Sentencia Penal 584/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2585/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de PRESTOMEDIA, SL contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito de estafa y falsedad.

SEGUNDO.- 1.- POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, al amparo del Núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la Sentencia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos.

El recurrente señala como documentos determinantes del error judicial cinco facturas emitidas por las empresas del querellado que, según su entender -dado el cauce seguido del Núm. 2 del artículo 849 LECrim- son acreditativas de una duplicidad falsaria y fraudulenta.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim) .

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Por otra parte, no basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone."

Debemos recordar, y esto es muy importante a los efectos de la vía utilizada en sede casacional, que la vía utilizada en cuanto al motivo de casación es tasada y estricta en cuanto a la forma de plantear el error en la valoración de la prueba que tiene que circunscribirse a documentos que tengan la característica de literosuficientes, es decir que tengan la condición y circunstancia de hacer prueba por sí mismos sin necesidad de complementos específicos probatorios. Y, de esa manera, la consideración de documento literosuficiente tiene unas consideraciones propias distintas a cualquier documento, por lo que no es válida la cita de documentos que tenga la consideración simple como tal en un expediente judicial y que hayan sido aportados al proceso penal mediante el medio de prueba documental, pero que no por ello puede entenderse que es una vía utilizada en cuanto a este medio probatorio para articular la vía del motivo de casación del artículo 849.2 LECRIM, ya que no cualquier documento puede ampararse en el pretendido error en la valoración de la prueba, sino solamente aquellos que tengan la consideración de literosuficientes, llevando al fracaso del motivo la cita de documento es que no tengan estas condiciones y características, porque se exige y requiere que haga patente un irrebatible sentido de la prueba, de consolidada estimación sin confiar en una complementaria vibración, en una adhesión de refuerzo.

No servirán a los fines del art. 849.2 LECRIM otros documentos por muy "documentados" que se hallen con fines de fijeza y pautas de inalterabilidad, insuficientes para transmitir su propia naturaleza. La sentencia de 24 de enero de 1997 precisa que no estaremos en el supuesto a que alude ante "documentos" en su sentido casacional propio sino ante pruebas personales documentadas en autos para debida constancia, cuya valoración corresponde al Tribunal conforme a la prescripción del art. 741 LECrim.

Hay que señalar que el fallo de la sentencia es absolutorio, ya que se recoge que: Absolvemos libremente a Alonso de los delitos de falsedad en documento mercantil, estafa, estafa procesal en grado de tentativa y apropiación indebida de los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y a acusación particular.

Señala el recurrente que "Estamos ante una duplicidad falsaria y fraudulenta de cinco facturas emitidas por las empresas del Sr. Alonso contra, por un lado, la Xunta de Galicia y, por otro, la mercantil Prestomedia SL."

Y añade que "La supuesta imputación de pagos -supuesta porque en realidad no lo es- a las facturas duplicadas (recalquémoslo: duplicación expresamente admitida por el Sr. Alonso en el acto del Juicio) ha tenido una enorme influencia en los razonamientos y las decisiones de la Sentencia, toda vez que la Audiencia Provincial ha creído que con tales facturas el Sr. Alonso no ha pretendido defraudar ni ha defraudado ni a Prestomedia SL".

Y que "el lucro y su reverso -el perjuicio económico- causado por las 5 facturas duplicadas se consuma tanto si la factura se paga como si se imputa contra ella un cobro previamente realizado por el "deudor". "

Hay que señalar, como también, apunta el Fiscal que las cinco facturas carecen de la condición de literosuficientes o autosuficientes, en el sentido pacíficamente interpretado por la jurisprudencia (por todas, la STS Núm. 146/2022 que sintetiza magistralmente toda la doctrina de esta Sala sobre la cuestión), porque por sí mismas no son demostrativas del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar tanto su condición de "duplicidad" como su finalidad "falsaria y fraudulenta", para lo que necesariamente habría que acudir a otros medios probatorios.

Tras la práctica de la prueba la conclusión a la que llega el tribunal es que estamos ante un conflicto de naturaleza civil, dirigido a determinar si se ha facturado parcialmente, de alguna manera, doblemente a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL (precisamente este constituyó el objeto del litigio que se ha tramitado en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid Núm. 36).

Señala la sentencia en la valoración probatoria que

"La coincidencia de lo facturado a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL no es absoluta. Así:

-Así en relación al trasporte a PRESTOMEDIA SL se le factura por lo que se denomina traslados privados y taxis. Los días tampoco son coincidentes. En cuanto, a los precios no se puede determinar al no especificarse cada uno de los servicios concretos prestados (viajes concretos).

