Sentencia Penal 865/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10432/2023 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se condenó al ahora recurrente, Benito, por delitos de robo, y violación a penas de tres y nueve años de prisión respectivamente, además de una falta de lesiones. Se aplicaron los entonces vigentes arts. 178 y 179 CP. Su petición de revisión de la condena, para acomodarla a la reforma operada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, ha sido rechazada.

Disconforme con ello, el penado acude a casación.

SEGUNDO.- Su recurso no puede prosperar.

En verdad la nueva norma hubiera permitido una individualización más benigna: si en su momento la horquilla penológica oscilaba entre seis y doce años; en la actualidad se mueve entre cuatro y doce años.

Pero no se puede hacer una mimética trasposición de la operación individualizadora llevada a cabo en su momento. El órgano de enjuiciamiento ha estimado que la nueva tipificación no justifica una reducción al persistir elementos de agravación a valorar por la vía del art. 66 CP: la exhibición de un cuchillo y el lugar donde se llevó a cabo la agresión -vivienda propiedad de la víctima fingiendo un inexistente interés en alquilarla- justifican la elección de unos tramos muy superiores al mínimo. En casación hemos de respetar esa valoración realizada en la instancia manteniendo su opción individualizadora en tanto es acorde con la legalidad y no se puede tildar de irracional o arbitraria.

La segunda sentencia, dictada tras la casación de la de instancia que había impuesto la pena de doce años por aplicación de la circunstancia del art. 180.1.5ª CP (uso de armas), suprimió tal subtipo por entender que no constaba más que su empleo intimidatorio, y rebajó la pena a nueve años en virtud de la intensidad de la violencia física empleada y las características de la agresión sexual tal como vienen descritas en el relato fáctico.

Ahora la Audiencia, al enfrentarse a las tareas revisoras, no se aferra a un puro y desacreditado por esta Sala, criterio de imponibilidad. Razona de forma expresa por qué considera la pena ponderada y adecuada al nuevo marco legal, aunque tenga un suelo más bajo:

" sigue siendo proporcionada a la gravedad de los hechos cometidos por el penado: que agredió sexualmente a la perjudicada aprovechando que se encontraban en el interior de una vivienda que el penado decía querer alquilar (lo que mermaba las posibilidades de recibir auxilio de terceras personas); venció su resistencia amenazándola con un cuchillo; la obligó a practicarle una felación y después intentó en repetidas ocasiones penetrarla analmente sin conseguirlo y, cuando decidió dar por finalizada La agresión, dejó a la víctima atada de pies y manos con un cable y diciéndose que no le denuncias porque sabía dónde vivía"

"la gravedad de los hechos descritos permite sin duda mantener la pena impuesta de nueve años de prisión, que sigue alejada tres años del máximo imponible también con el nuevo texto legal, sin que resulte procedente la rebaja a seis años de prisión pretendida por la defensa".

TERCERO.- Descartada la aplicabilidad de las disposiciones transitorias del CP 1995 a una reforma que no va acompañada de preceptos similares, la cuestión de la aplicación retroactiva de la ley nueva -y ese era tema tópico en los manuales clásicos comentando el art. 24 CP- se desplaza a decidir, caso a caso, si la nueva legislación es en concreto -no en abstracto- más favorable. Sería improcedente aplicar una nueva norma que, en conjunto, pudiera considerarse más favorable, porque, aunque incrementa algo el máximo, establece un mínimo muy inferior y suprime la pena conjunta de multa; para, a continuación, imponer una pena privativa de libertad superior a la efectivamente impuesta; o mantener la misma pena y acumularle otras penas privativas de derechos o medidas (v.gr., libertad vigilada) que la nueva ley establece pero no fijaba la derogada.

