Sentencia Penal 177/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2962/2021 de 13 de marzo del 2023

A).- Recurso de Rafael

PRIMERO.- Bajo la fórmula casacional de la genuina infracción de ley penal ( art. 849.1 LECrim), el motivo primero combate el pronunciamiento absolutorio respecto del delito de falsedad por el que se acusaba.

La absolución se basa en un argumento procesal y otro de orden probatorio.

En el primer plano la sentencia cuestiona, a través de un razonamiento algo alambicado, que la condena solicitada guardase congruencia con el auto de prosecución del procedimiento abreviado.

El recurso dedica varias páginas a discutir ese argumento apoyándose en precedentes jurisprudenciales.

Orillamos esa temática en tanto el segundo fundamento de la absolución -inexistencia de prueba suficiente de cargo- resulta tan inatacable en casación que torna absolutamente superfluo tal debate procesal. El Tribunal ha estimado no probada la participación del acusado en esas eventuales falsedades. Nos está vedado apartarnos de esa valoración para llegar a la contraria. Hacerlo a través del art. 849.1º LECrim, que necesariamente obliga a partir del hecho probado plasmado por la Audiencia, es tarea todavía más ardua, imposible más que ardua.

Esta idea es ya hoy moneda de curso corriente en la praxis procesal penal: no es factible revisar a través de un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por cuestiones de prueba, salvo que incurra en patente arbitrariedad. En ese caso, además, el desenlace nunca será una sentencia condenatoria como reclama el recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ) y que, además, no sería planteable, ni remotamente, en tanto la decisión de la Audiencia resulta más que razonable y está argumentada sólidamente.

La pretensión, mal canalizada por lo demás (lo apropiado sería en lugar del art. 849.1º el cauce del art. 852), esconde lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a un pronunciamiento absolutorio del que se discrepa. No es admisible ese planteamiento.

La decisión de la Audiencia queda blindada por la conocida jurisprudencia que prohíbe revertir en condena una absolución por motivos probatorios a través de un recurso devolutivo. Esa consolidada doctrina -que recordamos en el siguiente fundamento- cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras en casación de apreciaciones de hecho favorables al acusado. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden empeorar en vía de recurso la posición procesal del sentenciado.

SEGUNDO.- La STC 167/2002, de 18 de septiembre, constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, reiterada luego en más de un centenar de pronunciamientos emanados de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio y otras más cercanas en el tiempo). El arsenal argumentativo que la justifica gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena ha de fundarse en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que condena, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio aportado de contrario. En consecuencia, cuando, a través de un recurso, se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo de dichas pruebas. El Tribunal debe oír a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia, que no lo es en casación, no será tampoco viable un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

Estas pautas cristalizaron legislativamente en la reforma procesal de 2015.

La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirían tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia , Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia).La doctrina se ha reiterado y desarrollado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) entre muchas otras. Cuando el Tribunal ad quem ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y, en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción que se considera punible.

La doctrina del TEDH ha ido ganando en rigidez, evaporándose los matices que inicialmente le acompañaban.

Evoquemos algunos de sus pronunciamientos que elegimos por referirse precisamente a España.

a) La STEDH de 29 de marzo de 2016 ( Gómez Olmedac. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio y pese a respetarse formalmente el hecho probado (la discrepancia se refería a la valoración de elementos internos o psicológicos.

b) La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo contra España ) refrendará la condena dictada en apelación. Los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera la doctrina a tenor de la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. ( Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004). La audiencia del acusado también en fase de recurso es uno de los elementos esenciales del art. 6 del Convenio ( Stoichkov c. Bulgaria, 24 de marzo de 2005). Para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016 es trámite insustituible). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos sería imputable la falta de audiencia. Nótese que tal mecanismo (audiencia del acusado) no se compadece con una casación.

c) El razonamiento y la solución son paralelos en la STEDH de 13 de marzo de 2018 ( De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque se brindó a los acusados la oportunidad de ser oídos personalmente ante la Audiencia Provincial. Sin esa audiencia devendría imposible la revocación. En casación -esto es decisivo: insistimos de nuevo- no es legalmente factible ese trámite de audiencia de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