-En relación a las estancias hoteleras no existe coincidencia en todos los asistentes. En relación a los alojados en que se repiten, en algunos, no existe coincidencia en todos los días.

-En relación a los vuelos no existe coincidencia en todos los usuarios. En los que coincide, no en todos coinciden los importes de los billetes.

5.- Las facturas giradas a PRESTOMEDIA SL, salvo las relativas a los billetes de avión, son genéricas, sin una concreción del valor de cada uno de los servicios prestados.

6.- A pesar de la ingente documental aportada, especialmente relativa a facturas, no se ha practicado prueba pericial alguna que determine exactamente las sumas que VIAJES SANT YAGO, SA, en las facturas elaboradas frente PRESTOMEDIA SL, ya ha cobrado, por los mismos conceptos o servicios, de la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia. Es decir, un análisis factura por factura para determinar la exacta coincidencia del servicio concreto y del precio, determinándose que se reclama lo mismo.

7.- No obstante, la acusación particular ha fijado los cargos deliberadamente duplicados en la suma de 43720,06 euros (12585,65 euros por billetes de avión, 10672,18 por servicios de autobús y 20462,23 euros por habitaciones de hotel), en escrito obrante en los folios 1450 a 1461 de los autos.

La defensa del acusado, en su informe final en el acto del juicio, reconoce coincidencias: Por transporte, la suma de 4100 euros, incluso la de 8848 euros; por estancias hoteleras, 15820 euros; y por billetes de avión, la suma 14.200 euros. La suma duplicada, en total podría ascender a 38860 euros.

No es excesiva la diferencia planteada entre la acusación particular y el acusado.

8.- Por el legal representante de PRESTOMEDIA SL, Luis Angel, con carácter previo a la interposición del monitorio, ya le planteó a los representantes de VIAJES SANT YAGO, SA, la posible doble facturación. En concretó afirmó que procedía a devolver la factura n° NUM009, de fecha 16.02.2009, por importe de 53964,23 euros, que se consideraba anulada como compensación a la doble facturación. Es decir, cuando se formula la demanda, la existencia de dicha doble facturación no es algo sorpresivo y extraño para PRESTOMEDIA, SL.

9.- El importe total de facturas que se giran por VIAJES SANT YAGO, SA a PRESTOMEDIA SL es 162868,36 euros. De ese total, se reclama en el monitorio una suma que asciende, por dichas facturas, las discutidas, a 70868,36 euros.

Entre el valor de las facturas y lo reclamado existe una diferencia de 92.000 euros. Es una suma muy superior a lo que, en el peor de los casos, se considera como suma duplicada: 43720,06 euros. Es llamativo, que de la factura n° NUM009 por importe de 53964,23 euros que fue rechazada en compensación a la doble facturación, únicamente se reclamen 8964,23 euros.

10.- En la demanda de procedimiento monitorio, se explica que los pagos se fueron imputando por la actora a las deudas existentes en cada momento utilizando dos criterios: la antigüedad de la factura adeudada o las de importes más elevados ya que la demandada hacía ingresos sin indicar que factura de las pendientes deseaba abonar."

Hay que destacar que el tribunal ha llevado a cabo un exhaustivo y detallado análisis de la doctrina jurisprudencial de los delitos objeto de acusación de falsedad documental, estafa y de apropiación indebida y descartando la concurrencia de los elementos del tipo penal en cada caso de forma debidamente motivada y correcto, dejando abierto que la cuestión tiene respuesta, o debe tenerla en el terreno civil, no en el penal.

Respecto del delito de falsedad documental se recoge en la sentencia que:

"Las facturas giradas a PRESTOMEDIA SL por VIAJES SANT YAGO, SA son documentos que:

a) No se crean "ex novo", con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, que verdaderamente no existe en modo alguno.

b) En principio, responden a un negocio real, que ha sido llevado cabo por quien emite la factura.

c) La cuestión controvertida consiste en que, en parte de los negocios recogidos en cada una de las facturas, no tendría que responder la destinataria de las mismas porque ya han sido abonados por un tercero conforme a otras facturas libradas en la que se incluirían los mismos servicios.

d) En todo caso, se faltaría a la narración de los hechos de forma parcial en cada una de las facturas, en concreto, en relación si de todos los conceptos que se incluyen en cada una de las mismas, han de ser abonados por PRESTOMEDIA SL.