Como explica la STS 473/2023, de 15 de junio (pleno), hay supuestos en que resulta patente que la nueva norma no es más favorable: incrementa la penalidad. Pero cuando se manejan penalidades que, no siendo idénticas, se solapan el juicio de comparación en abstracto puede encerrar dificultades. En un plano concreto, en cambio, dependerá de la evaluación individualizadora que efectúe el órgano judicial. No puede eludir la necesidad de realizar la concreción penológica que le parezca adecuada con la nueva norma manejado los criterios del art. 66 CP.

En un juicio a celebrar ya publicada la legislación sobrevenida, ha de compararla con la que resultaría de aplicar la legalidad derogada, pero vigente en el momento de comisión del delito, y optar por la menos gravosa de las dos penalidades concretas. Que la nueva norma haya variado el tramo penológico reduciéndolo no aboca ineludiblemente a su aplicación.

In casu, si en el asunto que ahora dilucidamos, el enjuiciamiento se hubiese llevado a cabo ya vigente la nueva legislación, no cabría hacer reproche alguno a la decisión de la Audiencia aplicando la ley anterior. En abstracto puede ser más beneficiosa pues tiene un mínimo penológico más bajo; pero en concreto se convertiría en perjudicial en tanto la individualización penológica efectuada (que no puede ser tachada ni de irracional, ni de injusta, ni de inmotivada) lleva a una pena privativa de libertad de iguales dimensiones, que debería ir acompañada de nuevas penas y medidas.

"Hay que reevaluar -y son palabras de tal sentencia 473/2023- luego reproducidas en otras- teniendo en consideración no solo la pena señalada, sino también la resignificación que se ha dado a los tipos penales aunando en la misma tipicidad conductas de distinta gravedad y que antes merecían reproches diferenciados.

En ocasiones, a través de la aplicación estricta del art. 66 CP (mayor o menor gravedad del hecho) podrá llegarse a la conclusión razonada de que, aunque es posible imponer una pena inferior, la gravedad de los hechos (v.gr, el empleo de violencia) que no es en la nueva norma (rectificada recientemente en este punto) factor agravatorio típico, se podrá recuperar a través del art. 66 CP y denegar la revisión pues, en concreto, se considera que no se ha producido una reevaluación axiológica de esa específica acción (lo que enlaza con la interpretación inspirada por el principio de proporcionalidad a que aludíamos en los preliminares de esta sentencia). Con la legislación anterior no se podría justificar en algunos tipos un incremento de penalidad en atención al uso de violencia en tanto era inherente al tipo. Ahora, en cambio, bajo la nueva norma, es factor ponderable vía art. 66 CP. Hay muchos argumentos legales (el empleo de violencia es tomado en consideración en muchos delitos como elemento de agravación) y extralegales, que llevan a considerar más grave una conducta en la que se ha desplegado violencia. Desde que ha dejado de ser elemento presente en todas las conductas castigadas en el tipo penal, se puede -¡y debe!- tomar en consideración a través del art. 66 CP en la individualización. Tanto en el enjuiciamiento actual de hechos anteriores; como al revisar condenas firmes.

Si se trata de revisar una pena ya impuesta, la única diferencia estriba en que uno de los términos de comparación ya está fijado. Bastará con razonar qué pena sería la procedente manejando la nueva norma para mantener o revisar la anterior tras la comparación.

¿Y si se llega a igual quantum? En principio, habría que atenerse a la regla general: estar a la norma vigente en el momento de comisión. Pero es reseñable que en la reforma que examinamos ( LO 10/2022) no se producirá ordinariamente (a salvo los hechos sucedidos entre el 25 de junio de 2021 y el 7 de octubre de 2022) ese dilema. Si la duración de la pena principal a que se llega es idéntica con una y otra legislación, la balanza se inclinará por la legislación anterior (...) al depositar en uno de sus platillos la novedosa penalidad introducida en el art. 192.3 CP en 2021. Es pena conjunta de imposición imperativa que hará decantarse siempre por la vieja norma.