d) En fechas bien recientes se sitúa la STEDH recaída en al asunto Centelles Ma y otros (7 de junio de 2022 ). Leemos en ella: "La jurisprudencia del Tribunal en esta materia distingue entre las situaciones en las que un tribunal de apelación que revocó una absolución procedió de hecho a evaluar nuevamente los hechos, y aquellas situaciones en las que el tribunal de apelación sólo discrepó de la instancia inferior respecto a la interpretación de la ley y/o su aplicación a los hechos probados, incluso si también fuera competente respecto de los hechos. En consecuencia, si se considera necesaria la valoración directa de las pruebas, el tribunal de apelación tiene la obligación de adoptar medidas positivas a tal efecto o, en su defecto, debe limitarse a anular la sentencia absolutoria de la instancia inferior y devolver el caso para que se celebre una nueva vista (ibid.). Cuando un tribunal de apelación debe examinar un asunto sobre aspectos fácticos y jurídicos y hacer una evaluación completa de la cuestión de la culpabilidad o la inocencia del demandante, es imposible establecer su culpabilidad o inocencia desde el punto de vista de un juicio justo, sin evaluar directamente las pruebas aportadas en persona tanto por el acusado, que afirma no haber cometido el acto supuestamente constitutivo de delito, como por el testigo que declaró durante el proceso y que desea dar una nueva interpretación a sus declaraciones (véase Zirnîte c. Letonia, nº 69019/11, § 46, de 11 de junio de 2020). El Tribunal reitera que puede surgir una cuestión relacionada con el principio de inmediación cuando un tribunal de apelación revoca la decisión de una instancia inferior absolviendo a un acusado de sus cargos sin un nuevo examen de las pruebas, incluida la audiencia de los testigos y su contrainterrogatorio por parte de la defensa (véase Danc. la República de Moldavia (nº 2), nº. 57575/14, § 52, de 10 de noviembre de 2020; Roman Zurdo y otros c. España, nº 28399/09 y 51135/09, § 40, de 8 de octubre de 2013; Lacadena Calero c. España, nº 23002/07, § 46-50, de 22 de noviembre de 2011; y los casos citados en los párrafos 17-18 supra)" (énfasis añadido).

TERCERO.- Sentencias tanto de esta Sala como del TC discurren por idénticos senderos y reproducen iguales pautas. Se localizan con extrema facilidad: unos pocos minutos buceando en cualquier base de datos jurídica permite obtener un larguísimo listado de pronunciamientos de idéntico tenor, que han ido acumulándose y que siguen recayendo. Se ha formado, como por aluvión, un extenso y cuajado cuerpo doctrinal.

En el seno de este Tribunal, nos servirá, como botón de muestra, la STS 363/2017, de 19 de mayo. Tras reproducir las líneas generales que acaban de exponerse, se dice:

"El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim".

Son muchos otros los precedentes, anteriores y posteriores, que, enfatizando unas u otras cuestiones, sostienen en lo esencial idéntica tesis (vid . STS 1017/2022, de 23 de enero de 2023) que aboca aquí a la desestimación del motivo.

CUARTO.- El segundo motivo discurre por igual cauce casacional ( art. 849.1º LECrim). Postula desdoblar la única condena (delito continuado) en dos: una por apropiación indebida continuada; la otra, por administración desleal.

Invocando diversos precedentes jurisprudenciales, algunos con muy dudosa pertinencia (se refieren a problemas diferentes a los aquí suscitados: distinción antes de la reforma de 2015 de los delitos de los arts. 295 y art. 252 CP; o diferenciación entre lo que ha de entenderse como unidad natural de acción frente al delito continuado), entiende que no cabe unificar en un delito continuado acciones constitutivas de administración desleal con otras que lo serían de apropiación indebida. No serian infracciones de naturaleza semejante. Además, faltaría el nexo de continuidad.

No se comparten esas razones. Contradicen lo que viene sosteniendo la jurisprudencia de forma pacífica. De un lado, que apropiación indebida y administración desleal pueden fusionarse a través del art. 74 CP dada su similitud morfológica. De otro, que maniobras distractivas contra el patrimonio realizadas durante un periodo de tiempo prolongado por su administrador frente a la sociedad encajan con total naturalidad en la continuidad delictiva.

Habiendo sucedido los hechos antes de la reforma de 2015 se hacía preciso, como hace la sentencia, deslindar entre el tipo del anterior art. 252 y el previsto en el desaparecido art. 295 (administración desleal).

El acercamiento de ambas figuras en la mentada reforma legal se presenta como un poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que también en la legislación anterior a 2015 se podía tanto convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal ( STS 627/2016, de 13 de julio); como considerar agrupables ambas modalidades delictivas en un delito continuado ( SSTS 435/2016, de 20 de mayo o 1311/2009 que cita el Fiscal, además de las recogidas en la resolución objeto de casación). Apropiación indebida y administración desleal constituyen infracciones de naturaleza semejante a los efectos del art. 74 CP. Cabe enlazarlas a través del mecanismo de la continuidad delictiva.