2.2. En definitiva, no estamos, pues, ante un supuesto de simulación del documento para inducir a error sobre su autenticidad, sino en la elaboración de facturas que responden a unos negocios reales que han tenido lugar, en las cuales se modifica parcialmente datos relativos a quien supuestamente está obligada a su abono, lo que integraría, en el peor de los supuestos, una falsedad consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos que resulta atípica al ser cometida por un particular.

Se trata si parcialmente se han duplicados cargos en cada una de las facturas ya abonados por un tercero.

2.3. También es cuestionable la capacidad de dichas facturas para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas desde el primer momento, el emitente de la misma y la persona jurídica supuestamente obligada a pagarle se discuten las partidas de las mismas por haber sido ya abonadas por un tercero. Dicho cuestionamiento se produce una vez presentadas al pago y después judicialmente. Y habrá de determinarse en la vía civil que partidas se han de pagar o no, es decir, cuales se han incluido debida o indebidamente. No está claro tampoco cual sería la narración falsaria exacta de los hechos. La persona que ha elaborado el informe habla de posibles coincidencias pero no se ha concretado cuales son y su cuantía."

La duplicidad de los cargos en facturas es una cuestión oponible en el procedimiento civil pero que no tiene recorrido en el derecho penal. Y debía ser en el pleito civil donde se oponga el pago a la factura presentada como impagada, pero no cabe llevarlo al proceso penal como así ha declarado el tribunal, ya que el principio de intervención mínima del derecho penal expulsa del mismo las cuestiones que tienen su oposición en el pleito civil, incluso con prueba pericial como destaca la AP.

En cuanto al delito de estafa descarta su comisión el tribunal señalando que:

"No se ha acreditado la existencia de un claro ánimo de lucro en el proceso civil. No se ha demostrado que, en la reclamación civil formulada por VIAJES SANT YAGO, SA contra PRESTOMEDIA SL se hubiesen reclamados sumas ya abonadas por la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia por idénticos servicios prestados.

No ha sido objeto de demanda toda la cuantía de las facturas cuestionados, que, conforme a lo que documentalmente reflejan, es de 162.868,36 euros. Sin embargo, en base a las mismas, se reclaman 70.868,36 euros. Existe una diferencia notable de 92.000 euros. En dicha suma, no es descartable, que se pueda incluir la suma máxima que establece la acusación particular como facturada doblemente: 43720,06 euros. Es decir, la parte reclamante habría renunciado a la reclamar lo indebidamente facturado ante objeciones extraprocesales y previas de PRESTOMEDIA.

En el procedimiento civil habrá que determinar porque conceptos se reclaman los 70868,36 euros. En principio, no parece que se exijan las sumas duplicadas aunque se hayan presentado las facturas en que se recogerían.. A la vista la imputación de pagos que realizaba la actora en la demanda de monitorio, habrá que determinar en el procedimiento civil contradictorio que suma se adeuda y en base a que conceptos responde dicha deuda.

2.2.- En segundo lugar, tampoco parece que haya existido un engaño suficiente. Ya antes de la presentación de la demanda, los representantes de VIAJES SANT YAGO, SA y PRESTOMEDIA SL discutían o polemizaban sobre la posible duplicidad de cargos por las mismas partidas a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL. La oposición al monitorio de esta última se basa en ello y solicita documentación para argumentar y contrarrestar la reclamación.

Ante las circunstancias previas, no parece que hubiese existido idoneidad del engaño. Dada la documental a aportada por ambas partes, la duplicidad de partidas no debería superar el normal control que ejerce el juez sobre los hechos y la documentación que se le presenta.

2.3.- Por último, si la falsedad documental se debería haber convertido en el instrumento necesario para cometer la estafa procesal, obteniendo el engaño perseguido, y dicha falsedad no existe como tal, no hay engaño. PRESTOMEDIA SL tenía pleno conocimiento de la existencia de la facturación a la Xunta y su valor económico. Estaba en plenas condiciones de discutir procesal y materialmente la reclamación efectuada, sin posibilidad de engaño.

