Sentencia Penal 591/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10964/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida dictó sentencia núm. 176/2018, de 6 de noviembre, hoy firme, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Carlos Manuel, como autor responsable de un delito de agresión sexual en concurso medial con un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de diez años de prisión con la accesoria con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; la medida de libertad vigilada durante siete años con posterioridad a la pena privativa de libertad y con las prohibiciones de aproximarse a menos de 300 metros a la víctima, su domicilio o cualquier lugar frecuentado por la misma, así como la de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de doce años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 6 de marzo de 2023 acordando no haber lugar a la revisión de la pena impuesta.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Carlos Manuel.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de arts. 178 y 179 CP, vulnerándose la revisión penal más favorable al reo del art. 2.2 CP, conforme a la nueva redacción de la Ley 10/2022 de 6 de septiembre.

Señala que, siendo la pena contemplada en el art. 179 CP por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (4 a 12 años de prisión) inferior a la prevista en la anterior legislación, (6 a 12 años de prisión), debe procederse a revisar la pena que le fue impuesta por delito de agresión sexual en concurso medial con un delito de detención ilegal y concurrencia de una atenuante, por ser notoriamente inferior el límite mínimo en la LO 10/2022.

Indica que la horquilla sobre la pena a imponer en la revisión de sentencia, tras aplicación de las reglas del art. 77. 1 y 3 y del 66.1º del CP, es de 8 a 10 años, por lo que, teniendo en cuenta el esfuerzo que está realizando actualmente desde el Centro Penitenciario para proceder al abono de la responsabilidad civil con los beneficios que obtiene de su trabajo, interesa que se le imponga la pena en extensión de 8 años.

Invoca el principio de retroactividad de la ley penal más favorable reconocido en el art. 2.2 CP, aun cuando al aplicar la ley penal posterior más favorable hubiese recaído sentencia firme y la persona condenada estuviese cumpliendo condena.

En el segundo motivo del recurso, que formula al amparo del art. 852 LECrim y del artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

En su desarrollo reitera que debe aplicarse retroactivamente la ley penal más favorable sin realizar una nueva valoración y enjuiciamiento de los hechos por los que fue condenado.

TERCERO.- La cuestión suscitada por el recurrente ya ha sido tratada en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que, el "principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP", ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

Partíamos de que no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

Nos referíamos asimismo al principio de proporcionalidad y exponíamos que, en principio, parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Explicábamos también, que en primer lugar, compete al legislador efectuar el juicio de proporcionalidad, y, en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Y recordábamos la doctrina reiterada de este Tribunal en el sentido de que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión.

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el anterior fundamento procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 5/2010, de 22 de junio, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, sancionados con pena de prisión de 6 a 12 años.

Igualmente eran constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP que preveía pena de prisión de 4 a 6 años.

El Tribunal consideró que existía un concurso ideal de delitos, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 CP que aquella legislación determinaba la aplicación, en su mitad superior, de la pena prevista para la infracción más grave. Conforme a ello, el órgano de enjuiciamiento razonó pormenorizadamente la individualización de la pena: "Como la pena del delito más grave, el de violación, es de seis a doce años, la pena ha de ir de nueve años y un día a doce años. Puesto que concurre una atenuante la pena no puede superar los diez años y seis meses de prisión. A la vista de los hechos, su entidad, la planificación detallada de los delitos por parte del acusado, la duración de la agresión sexual y la detención ilegal (unas dos horas), el lugar donde se lleva a cabo, el traslado de la víctima a otro lugar apartado y la violencia empleada en un largo espacio de tiempo, se considerara adecuada la pena de diez años de prisión, que es la solicitada por la acusación particular."

De esta forma la pena impuesta rebasaba la mitad (9 años y 9 meses) de la pena prevista por la ley para el concurso ideal de delitos con la concurrencia de una circunstancia atenuante (9 años a 10 años y 6 meses). En otros términos, la pena fue impuesta en su mitad superior.

Además, como al tiempo de dictar sentencia se encontraba ya en vigor la LO 1/2015, de 30 de marzo, que había modificado el art. 77 CP, procedió el Tribunal a comparar ambas legislaciones, entendiendo que, en todo caso, la pena a imponer debía continuar siendo la de 10 años: "En este caso el delito de violación del artículo 179 del Código Penal se castiga con la pena de prisión de seis a doce años y el delito de detención ilegal del artículo 163.1 con la pena de prisión de cuatro a seis años. El delito más grave es el primero. Puesto que concurre una atenuante la pena no puede superar en el primer caso la de nueve años de prisión y en el segundo la de cinco años de prisión (artículo 66 núm. 1, 1° Penal). A la vista de las circunstancias que se han mencionado anteriormente, se consideraría adecuado una pena de ocho años de prisión por el delito de violación y cinco años de prisión por la detención ilegal. Como lo procedente es imponer una pena superior a la de ocho años de prisión, pero que no exceda de trece años de prisión, este Tribunal considera acorde a los hechos la pena de diez años de prisión que es la solicitada por la acusación particular. Es decir, conforme a la anterior legislación y la actual se considera que esa debe ser la pena a imponer".

Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 77.1 y 3 CP la pena a imponer sería una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

Es evidente que el Tribunal rechazó aplicar la pena mínima prevista para tales infracciones. Igualmente indudable, como hemos visto, es que apreció motivos para imponer la pena en su mitad superior, estimando adecuado imponer al acusado una pena de 10 años que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente., resulta que, según resulta del relato de hechos probados, el delito, se cometió empleando violencia. Todos sus elementos coinciden en las dos legislaciones que sometemos a comparación. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años. El delito de detención ilegal sigue estando castigado con pena de 4 a 6 años. Como ya hemos visto, la aplicación del art. 77 CP lleva a imponer una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Esta sigue siendo la de agresión sexual.

La pena en concreto que eligió el Tribunal para el delito de detención ilegal fue la de 5 años de prisión.

El delito de agresión sexual, conforme a la LO 10/2022, que le asignaba pena de 4 a 12 años, debería ser sancionado también en su mitad inferior, como consecuencia de la concurrencia de una circunstancia atenuante, por lo que la pena oscilaría entre los 4 y los 8 años.

No existe circunstancia alguna que aconseje asignar al delito de agresión sexual una pena en extensión inferior a los 8 años que fueron estimados de forma razonada en la sentencia. La actitud o proceder del acusado durante el cumplimiento de la pena podrá surtir sus efectos en su ejecución, pero no puede ser valorada para efectuar la comparación entre las dos legislaciones al no ser criterio tenido en cuenta por el Tribunal para proceder a la individualización de la pena, porque lógicamente no podía serlo.

Partiendo por tanto de las penas de 8 años para el delito de agresión sexual y de 5 años para el de detención ilegal, que coinciden con las determinadas por el Tribunal para cada una de las infracciones, la consecuencia es evidente: sigue siendo válido el razonamiento del Tribunal que concluyó en la imposición de la pena en extensión de 10 años para el concurso.

La pena en extensión de 10 años se encuentra dentro del marco legal previsto en la LO 10/2022 y sigue resultando coherente en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla y que fueron expresados en la sentencia en los términos que han sido expuestos. Igualmente, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador. No resulta desproporcionada con la nueva legislación, en atención a las circunstancias del hecho y de su autor, como así lo entendió la Audiencia de Mérida.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Carlos Manuel.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Carlos Manuel, conlleva a imponerle las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.