Pero es que, además, si acogiésemos la pretensión del recurrente las consecuencias penológicas podrían volverse en su contra como un boomerang. La atenuante cualificada apreciada (aunque también impugnada ahora) podría llevar, sí, a dos penas en lugar de una. Pero su suma, según los casos, podría ser inferior a la fijada para la única pena impuesta (un año un mes y quince días -arts. 295 y 74-; más seis meses -art. 252 y STS 93/2023, de 15 de febrero-.

El motivo es improsperable.

QUINTO.- El siguiente motivo aflora la discrepancia de esta parte con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con el rango de muy cualificada.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años se construyó sobre la analogía (anterior art. 21.6º CP; hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con plasmación normativa expresa. El actual número 6 del art. 21 CP, dentro del listado de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no venga justificada por la complejidad de la causa ( STS 440/2012, de 29 de mayo).

El precepto exige identificar retrasos extraordinarios no explicables por la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad de la norma la atenuante queda conformada por estos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa de la parte pasiva en los retrasos; y e) desproporción entre la c omplejidad del litigio y el tiempo total invertido.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego - podemos apostillar, y en esos casos no hay reparación lo que constituye una paradoja-, al que finalmente es absuelto; y también a los perjudicados y víctimas cuya perspectiva tampoco puede relegarse a la hora de interpretar la atenuante) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante ( STS 380/2015, de 19 de junio). Pero si se detecta en la parte pasiva una cierta complacencia en el retraso, o una conducta pasiva que lo favorece, la valoración del tiempo empleado ha de variar a efectos tanto de apreciar o no la atenuante, como de graduarla.

La instrucción se ajustó a parámetros normales. Culminó en un tiempo razonable. Los retrasos surgirán en la fase de juicio oral: tiempo transcurrido desde la recepción de las actuaciones en la Audiencia hasta la celebración de juicio -desde mayo de 2017 a marzo de 2021: casi cuatro años-. Sumados al tiempo invertido en la instrucción se alcanza un total próximo a los siete años

En esa etapa procesal -juicio oral- la mayor o menor complejidad de la causa es factor desdeñable. Salvo la práctica de prueba anticipada (que aquí se practicó con presteza, en pocos meses, en cuanto la defensa renunció a una pericial solicitada: notemos en todo caso que tardó en contestar el requerimiento de la Audiencia), da igual el grado de complejidad del procedimiento para señalar el inicio de las sesiones del juicio oral. Solo puede tener cierta incidencia que sea previsible que el juicio precise de más de una sesión. Así sucedía aquí.

Por tanto, el primer argumento del recurso para combatir la apreciación de la atenuante cualificada -relativa complejidad del asunto- no es acogible. La complejidad puede justificar retrasos en la investigación; pero no lo que supone una pura y desnuda parálisis procesal. Hubo, sí, prueba anticipada; pero se practicó en pocas semanas.

Por otra parte, se aduce -y estos argumentos tienen mayor peso- que algunas dilaciones estarían justificadas. Vinieron determinadas por una situación tan excepcional como la epidemia sanitaria que llevó a decretar un estado de alarma. Otras, además, serían de alguna forma achacables a la parte pasiva: alguna suspensión fue reclamada por la defensa como consecuencia de la coincidencia con viajes previstos. Siendo legítima esa solicitud, vedaría, en cambio, la legitimación para hacer valer los retrasos provocados por la parte para alimentar la atenuante.

No hay duda de que el cronograma procesal descrito atrae la atenuante ordinaria, aun tomando en consideración esas razonables observaciones de la acusación. Más cuestionable es que se la dote del rango de cualificada.

El tiempo excede de parámetros ordinarios. Se han desbordado los estándares habituales; pero no de forma absolutamente desmesurada. Esto desaconseja la cualificación convirtiéndola en improcedente. Son retrasos extraordinarios, pero eso es justamente lo que exige la atenuante ordinaria. La cualificación requerirá mucho más. Ocho años es referente orientativo en la jurisprudencia. Aquí no solo no se alcanza esa cifra, sino que, además, hay periodos de tiempo en que la suspensión del trámite estaba justificada o fue consecuencia de peticiones de la defensa que, de esa forma, demostraba que su interés en la celebración, concurriendo sin duda, no era especialmente intenso.