Estamos ante una cuestión civil. Se trata determinar si se ha facturado parcialmente, de alguna manera, doblemente a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL. Habrá que fijar exactamente que partidas, a la vista del acuerdo previo de doble facturación, por conceptos distintos, entre VIAJES SANT YAGO, SA, CONGRESOS SANT YAGO, SL y COMPOSTELA DEPORTE Y CULTURA, SA, por un lado, y PRESTOMEDIA SL, se han abonado por la Xunta y cuales ha de abonar la querella. Por ejemplo, en relación a los transportes: si se ha facturado a la Xunta el límite máximo por uso de autocares y quedan todavía pendientes sumas que ha de asumir PRESTOMEDIA, si se han realizado transportes privados o no incluidos en los que asumía la Xunta y debería abonarlos PRESTOMEDIA, SL, etc. Es una cuestión no determinada. Además, vista la reclamación parcial de las facturas a PRESTOMEDIA SL (por ello no resulta acreditado el perjuicio y el previo dolo penal) también habrá que concretar si se reclama alguna suma duplicada, circunstancia no acreditada ante la importante reducción reclamado sobre el total de las facturas.

2.5.- Por lo expuesto, tampoco cabe considerar que existe un delito de estafa por el pago de los pagarés. Se ha realizado en sede de negociación y acuerdo cuando ya se planteaba y discutida la doble facturación y se había devuelto una factura en compensación de la misma. No se ha acreditado que se haya reclamado el doble pago valorando el conjunto de la suma reclamada. La demanda también se formula por otras partidas basadas en facturas en principio que no tienen la consideración por la querellante de falsarias."

Y respecto del delito de apropiación indebida se pone de manifiesto que:

"No existe distracción. Esta tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. A la suma pagada a través de los pagarés no existía obligación de darle algún tipo de destino, previamente pactado. Se pagó como precio de unas prestaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de servicios o atípico similar. Era para saldar una deuda. Si existiera la obligación de devolver alguna cantidad, como responsabilidad civil, derivaría del engaño y pago indebido, en caso de que se apreciase delito, o, en su caso, en la vía civil, de un pago indebido o enriquecimiento injusto".

En este caso ha habido una clara derivación de la resolución del conflicto a la vía civil en base al principio de intervención mínima del derecho penal.

La referencia jurisprudencial sobre este principio es abundante, al ser una alegación subsidiaria en la petición de absolución de las defensas respecto al alegato de la menor gravedad del hecho y que se suele dar, por ejemplo, en delitos de estafa y apropiación indebida, como el que ahora nos ocupa, postulando la defensa que se trata de una reclamación que debe derivarse al orden civil cuando se sostiene que el dolo de incumplir no es penal, sino civil, al ser sobrevenido, y, también, suele alegarse en procesos penales sobre delitos que entran en el terreno del derecho administrativo, como la prevaricación, planteando que se criminaliza el derecho administrativo y que debe ser en la jurisdicción contenciosa-administrativa donde encuentre mejor acomodo la respuesta sancionadora.

Pues bien, sobre el principio de intervención mínima del derecho penal se ha pronunciado recientemente este Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en el que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia de esta Sala referida se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal."

De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por "merecer" la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación al caso concreto cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

En el presente caso la cuestión gira sobre el alegato del recurrente una duplicidad falsaria y fraudulenta de cinco facturas emitidas por las empresas del Sr. Alonso contra, por un lado, la Xunta de Galicia y, por otro, la mercantil Prestomedia SL.

Pero no cabe la vía del art. 849.2 LECRIM para fijar la consideración de documento literosuficiente en este caso cuando, además, el tribunal pone de manifiesto que la coincidencia de lo facturado a la Secretaría Xeral de Comunicación de la Xunta de Galicia y a PRESTOMEDIA SL no es absoluta. Las facturas por sí mismas no acreditan la pretensión del recurrente en el orden penal en cuanto a los delitos objeto de acusación cuando se está en un proceso penal en cuyo caso estos documentos no hacen prueba por sí mismos sin ponerse en contacto con otras pruebas, por lo que la esencia de lo postulado se lleva a cabo en un juicio comparativo entre pruebas, lo que lleva a las facturas alegadas a la carencia de su literosuficiencia en cuanto a que se trate de documentos que por sí mismos evidencien el error del juzgador.

Consta probado que VIAJES SANT YAGO, SA interpuso ante demanda de juicio monitorio (número 358/2011) frente PRESTOMEDIA SL, ante el Juzgado número 36 de Madrid en reclamación de 103111,95 euros, admitido por diligencia de 07.09.2011. Dada la oposición formulada, la actora presentó demanda de juicio ordinario el 25 de noviembre de 2011.

....