La aplicación del art. 2.2 CP exige una valoración comparativa en cada caso. Esa ponderación corresponde al Tribunal que dictó la sentencia o al que está llamado a dictarla (si se trata de hechos todavía no enjuiciados), con una única excepción que hemos admitido en aras a una mejor salvaguarda del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por aplicación analógica (o, si se prefiere, supletoria) de una de las disposiciones transitorias del Código Penal con alcance puramente procesal. En el caso de sentencias pendientes de recurso será el Tribunal ad quem el llamado a realizar esa valoración. Pero los criterios han de ser siempre los mismos: los establecidos en la ley para graduar las penas (significadamente el art. 66 CP) ".

Si se trata de sentencias ya dictadas, se cuenta con un cierto condicionante derivado de la necesidad de atenerse a lo que haya plasmado la sentencia con relevancia en el plano de la individualización. En casos en que se ha impuesto el mínimo una jurisprudencia consolidada estima que procede inexorablemente el nuevo mínimo: no hay margen para especulaciones. Pero en otros casos, sin desatender u obviar los factores individualizadores aducidos en su día (en este caso la intensidad de la violencia y las características de la agresión sexual), se puede llegar razonadamente a la conclusión, de que la duración de la penalidad debe mantenerse en atención a los factores que rodean el episodio.

En este caso esos elementos no son desdeñables: el Tribunal quiso rebajar del máximo tres años. Se mantiene esa referencia; y se mantiene razonadamente: el empleo de un arma, una violencia que sobrepasa la inherente al tipo (se deja a la víctima atada), la causación de lesiones, la reiteración de la agresión por dos vías corporales distintas, la añagaza empleada para ganarse la confianza y, además, dificultar la defensa (aparentando interés por alquilar un piso) son elementos que alejan el supuesto fáctico de los menos graves agrupados en esa tipicidad.

Como decía la STS 473/2023 antes transcrita parcialmente, a efectos del art. 66 CP el órgano judicial podría ponderar algunos elementos que no se tuvieron en cuenta en la anterior sentencia por pertenecer a la esencia del tipo aplicado (por ejemplo, que el hecho fue acompañado de violencia) y que, con la nueva ley, quedan rehabilitados a efectos del razonamiento individualizador ajustado a las pautas de los arts. 66 y 72 CP para atenerse al principio de proporcionalidad que, entre otras cosas, conduce a sancionar más gravemente los hechos más graves.

La jurisprudencia ha rechazado la aplicación de desnudos criterios miméticos, aritméticos y estereotipados que nada tienen que ver con la proporcionalidad. Comparar los dos marcos penales mediante una regla de tres para reformular la penalidad no es criterio imperativo, aunque pueda ser razonable y convalidable en muchas ocasiones. Pero no se veda la capacidad -¡y necesidad!- de reindividualizar con arreglo al nuevo panorama normativo. La imposición del máximo no obliga a mantener el nuevo máximo idéntico (podrá minorarse si el nuevo suelo es más bajo, o si la nueva norma incluye en la tipicidad renovada acciones de mayor gravedad). Y la imposición de un concreto tramo no obliga a trasladarlo miméticamente a la nueva horquilla penal. (vid STS 266/2013, de 19 de marzo que repudia una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo).

Ese criterio puramente aritmético en ocasiones -en sentido inverso a lo que sucedería si se sigue la pauta de la DT 5ª- llevaría absurdamente a privilegiar a quien ya estaba condenado cuando entró en vigor la ley frente a quien está pendiente de enjuiciamiento.

La metodología que sigue la Audiencia no se aparta, así pues, de la racionalidad.

CUARTO.- Por lo demás, hemos de tener en cuenta que nos movemos ahora en un peculiar escenario procesal: un recurso de casación; que no de apelación. La palanca activada por la defensa es un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. La apelación goza de mayor holgura revisora. Pero, en casación, este Tribunal no puede inmiscuirse en el ámbito de discrecionalidad que encierra toda tarea individualizadora más que cuando se manejen criterios manifiestamente apartados de las reglas legales consignando razones de todo punto inasumibles o contrarias a la ley, cuando se omita toda motivación para justificar elevaciones penológicas, Ninguna tacha en esos ámbitos puede oponerse a la decisión de la Audiencia: no se puede decir fundamente que infringe la legalidad, que es lo que permitiría a este Tribunal a través del art. 849.1º asumir la función individualizadora.