El total del tiempo invertido en la tramitación es desproporcionado en relación a la complejidad del asunto. Justifica la atenuante ordinaria. No, en cambio, la cualificada que exige retrasos superlativos y perjuicios multiplicados que no se compadecen bien con retrasos producidos para preservar otros intereses de la misma parte.

B) Recurso de Pedro.

SEXTO.- Al amparo del artículo 850.1 LECrim, reclama el recurrente por haberse dispensado a una testigo ( María Virtudes) de la obligación de declarar en el juicio oral por causa de imposibilidad física. Era testigo tanto de la acusación como de la defensa. La Audiencia acordó a la vista del informe médico forense y tras oír a las partes levantar a la testigo la obligación de comparecer por imposibilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 417.3 LECrim. En el acto del juicio se introdujeron sus declaraciones prestadas en fase de instrucción mediante su lectura ( art. 730 LECrim: páginas 10 y 11 de la sentencia).

La incapacidad moral para declarar queda justificada por informes médicos (folios 412 a 414 del rollo de Sala) y, muy en particular, por el emitido ad hoc por la Clínica Médico Forense tras examinar a la afectada (folio 413 vuelto: 3 de febrero de 2020). Esta incapacidad relativa proclamada médicamente, equivale a la imposibilidad de prestar el testimonio que permite activar el mecanismo del art. 730 LECrim, tal y como se hizo.

Dice tal informe:

"Este perito estima que Doña María Virtudes, en caso de tener que prestar declaración judicial, tanto por su patología de base, como por la medicación que ha de tomar para ello, sufriría una agudización de su cuadro crónico, y además es mas que probable, que su declaración sea claramente defectuosa desde el punto de vista de la memoria y del razonamiento, perdiendo por ello credibilidad.

Por ello este perito, desde el punto de vista médico, y médico legal, no considera conveniente la realización de dicha declaración".

Hizo bien la Audiencia en mantener la dispensa.

La prueba que no resulta razonablemente posible, como sucede aquí, por muy pertinente que sea -o incluso por muy necesaria que se antoje- no puede determinar la suspensión del juicio. Ad imposibilia nemo tenetur.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de los que componen este recurso discute a través del art. 849.1º LECrim la condena tanto por administración desleal como por apropiación indebida. No se aducen directas razones dogmáticas para indicar por qué los hechos probados no integran esas figuras delictivas; sino argumentos probatorios que, de acogerse, evaporarían su carácter delictivo desvirtuando las tipicidades aplicadas.

Tal tipo de discurso es congruente con el cauce casacional usado. Es compartible, en cambio, con un motivo invocando el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que constituye el contenido del tercero y último motivo al que se puede reconducir el alegato vertido en éste, que no merece otra contestación que la ofrecida por el Fiscal: el art. 884.3º determinaría la inadmisión por apartamiento de los hechos probados. En esta fase la inadmisibilidad se transmuta en desestimación.

De cualquier forma dentro de los amplios márgenes que abarca el cuestionamiento hay un punto de la calificación jurídica errado. Tendríamos en todo caso que corregirlo ante la necesidad de reindividualizar dada la estimación de un motivo de la acusación que nos obliga a retomar la instancia dictando segunda sentencia. El delito de apropiación indebida no alcanza la agravación del art. 250.1.5 (50.000 euros) más que mediante la suma de cantidades. Por tanto deviene improcedente, como explicaremos en la segunda sentencia con más detalle, la aplicación simultanea de la regla agravatoria del art. 74.1 CP.

OCTAVO.- Los alegatos, que agrupamos con los vertidos en el último motivo, desbordan, en todo caso, los márgenes a los que ha de ajustarse esta Sala a la hora de fiscalizar una sentencia en casación desde el prisma de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE en relación con el art. 852 LECrim). No se denuncia que la prueba sea insuficiente; o ilegítima; o inexistente; o inmotivada: sencillamente se intenta dar prevalencia a la propia hipótesis interesada, que ha sido desmentida y refutada por la Audiencia.

La revaloración del conjunto del material probatorio que se pretende no es armonizable ni con el carácter extraordinario del recurso de casación, ni con el contenido del derecho a la presunción de inocencia. Un motivo de casación basado en la presunción de inocencia no puede convertirse en plataforma para una revaloración global de la actividad probatoria transformando la casación en un recurso de apelación.

NOVENO.- La estimación parcial de algunos de sus motivos obliga a declarar de oficio las costas de los dos recursos ( art. 901 LECrim).