Por dichas facturas se ha reclamado la suma de 70.868,36 euros.

La representación procesal de PRESTOMEDIA SL se opuso a la reclamación formulada. En el escrito de oposición, expresamente se afirma:

"Por tanto, no es aceptable que VIAJES SANT YAGO, SA, pretenda percibir doblemente, de dos entidades distintas, la remuneración de un servicio prestado".

Es decir, que si existe un exceso en lo reclamado como pluspetición existe la vía apropiada para ello en el pleito civil que es lo que ha resuelto en este caso el tribunal declarando la libre absolución.

Todo ello debe tener su campo de resolución en el pleito civil y es donde ante una posible pluspetición puede la parte reclamada demostrar una duplicidad en la reclamación, o no, pero no puede de ahí derivarse un ilícito penal cuando la existencia de si había plus reclamación o duplicidad tiene en el orden civil su perfecto campo de resolución, debiendo aplicarse en estos casos el principio de intervención mínima del derecho penal.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del punto 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

3.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo del punto 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

Hay que señalar que la irracionalidad que imputa a la motivación del tribunal de instancia fundamentalmente está referida a la valoración de la prueba documental ya rechazada anteriormente.

Además, se queja de la valoración de la prueba pericial (informe realizado por Carlos Francisco, el cual, en noviembre de 2013 era jefe de apoyo técnico y habilitación de la Secretaría Xeral de Medios de la Presidencia de la Xunta). O interpreta interesadamente las conclusiones del tribunal.

Se pretende realizar una valoración propia y selectiva del material probatorio para llegar a conclusiones distintas de la Sala (Informes del perito de la Xunta de Galicia, de nuevo la valoración de la pluralidad de facturas, incluso de la declaración del propio acusado), en definitiva no denuncia la irracionalidad patente e insoportable de los juicios valorativos (inferencias) o de la arbitraria e ilógica motivación probatoria establecidos en la sentencia absolutoria, sino de que no haya seguido los criterios que el recurrente sostiene, que, lógicamente, considera válidos para eliminar cualquier atisbo de duda razonable sobre la existencia del delito y la participación del acusado.

Así, el Tribunal de instancia ha valorado de forma motivada una abundante prueba testifical, pericial y documental para concluir que no queda claro que haya concurrido ánimo de lucro ni ánimo defraudatorio, manifestando también dudas sobre sobre una duplicidad total en la facturación. En realidad, los recurrentes sostienen la existencia de irracionalidad del juicio valorativo por la indebida valoración de unos documentos que, como hemos señalado en el anterior motivo, no tienen la consideración de literosuficientes.

Lo que lleva a cabo el recurrente en este caso es una disidencia valorativa por parte del tribunal y no una afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, sino más una disparidad a la hora de la valoración de la prueba llevada a efecto por el tribunal, con lo cual se efectúa un disfraz de ausencia de motivación con una realidad de disidencia valorativa que es ajena al defecto de motivación que se postula, por cuanto a lo largo del motivo lo que se lleva a cabo es expresar una diferente conclusión de la valoración probatoria que se ha llevado a efecto por el tribunal postulando el mayor merecimiento de la valoración probatoria propia que la reflejada por el tribunal en la sentencia aplicada y reflejada en virtud del principio de inmediación.

Se ha hecho referencia anteriormente a las razones por las que el tribunal rechaza la existencia de prueba bastante para fundar la condena, y lo que la parte plantea es una mera disidencia valorativa explicando en su motivo cuáles son las pruebas que debieron llevar a la condena.

Hay que partir de la base que nos encontramos ante una sentencia absolutoria que recurre quien sostuvo la acusación. Y ante ello es preciso realizar varias precisiones de relevancia necesarias en el presente caso.

a.- Nos encontramos ante sentencia absolutoria recurrida en casación por la acusación.

Hay que recordar que, al encontrarnos ante sentencia absolutoria y recurso de la acusación, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tributaria en alguna medida de la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el recurso ante un tribunal superior no permite rectificar los hechos en perjuicio del acusado cuando para ello sea necesario valorar pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. El recurso de casación no prevé la celebración de vista para proceder a un nuevo interrogatorio de los acusados y de los testigos. Por ello, la eventual arbitrariedad en el proceso valorativo de la prueba que conduce como conclusión a la absolución de los acusados solamente podría dar lugar a la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo ante otro Tribunal.