Explicamos de forma machacona que hemos de movernos con grandes dosis de cautela para respetar una facultad que la Ley otorga primariamente al tribunal de instancia y que no podemos usurpar. No se trata de decidir qué pena hubiésemos impuesto nosotros, sino de constatar que la impuesta por el Tribunal no es ilegal, no incurre en infracción de ley. Por eso no es insólito que convalidemos la pena impuesta subsanando, si es subsanable, el déficit motivador; no necesariamente porque pensemos que esa era la única concreción ajustada a la legalidad (lo que nunca puede afirmarse en ese reducto último de discrecionalidad), ni porque lleguemos a la convicción de que esa es la pena que nos parece más ponderada; sino sencillamente por deferencia a esa competencia del Tribunal de instancia. Una mera discrepancia con la extensión de la penalidad no es motivo de casación salvo que se pueda afirmar que contradice la legalidad.

Aquí la decisión razonada del Tribunal a quo de mantener la penalidad no es contraria a la legalidad.

El resultado de la operación reindividualizadora es razonable y se acomoda a criterios de proporcionalidad. Debemos respetarlo. No hay margen para concluir que es una pena contraria a la legalidad o a la que se ha llegado desde planteamientos apartados de la racionalidad y, por tanto, con motivación imposible de convalidar y, en consecuencia, sin motivación válida.

Los hechos contemplados son graves. Merecieron una penalidad que sin alcanzar el máximo, se movía en los tramos intermedios de la horquilla penológica.

La legislación posterior en abstracto es favorable: establece un marco penológico más benigno que el anterior. Pero en concreto, comparando con la pena privativa de libertad que el Tribunal competente considera adecuada conforme al nuevo marco normativo, es perjudicial pues obliga a imponer otras penas. La duración que ha estimado adecuada la Audiencia no atenta al principio de proporcionalidad, con independencia de que pueda legítimamente opinarse que también hubiese sido proporcional una pena inferior.

QUINTO.- Es esa una pauta que viene siendo bendecida de forma insistente por esta Sala, singularmente en la fase de admisión.

Recordemos en este sentido algunas de las resoluciones que sancionan ese criterio. Se cuentan por decenas.

Del ATS de 25 de abril de 2024 tomamos esta larga cita que, en su caso con alguna variación, encontramos reproducido en otro nutrido ramillete de autos de inadmisión:

Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factum tendrían encaje legal en un delito continuado de agresión sexual (violación) de los artículos 178, 179, 180.1.1 ª, 2ª, 3ª, 180.2, 192 y 74 del Código Penal, castigado con una horquilla punitiva de 7 a 15 años.

Como efectivamente indicó la Audiencia Provincial, la pena señalada -prisión de 7 a 15 años de prisión- debe aplicarse en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 180.2 del Código Penal, por concurrir tres de las circunstancias previstas en artículo 180.1 del Código Penal (carácter particularmente degradante de la violencia ejercida, actuación conjunta de dos o más personas y hecho cometido sobre persona de especial vulnerabilidad), y nuevamente en su mitad superior por concurrir, además, la agravante de reincidencia. De lo anterior resulta, siendo en este punto correctas las operaciones realizadas por la Audiencia Provincial, que la pena imponer, conforme a la normativa introducida por la LO 10/2022, debe situarse entre los 14 años y un día de prisión y los quince años.

Al recurrente se le impuso, como hemos visto, la pena máxima de 15 años de prisión. Este máximo se mantiene tras la reforma operada por la LO 10/2022. La pena de quince años, con arreglo a una u otra normativa, se encuentra plenamente justificada a la vista no solo de las circunstancias concurrentes, sino de la motivación expuesta por la sentencia de instancia. Resulta, asimismo, proporcional a la gravedad de los hechos que se describen en el relato histórico. No puede obviarse que en el presente caso concurren, además de la continuidad delictiva, tres de las circunstancias agravatorias previstas en el artículo 180.1 del Código Penal y concurre, además, la agravante de reincidencia.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues, como hemos expresado en la STS (Pleno) 438/2023, de 8 de junio, "la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente".

