --art. 793-7º  LECriminal-- pudiendo en tal caso, si tales modificaciones le causaron un perjuicio solicitar un  aplazamiento y la proposición de nuevos elementos de prueba.

 

  Concluimos, la exigencia que vienen a afirmar los autos recurridos de que la acusación  particular debe respetar escrupulosamente la calificación jurídica penal que de los hechos  efectúa el propio Juez Instructor en los autos de transformación o de apertura de juicio oral bajo  sanción de nulidad y archivo de las actuaciones no tiene apoyo normativo alguno en nuestro  sistema de justicia penal.

 

  La nulidad del auto recurrido que ahora se declara arrastra implícitamente por evidentes razones  de congruencia, también, al auto de 27 de Abril de 1998 que denegó la apertura del juicio oral por  el delito de estafa procesal al que antes se ha hecho referencia.

 

  No sólo no hubo quiebra del principio acusatorio para los acusados, sino que los autos ahora  anulados, produjeron una quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva para el  recurrente.

 

  Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario el estudio de los siguientes, que,  además son más propios del momento de la calificación definitiva, tras la celebración del  Plenario por lo que quedan extramuros del ámbito del recurso.

 

  Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la declaración de oficio de las  costas causadas.

 

 

III. FALLO

 

  Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la  representación legal de  Marco Antonio  contra el auto de 20 de Septiembre de 1999 de  la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, así como el del que trae su causa, auto  de 20 de Mayo de 1999 del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Málaga, los que anulamos, y  con reposición de los autos al momento anterior a su dictado, acordamos la continuación de la  causa y en consecuencia el traslado del acta de acusación a las defensas para su conocimiento  y calificación provisional.

 

  Se declaran de oficio las costas del recurso.

 

  Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial  de Málaga, Sección Tercera, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de  recibo.

 

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa  lo pronunciamos,  mandamos y firmamos   

Joaquín Giménez García    

Julián Sánchez Melgar      

Diego Ramos  Gancedo

 

Publicacion.-  Leida y publicada ha sido la anterior sentencia  por el Magistrado Ponente  Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su  fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.