Ello no tendrá lugar, como en este caso ocurre, -y ya se adelanta- sin embargo, si la decisión absolutoria del Tribunal de instancia puede considerarse razonable, para lo cual ha de tenerse en cuenta en todo caso que, como antes hemos dicho, su punto de partida es la inocencia del acusado" ( STS 1005/2006, de fecha 11 de octubre de 2006).

Lo que debe valorarse, pues, en este caso, es si la sentencia está "mínimamente razonada" para dar lugar, en su caso, a la petición contenida en el recurso que desestimaría la petición de reclamación del reconocimiento de la vulneración de la tutela judicial efectiva.

Pero hay que señalar que el tribunal ha motivado debidamente cada uno de los delitos objeto de acusación con referencia a la prueba practicada y a la doctrina de esta Sala con respecto a cada tipo penal objeto de acusación.

El recurso de casación solo podrá plantearse por este cauce ahora utilizado, según recoge la mejor doctrina, cuando confluyan en el supuesto debatido los condicionamientos restrictivos, presupuestos y requisitos referidos a cuando la resolución absolutoria del Tribunal de instancia carezca de toda explicación acerca de su determinación o cuando los juicios de inferencia elaborados para llevarla a efecto no puedan aceptarse por carecer de capacidad para persuadir. En definitiva, de las cualidades necesarias para convencer el Tribunal a los demás con su valoración de los hechos sobre la realidad de lo acontecido. Desprendiéndose, por el contrario, de su examen la existencia de una arbitrariedad manifiesta generada por un "proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes dictado solo por la voluntad o el capricho" -de acuerdo con la definición de aquella en nuestro DRAE- y cuya interdicción, en relación con su uso por los poderes públicos, se establece en el art. 9.3 de nuestra Constitución invocado de igual manera como infringido. Vulnerándose con ello, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva amparado en el art. 24.1 de la Constitución Española, así como el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido, igualmente, en apartado 2 del mismo precepto.

Pero, por el contrario, desestimándose el recurso de casación de la acusación cuando, contrariadas las pretensiones de la acusación, no obstante su rechazo, se hubiera dado contestación a su planteamiento formal, como apunta la mejor doctrina en la materia. Y ello en la medida en que, como es sabido, entre otros contenidos, el derecho a la tutela judicial efectiva equivale a obtener de los Tribunales unipersonales o colegiados estrictamente una resolución fundada jurídicamente tanto en el fondo como en la forma.

b.- Sobre la alegada falta de motivación en las sentencias absolutorias.No se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias.

Centra su recurso la acusación en un motivo centrado en el alegato de la falta de motivación de la sentencia que, no lo olvidemos, es absolutoria, pero que no por ello debe dejar de ser motivada. Y ya de salida debe advertirse que la sentencia dictada y ahora es recurrida no es, en modo alguno, inmotivada, sino, precisamente, todo lo contrario, ya que se da respuesta de forma extensa y detallada a las cuestiones que se suscitaron por las partes.

Hay que partir de la base de que la obligación de motivar las sentencias absolutorias -como las de cualquier otra naturaleza- por parte de los tribunales nace del propio deber impuesto a los mismos con carácter general por la Constitución.

Sobre la motivación de las sentencias absolutorias se ha venido jurisprudencialmente estableciendo en el orden expuesto como: "En relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, las sentencias absolutorias precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS núm. 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenidas en los arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión". (...)

En la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre se dice que: "De otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia (...)."

Ahora bien, que la sala de instancia en su sentencia no dé la razón a las partes que impugnan la sentencia no quiere decir que no esté motivada, sino que, simple y llanamente, que no acepta el contenido de sus pretensiones.

Hay que recordar que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Así, una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018 que:

"1. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4. También es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5. La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar. En tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." (TS 2.ª S 12 Feb 1993).

Además, en las SS 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23 Abr, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

También señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 471/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10294/2019 que:

"1. La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe referirse concretamente al aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a la sociedad en general, y muy especialmente al justiciable, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; sirve a quien dicta la resolución para verificar la consistencia de la fundamentación; y, además de facilitar la impugnación, permite el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio. Pues solo así es posible ejercer alguna clase de control sobre el particular."

El deber de motivar existe tanto ante una sentencia absolutoria como en una condenatoria. Resulta evidente que el juez o Tribunal tienen que razonar y argumentar las razones por las que absuelven o condenan, pero los parámetros de aplicación es lógico que sean distintos en uno u otro caso, y tiene que exigirse un mayor grado de motivación en las sentencias condenatorias para fundar las razones de la concurrencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia, mientras que la existencia de esa insuficiencia determinará la absolución. Por ello, el deber de motivar también existe en las absolutorias, pero con un menor rango de exigencia que con respecto a las condenatorias.