Y, en relación con esta cuestión, debemos recordar, como expresa la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, que, incluso cuando el recurso de casación se interpone contra una sentencia y no frente a un auto que se limita a acordar la revisión de la misma, "la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria".

En esta misma línea, hemos manifestado que "desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica estaría motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

En igual sentido con esa misma fecha, 23 de mayo de 2024, encontramos otros tres autos que desarrollan idéntico razonamiento y resuelven de igual forma supuestos sustancialmente iguales: pese a que el mínimo actual ha sido rebajado se mantiene la duración de la prisión fijada en la inicial sentencia. A ellos cabe añadir otro largo listado de autos, tanto de fecha anterior como de fecha posterior ( AATS de 16 de mayo de 2024, 25 y 30 de Abril del mismo año).

La STS 724/2023, de 2 de octubre es otra referencia:

"Aun admitiendo la inviabilidad del criterio de la Disposición Transitoria Quinta del CP, la metodología propugnada por el recurrente para instar la reducción automática de la pena no es asumible: postula aplicar el mínimo absoluto (o, en su defecto, el mínimo respetando el incremento realizado en la primera sentencia). Eso no es razonable. Se aparta de ese principio de proporcionalidad que antes señalábamos como guía primaria en estas tareas.

Es verdad que la ley intermedia contemplaba un mínimo ligeramente más bajo (seis meses menos) junto al mismo máximo (quince años). Pero esa ley, no solo obligaría a añadir alguna penalidad conjunta antes no prevista (art. 192.3) -lo que, en todo caso, no es factor determinante- sino que ponderada globalmente sirve para legitimar la misma penalidad -catorce años de prisión- a la vista de las circunstancias concurrentes que la Sala de instancia ponía de relieve en la inicial sentencia:

"En el supuesto que nos ocupa, consideramos que resulta procedente acudir a la mitad inferior de la pena superior en grado, fijando la pena de 14 años de prisión, teniendo en cuenta los múltiples actos de penetración vaginal que ha ejecutado pues la conducta se ha prolongado de forma reiterada durante cuatro años, que se ejerce sobre una niña, su propia hija, desde que la misma tenia 12 años, siéndole indiferente el desvalor de su comportamiento así como el daño y sufrimiento que provocaba en la menor; factores que conllevan una repulsa y reprochabilidad elevada que justifica la extensión de la pena impuesta".

Después, en el incidente de revisión, ha considerado procedente refrendar esa pena, lo que es asumido por el Tribunal Superior de Justicia. Es correcto y razonable sin que encontremos razones para apartarnos de ese criterio individualizador, apartamiento que en modo alguno viene impuesto por el principio de retroactividad en lo favorable, que es compatible con esa necesaria reindividualización a la vista de la legalidad posterior. No opera un criterio matemático que obligue a reformular la penalidad rebajando ligeramente los catorce años conforme a una regla de tres que, por cierto, tampoco permitiría llegar a las soluciones que propone el recurrente: quedaría una penalidad, nunca inferior a trece años y nueve meses de prisión. En línea con lo apuntado, la STS 266/2013, de 19 de marzo repudiaba una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo.

El resultado de la operación de revisión es razonable y no es contrario a la legalidad ni a criterios de proporcionalidad, aunque no se compartan algunos de los argumentos aducidos.

Hemos de respetar la decisión del Tribunal sobre individualización. Los hechos contemplados son muy graves. Merecieron una penalidad que se acercaba mucho al máximo; así resultaría también en relación con la legalidad posterior".

SEXTO.- La desestimación del recurso ha de conducir a la condena al pago de las costas procesales ( art. 901 LECrim) .