La motivación en las sentencias absolutorias

La motivación de la Sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación porque la consecuencia de esa duda es la no enervación de la presunción de inocencia.

Señala a tal efecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 274/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2214/2019 que:

"Dicho con palabras de este Tribunal Supremo, las sentencias absolutorias, en el ámbito de la constatación de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación, fuera de toda duda razonable, de la presunción de inocencia. Como se decía en nuestra STS 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que para considerar suficientemente justificada una absolución debe bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala Segunda. Así, se decía en la STS 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se fundamenta en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998, recordada por la 1045/1998, de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio: "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia".

Por ello, el derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No puede verse rodeada esta resolución del alegato de impugnación de ausencia de motivación por el hecho de que se desestimen las pretensiones, ya que, de ser así, las resoluciones desestimatorias lo serían, y no es así, a fin de no confundir el derecho a la tutela judicial efectiva con un pretendido derecho a obtener una resolución ajustada a los intereses de quien reclama. No es esto último la tutela judicial, sino que ésta se enmarca en el derecho a conocer las razones de la respuesta judicial, y en este caso ello se ha producido, aunque en sentido desestimatorio.

Pero es que, además, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, como son, entre otras, la 174/1987, de 3 de noviembre, o la 27/1992, de 9 de marzo, señala que "el requisito de motivación no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su ratio decidendi, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos".

Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 10/2012 de 18 Ene. 2012, Rec. 728/2011:

"Aunque la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE . "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación debe ser más riguroso que en las absolutorias, pues de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible ( SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004).

Consecuentemente el juicio de culpabilidad ha de estar precedido por la expresión del proceso lógico que lleva al juzgador a superar la duda inicial inherente a la presunción de inocencia, de suerte que la motivación viene a ser una exigencia más del derecho a que dicha presunción sea respetada. Por el contrario en el juicio de no culpabilidad o de inocencia basta con que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado. La necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no solo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo, en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participara en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de su juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución ( STS. 1045/98 de 23.9).

Tal criterio se ha mantenido en las SSTS. 11.9.98, 18.4.2001, 19.4.2001, 11.12.2002, señalando que la exigencia de la motivación "será obviamente distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria". En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva arbitraria. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia."

En este caso la sentencia dictada es absolutoria.

c.- No puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida.

Como señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 274/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2214/2019: "No existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva, cuando todo ello haya sido la consecuencia más razonable conforme a las pruebas practicadas.

... Si las pruebas practicadas no demostraron la culpabilidad de los acusados, más allá de toda duda razonable, no es posible entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del acusador, tampoco si el Tribunal duda razonablemente de la constatación probatoria de cargo necesariamente exigida por la Constitución.

Dicho con palabras de este Tribunal Supremo, las sentencias absolutorias, en el ámbito de la constatación de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación, fuera de toda duda razonable, de la presunción de inocencia. Como se decía en nuestra STS 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que para considerar suficientemente justificada una absolución debe bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala Segunda. Así, se decía en la STS 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se fundamenta en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998, recordada por la 1045/1998, de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio: "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"."

Y en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 288/2019 de 30 May. 2019, Rec. 996/2018 señalamos que:

"Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F. 4), "tampoco existe una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4; 178/2001, de 17 de septiembre, F. 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F. 5; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4)."

d.- El concepto de la arbitrariedad de la sentencia o la irrazonabilidad de la respuesta dada por el Tribunal.

La sentencia no es arbitraria o irrazonable por la circunstancia de no admitir las pretensiones de las partes que lo reclaman cuando recurren la sentencia pretendiendo el amparo al recurso de la "arbitrariedad" para conseguir, bajo la "percha" de la tutela judicial efectiva la nulidad de una sentencia y del juicio. Pero en muchas ocasiones esta reclamación de la vulneración de la tutela judicial efectiva lo es por la mera "disparidad" de aceptación del contenido de la sentencia cuando el tribunal ha rechazado la tesis de la acusación en una sentencia absolutoria, como en este caso ha ocurrido, pero la absolución por primar la presunción de inocencia por carencia de suficiente prueba de cargo no puede ser "revestida" por la acusación de un "disfraz" alegatorio de que la sentencia es arbitraria por haberse apartado de los razonamientos expuestos por la acusación.

Y, como apunta la mejor doctrina, los tribunales de instancia no habrán conculcado precepto alguno que conlleve una disminución de las garantías legales en tal sentido, cuando expongan de una manera reflexiva el hilo argumental que les haya conducido a desestimar las pretensiones acusatorias aceptando las tesis de la defensa. En definitiva, aquellos supuestos en los que el recurrente haya obtenido en la instancia una respuesta razonada al debate planteado, cuyos argumentos -por discutibles que puedan ser como cualquier otra decisión del hombre- estén lejos de poder ser tildados de extravagantes por incoherentes, absurdos, arbitrarios o estrafalarios.

Conviene no olvidar, definitivamente, apunta, también la doctrina, cómo solo desde esa limitada perspectiva puede admitirse la discrepancia y con ella el recurso. La confrontación del discurso entre el juzgador y el recurrente nunca podrá producirse polémicamente en un nivel de igualdad inter pares: entablándose con el recurso una prolongación del diálogo mantenido en la instancia: como si todos los interlocutores estuvieran sentados en la misma mesa con las mismas opciones dialécticas. Esto no puede ser así porque las posiciones enfrentadas, con independencia de los intereses perseguidos por cada una de ellas -siempre coincidentes con los del tribunal, no obstante, en el caso de la acusación pública- no gozan, por disposición legal, de las mismas prerrogativas.

Así, solo podrá plantear ante el tribunal en apelación o casación, por un lado, el rechazo de los juicios extraviados del juez de instancia: de los juicios de hecho y derecho que ofendan al sentido común por la evidencia de su falta de coherencia o, lo que es más grave, por haberse emitido con absoluta y palmaria arbitrariedad, pero no cuando la sentencia ofrezca, como en este caso ocurre, una "suficiencia argumental" admisible que suponga, como aquí se da, el rechazo de la queja casacional cuando se apela a la arbitrariedad, que viene a suponer una "suerte de excusa" para amparar el alegato del ataque a la tutela judicial efectiva, cuando es el recurso que queda por la acusación ante la sentencia absolutoria, habiendo ésta, como se comprueba en el presente caso, fundado el por qué de la absolución.

Habría vulneración de tutela cuando no se le haya proporcionado a la acusación de una mínima explicación a la negación de su pretensión acusatoria; a menos que esta se desprenda de la propia fundamentación de la resolución. Pero no cuando, en realidad, todo opere, como aquí concurre, de una mera disidencia valorativa del resultado de la sentencia.

Así, como esta Sala ya ha expuesto, únicamente existe arbitrariedad en el actuar judicial cuando no se dan razones formales ni materiales, o cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo "irracional o absurdo", de modo que, en tales casos, "la aplicación de la legalidad sería tan solo mera apariencia. (en tal sentido, entre otras, SSTC 105/2006, de 3 de abril; 41/2007, de 26 de febrero ; y 157/2009, de 29 de junio)" . Y es claro que ello no sucede en este caso, puesto que la Audiencia explica más que razonadamente por qué llega a las conclusiones que fundan su decisión, y de forma extensa y muy razonada, como se coteja del análisis detallado del contenido de la sentencia, de la que, sin embargo, se aparta la parte recurrente al formular el recurso basado en una alegada arbitrariedad que no existe, sino más bien, disidencia valorativa con lo resuelto por el tribunal.

Se insiste por la mejor doctrina en que la arbitrariedad en la sentencia existe cuando en la misma no se expresan razones coordinadas y consecuentes, sino por el contrario se contradicen entre sí, lo que ha de concluir en el absurdo notorio en la motivación y especialmente en la estructura lógica y legal del fallo. La arbitrariedad en las reglas de la sana crítica aparece configurada, cuando en forma ostensible surge de la sentencia impugnada que el a quo ha incurrido en error de derecho en la apreciación de la prueba, como consecuencia de no haberla hecho de conformidad a las reglas de la sana crítica, esto es, a las normas de la lógica formal, que obligan a formular el silogismo sentencia con ajuste a los principios de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y fundamentalmente el de "razón suficiente".

Esta arbitrariedad no se da en la sentencia que ha expresado el parecer de los magistrados respecto de lo que constituía el objeto de la acusación y la prueba que se ha practicado, construyendo la base argumental mínima y suficiente para el dictado de la absolución.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim)