Sentencia Penal 183/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5838/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 15 de Valencia, incoó Diligencias Previas núm. 3571/2010 por cuatro delitos contra la Hacienda Pública del art. 305.1 y 2 del CP, contra D. Avelino, D. Bernardo y D. Benedicto, y contra la mercantil Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos y otras y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal núm. 5 de Valencia, que dictó en el Procedimiento Abreviado núm. 449/2018, sentencia el 11 de enero de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que la Empresa Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia S.A (en adelante, EMARSA) con domicilio social en el CAMI DELS ANOUERS s/n, Pinedo (Valencia), fue constituida por el Ayuntamiento de Valencia en virtud de escritura otorgada el 2 de diciembre de 1986, constando inscrita en el Registro Mercantil de Valencia al Tomo 1.955, General 1.240, de la Sección 3ª del Libro de Sociedades, folio 67, hoja 12.86028. Con posterioridad, concretamente en 1990, fue transferida al Consell Metropolitá de L'Horta (en adelante, CMH) hasta su extinción por la Ley del Consell 8/1999. Tras un periodo de transición, finalmente, la titularidad de la EDAR de Pinedo fue cedida a la EMSHI, en virtud de Acuerdo del Gobierno Valenciano de 23 de mayo de 2002. La sociedad EMARSA ha tenido como objeto social la prestación de servicios, suministros, contratación y ejecución de obras, así como el mantenimiento, explotación y conservación de instalaciones y estaciones depuradoras en el ámbito de las aguas residuales. Pese a la amplitud de la redacción, EMARSA fue constituida como una sociedad instrumental de su socio, la EMSHI, habiendo limitado su actividad a la gestión directa del servicio de saneamiento, atribuido a la entidad metropolitana por la Ley 2/2001, de 11 de mayo de Creación y Gestión de Áreas Metropolitanas en la Comunidad Valenciana. Así, dicha actividad mercantil quedó circunscrita a la gestión y explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales (en adelante, EDAR) de Pinedo I y II, el Colector Oeste, sus ramales secundarios y bombeos, infraestructuras todas ellas titularidad de la EMSHI. EMARSA estuvo dada de alta en los epígrafes del IAE 921.4 y 999, que corresponden a los Servicios de alcantarillado y evacuación y otros servicios n.c.o.p., respectivamente. Debido a los graves problemas económicos que presentaba la empresa pública, por acuerdo de la Junta General de EMARSA celebrada el 26 de julio de 2010 se acordó su disolución por pérdida de su objeto social, siendo designado como órgano liquidador de la misma la EMSHI. Tras el periodo de liquidación, el 5 de abril de 2011 se formalizó en escritura notarial la cesión del global del activo y pasivo de EMARSA a favor de la EMSHI, quedando extinguida su sociedad instrumental, procediéndose a la publicación de dicha extinción en el BORME el 4 de mayo de 2011.

En el periodo al que se contraen los hechos enjuiciados, esto es, los ejercicios económicos 2006 a 2009, la sociedad estuvo regida y administrada por: a) La Junta General; b) El Consejo de Administración; y c) La Gerencia. El Consejo de Administración se constituyó como el máximo órgano de gobierno de EMARSA, asumiendo la suprema dirección de ésta, la fijación de las directrices de actuación y la supervisión del cumplimiento de sus objetivos. El Consejo de Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la LSA, estableció, en orden a su funcionamiento, la designación de un Consejero Delegado en quien delegó todas las facultades de gestión y representación, excepto las indelegables, a saber, la rendición de cuentas y presentación de balances ante la Junta General.

Durante los ejercicios económicos 2006 a 2009, el cargo de Consejero Delegado fue ostentado por el acusado, Bernardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien fue designado para el cargo por sesión de fecha 8 de noviembre de 2002, habiendo sido renovado de forma sucesiva en el mismo hasta el acuerdo de disolución y liquidación de 26 de julio de 2010.

Asimismo, correspondió al Consejo de Administración el nombramiento del Gerente de EMARSA, conteniendo el mismo las facultades del Consejo que resultaban necesarias para el eficaz cumplimiento del cargo. La Gerencia fue asumida por el también acusado, Benedicto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, desde el 21 de julio de 2004 y hasta el 26 de julio de 2010. Tras su nombramiento le fueron conferidos al Gerente unos poderes amplísimos, idénticos a los ostentados por el Consejero Delegado, y que comprendían, en síntesis, las siguientes facultades: representar a la sociedad ante cualquier persona o entidad, administrar bienes muebles e inmuebles, ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones, constituir, modificar, ceder y extinguir contratos de todo tipo, constituir, reconocer, aceptar, pagar y cobrar deudas y créditos, disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar respecto de toda clase de bienes muebles e inmuebles, entre otros.

Los acusados, Bernardo y Benedicto, han sido enjuiciados por su participación en la comisión de un delito continuado de prevaricación administrativa, un delito continuado de falsedad documental y un delito continuado de malversación de caudales públicos, hechos que tuvieron lugar con ocasión de su gestión de la empresa pública EMARSA, habiéndose dictado sentencia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, la nº 349/2018 de 19 de junio, condenando a Benedicto, como autor de un delito de cohecho continuado, en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el ámbito de la función pública de la Comunidad Valenciana, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con 6 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa, de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en su modalidad agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 20 años de inhabilitación absoluta. Y Bernardo, fue condenado como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa, de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en su modalidad agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 20 años de inhabilitación absoluta. Siendo confirmada dicha sentencia por el Exmo. Tribunal Supremo, en sentencia nº 482/2020 de 30 de septiembre.

De forma resumida, los hechos por los que han sido juzgados consistieron en concertarse con distintas personas físicas y jurídicas para que emitiesen facturas a EMARSA, simulando la prestación de servicios o entregas de bienes, los cuales no estaban siendo prestados o, si lo estaban siendo, lo eran a un precio inferior al que se estaba facturando. Estos proveedores formaron parte de un conjunto de empresarios o profesionales autónomos que, debido a su vinculación personal o política con los acusados principales, se aseguraron durante estos años unos ingresos sin aportar a EMARSA contraprestación alguna. Algunos de estos proveedores desarrollaban una actividad real al margen de la facturación irregular emitida a EMARSA, de tal forma que las cuotas de IVA que repercutieron en las facturas emitidas a la empresa pública fueron debidamente declaradas en sus correspondientes liquidaciones de impuestos e ingresadas a la Hacienda Pública.

Los únicos proveedores que no ingresaron las cuotas de IVA que repercutieron en las facturas emitidas a EMARSA fueron las empresas gestionadas por el también acusado, Avelino, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, estas son, ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, circunstancia que era conocida por los gestores de EMARSA, hoy acusados, toda vez que cuando pactaron verbalmente con el acusado, Avelino, la emisión de facturas inauténticas a la mercantil pública, ya conocían que este empresario no realizaba más actividad que la de proporcionar a otros empresarios facturas por servicios simulados en las que se incluían cuotas de IVA soportado ficticias para facilitarles un ahorro fiscal ilícito. Así, para evitar el ingreso de las cuotas de IVA que percibieron las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, el acusado, Avelino, consignó en sus correspondientes liquidaciones tributarias unas cuotas de IVA soportado irregulares que neutralizaban las cuotas de IVA repercutidas a su cliente principal, EMARSA.

El acusado Avelino también ha sido condenado en la sentencia antes referida nº 349/2018 de 19 de junio, dictada por la Sección 1ª de la AP de Valencia, como cooperador necesario de un delito continuado de malversación de caudales públicos, y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ambos en relación de concurso medial, concurriendo la circunstancia atenuante análoga de confesión del artículo 21.4ª en relación con el número 7º, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 15 años y 1 día de inhabilitación absoluta, siendo confirmada dicha condena por el Exmo. Tribunal Supremo, en sentencia nº 482/2020 de 30 de septiembre.

Las facturas mendaces que las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL emitieron a EMARSA, están relacionadas con la actividad de gestión agrícola del fango, basuras y arenas producidas en la EDAR de Pinedo como consecuencia del proceso de depuración de aguas residuales. Dicha actividad de gestión de residuos se encuentra gravada con un tipo del 7% de IVA.

El mecanismo defraudatorio empleado por los acusados para sustraer a la Hacienda Pública cuotas tributarias que a ésta le correspondían en virtud de la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, consistió en interponer entre EMARSA y las auténticas prestadoras del servicio de gestión de residuos, ADOBS ORGANICS SL y RECUPERACIÓN Y TRATAMIENTO DE BIOMASA TRABISA SL (en adelante, TRABISA), un nivel de facturación intermedio que permitía incrementar artificiosamente el precio facturado por dicha gestión, aplicándole a la base imponible un tipo de gravamen del 16% cuando a dicha actividad le correspondía el 7%.

De esta forma, los acusados, no sólo mejoraban la comisión ilícita que el acusado, Avelino, les solicitó por su función de intermediación mercantil simulada, correspondiente al IVA de cada factura, sino que también obtenían una mayor devolución de la cuota tributaria solicitada a la AEAT.

Tras recibir las facturas de estas sociedades interpuestas, los acusados y gestores de la mercantil pública, los Sres. Bernardo y Benedicto, las incluían en las declaraciones mensuales de IVA (mod. 320 y mod. 303), así como en la declaración anual del citado impuesto (mod.392), con pleno conocimiento de que dicho proveedor no había prestado servicio alguno a EMARSA y que el servicio contemplado en dichos documentos mercantiles era un servicio que estaba siendo prestado por otra empresa a la mitad de precio y con un tipo de gravamen inferior.

Gracias a la inclusión de las cuotas de IVA soportado reflejado en estas facturas inauténticas, los acusados obtuvieron devoluciones tributarias a las que no tenían derecho por la normativa del impuesto referido. Las cuantías a las que ascendieron dichas devoluciones ilícitas se indicarán al final de cada ejercicio económico.

En consecuencia, el acusado, Avelino, concertado con los otros dos acusados, puso a su disposición tres mercantiles que el mismo gestionaba, ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, que serían las sociedades que, sin prestar servicio alguno a la mercantil pública, se interpondrían entre EMARSA y los verdaderos gestores de residuos para emitir una facturación irregular que permitiese a los gestores de EMARSA deducirse cuotas de IVA soportado ficticias.

En cumplimiento de la normativa tributaria, EMARSA presentó las declaraciones-liquidaciones anuales del IVA de los ejercicios 2006 al 2009 (MOD. 392), con el siguiente resultado a devolver, las cuales fueron efectivamente satisfechas por la AEAT:

De las cuantías anteriores, se corresponden con las cuotas de IVA soportado abonado a las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL las siguientes:

1.- FACTURACIÓN RECIBIDA POR LA GESTIÓN DE LOS RESIDUOS PRODUCIDOS EN LA EDAR DE PINEDO.

Como se ha anticipado, el servicio de gestión del fango en agricultura fue prestado de manera real y efectiva por la sociedad ADOBS ORGANICS SL en virtud de una subcontratación con la empresa intermediaria y controlada por el acusado, Avelino, llamada ERWININ SL.

La sociedad ERWININ SL, fue constituida el 12 de enero de 2006 por el acusado Avelino, quien actuó en nombre propio y como administrador único de las sociedades SAMPERINI SL y ETWAS EIGENTLICH SL.

El objeto social de la mercantil comprendía las siguientes actividades: la prestación de servicios profesionales de asesoría laboral, contable y fiscal; la compraventa de fincas, ya sean rústicas o urbanas; la parcelación y urbanización de parcelas de terreno; la compra y venta, construcción, promoción, por su cuenta propia o ajena, administración y explotación o en arriendo, de fincas urbanas, tanto de renta libre como de protección oficial, y cuántas actividades sean presupuesto, complemento y desenvolvimiento del negocio inmobiliario.

El domicilio social fue fijado en la calle de Roger de Flor 45-47 de la ciudad de Barcelona, que se corresponde con un domicilio propiedad de la madre del acusado y que durante el periodo de tiempo al que se refiere este procedimiento estuvo alquilado a unos particulares.

El capital social fue establecido en 3.011 participaciones sociales con el valor de un euro cada una de ellas. Avelino suscribió una participación y las sociedades comparecidas, SAMPERINI SL Y ETWAS EIGENTLICH SL, 1.505 participaciones cada una de ellas.

El acusado, Avelino asumió el cargo de administrador único de la entidad.

Esta compañía fue constituida con la única finalidad de emitir facturas a EMARSA. Carecía de medios personales propios para realizar la tarea que estaba facturando y no tenía la menor infraestructura para gestionar los lodos procedentes de Pinedo.

Asimismo, no se ha encontrado ningún contrato celebrado entre ERWININ SL y EMARSA.

El 1 de enero de 2006, la empresa ADOBS ORGANICS SL, representada en dicho acto por Virgilio, y la sociedad ERWININ SL, representada en dicho acto por el acusado Avelino, suscribieron un contrato para el transporte, gestión y aplicación agrícola de 29.500 toneladas de lodos procedentes de la EDAR de Pinedo.

El coste del servicio fijado fue de 18 €/tm MH, IVA excluido. Pese a que se pactó la disposición final de 29.500 tm de lodo, la empresa ADOBS, una vez gestionadas las toneladas de fango indicadas, continuó realizando la gestión de este residuo producido en Pinedo por medio de un acuerdo verbal entre las partes firmantes del contrato finalizado.

Así, en ejecución de este acuerdo, la empresa ADOBS emitió a la empresa ERWININ SL facturas por el servicio que se ha indicado durante los ejercicios 2006 a 2009, este último año, durante sólo los dos primeros meses, cesando la relación mercantil entre las dos compañías en el mes de marzo de 2009.

El cese de la relación mercantil con ADOBS no impidió al Sr. Avelino la emisión de facturación por gestión agrícola de lodos durante los meses de junio a diciembre de 2009, pero esta vez utilizando la sociedad PRINTERGREEN SL, incluyéndose en las facturas emitidas por esta empresa a EMARSA la prestación de un servicio claramente inauténtico porque desde esta fecha no hubo ningún gestor real del residuo, el residuo pasó a ser gestionado por otra sociedad ajena a este proceso que no emitió facturación alguna a PRINTERGREEN SL.

Seguidamente se expondrá la cadena de facturación irregular que se sucedió entre EMARSA y las empresas ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL Y PRINTERGREEN SL, que procuró a los gestores de EMARSA, hoy acusados, un ahorro fiscal ilícito a costa de detraer a la Hacienda Pública cuotas tributarias de IVA ficticias:

4.1.- EJERCICIO 2006

En cumplimiento del contrato de 1 de enero de 2006, en el ejercicio 2006 ADOBS ORGÁNICS SL emitió a ERWININ SL las siguientes facturas:

Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio de " Recollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta", indicándose expresamente el número de toneladas gestionadas y el mes al que correspondía dicha gestión.

Una vez recibidas estas facturas, el acusado Avelino, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado, incrementado el precio de gestión y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.

Los conceptos incluidos en las facturas era " Gestión de lodos EDAR de Pinedo", con indicación expresa del periodo de facturación y kilos facturados.

Se debe indicar que el precio por unidad de lodo incluido en las facturas emitidas por ERWININ a EMARSA era de 0,046 euros por kilogramo de residuo, si bien, dado que la facturación del gestor real se estableció por toneladas, vamos a realizar la conversión del precio facturado por ERWININ por kilogramo a tonelada para facilitar la explicación. En consecuencia, el precio de gestión del residuo que cobró ERWININ SL a EMARSA fue de 46,5 €/tm, frente a los 18 euros por tonelada que cobraba ADOBS por la gestión real.

Asimismo, la mercantil ERWININ SL emitió a EMARSA tres facturas simulando la prestación de unos trabajos consistentes en " Movimiento de tierras y preparación de las mismas, para el posterior abonado", sin que conste la realización de trabajo alguno de esta naturaleza en la planta de Pinedo:

FACTURA Nº FECHA BASE IMPONIBLE IVA (16%) IMPORTE TOTAL

TOTAL 90.675 14.508 105.183

Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, Bernardo y Benedicto, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 401.392,03 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 46.548,1 euros.

Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita de 354.843,93 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2006, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, perjudicado que reclama su devolución en este procedimiento.

4.2.- EJERCICIO 2007 En cumplimiento de un acuerdo verbal, en el ejercicio 2007 ADOBS ORGÁNICS SL emitió a ERWININ SL las siguientes facturas:

Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio de Recollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta, el número de toneladas gestionadas y el mes correspondiente.

Una vez recibidas estas facturas, el acusado Avelino, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado, incrementando el precio de gestión y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.

Los conceptos incluidos en las facturas era " Gestión de lodos EDAR de Pinedo", con indicación expresa del periodo de facturación y kilos facturados.

Tal y como se ha expuesto en el apartado anterior, para facilitar la explicación se va a convertir el precio de la unidad de gestión de kilogramos a toneladas, a fin de equiparar los precios incluidos en las facturas emitidas por ADOBS y por ERWININ. En consecuencia, el precio de gestión del residuo que cobró ERWININ SL a EMARSA fue de 42 €/tm, frente a los 18 euros por tonelada que cobraba ADOBS por la gestión real.

Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, los acusados, Bernardo y Benedicto, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado ficticias de 683.523,1 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 127.404,50 euros.

Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita en la declaración del IVA del ejercicio 2007 de 556.118,6 euros, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT y que el perjudicado reclama en este procedimiento.

Durante este ejercicio económico los acusados también crearon otra cadena de facturación irregular en relación con la prestación del servicio de gestión de basuras y arenas producidas en la EDAR de Pinedo.

En esta ocasión, la empresa empleada para simular la facturación irregular fue ZONDAY INVESTMENTS SL, igualmente gestionada por el acusado Avelino.

La compañía ZONDAY INVESTMENTS SL fue constituida el 12 de enero de 2006 mediante escritura pública otorgada ante un Notario de Igualada. Intervino como socio constituyente de la sociedad el acusado Avelino, quien actuó en nombre propio y en su condición de administrador único de las empresas STOSSBAU SL y ETWAS EIGENTLICH SL.

El objeto social comprendía la prestación de servicios profesionales de asesoría laboral, contable y fiscal. Así como, la compra y venta de fincas, ya sean rústicas o urbanas; la parcelación y urbanización de parcelas de terreno, la compra y venta, construcción, promoción, por su cuenta propia y ajena, administración y explotación en venta o en arriendo, de fincas urbanas, tanto de renta libre como de Protección oficial, y cuantas actividades sean presupuesto, complemento y desenvolviendo del negocio inmobiliario.

El domicilio social fue establecido en la calle Roger de Flor 45 de Barcelona.

El capital social fue fijado en 3.011 participaciones sociales que fue suscrito y desembolsado por mitad por las dos sociedades constituyentes.

El cargo de administrador único fue asumido por el acusado, Avelino.

No consta que la sociedad ZONDAY haya depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil desde su constitución y tampoco consta que cuente con los medios materiales y personales necesarios para la ejecución del servicio que facturaba.

El servicio de gestión de basuras y arenas fue prestado de forma real y efectiva por la empresa RECUPERACIÓN Y TRATAMIENTO DE BIOMASA TRABISA SL, quien realizó dicha actividad para la mercantil NOTEC SL. A los efectos de este procedimiento, la actuación de NOTEC no supuso un perjuicio para la AEAT, toda vez que las cuotas de IVA que repercutió en las facturas que emitió a ZONDAY SL las consignó en sus declaraciones de IVA, sin que conste la simulación de cuotas de IVA soportado que evitasen el pago de la correspondiente cuota tributaria a la Hacienda Pública.

Así, la empresa TRABISA durante los meses de septiembre a diciembre de 2007 gestionó las basuras y arenas procedentes de Pinedo, cobrando por dicho servicio real a NOTEC 50.559,38 euros (43.585,68 euros de BI y 6.973,70 euros de IVA al 16%).

Posteriormente, NOTEC emitió a ZONDAY tres facturas que incluían la prestación del servicio de gestión de basuras y arenas, repercutiendo un IVA de 10.460,56 euros, que fue debidamente consignado en las correspondientes liquidaciones de impuestos de la sociedad emisora de las facturas.

Y, como último eslabón de la cadena de facturación irregular, ZONDAY SL emitió a EMARSA las siguientes facturas, simulando la gestión de los residuos que se están referenciando e incrementando el precio de gestión con el único propósito de dar cumplimiento al pacto ilícito que tenía con los gestores de EMARSA.

Esta facturación irregular permitió a EMARSA deducirse cuotas de IVA por valor de 23.321,58 euros, a sabiendas de que sólo podían deducirse 6.973,70 euros, lo que da lugar a una cuota defraudada de 16.347,88 euros en relación con el desbaste.

Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita de 572.466,48 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2007, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, que reclama su devolución en este procedimiento.

4.3.- EJERCICIO 2008 En cumplimiento de un acuerdo verbal, en el ejercicio 2008 ADOBS ORGÁNICS SL emitió a ERWININ SL las siguientes facturas:

TOTAL 794.475,90€ 55.613,32 € 850.089,22€

Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio de Recollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta, el número de toneladas gestionadas y el mes correspondiente.

Una vez recibidas estas facturas, el acusado Avelino, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.

Los conceptos incluidos en las facturas eran " Gestión de lodos EDAR de Pinedo", con indicación del periodo de facturación y kilos facturados.

El precio por unidad o tonelada de lodo incluido en las facturas emitidas por ERWININ era de 0,043 euros por kilogramo, si bien, dado que la facturación del gestor real se fijó por toneladas, vamos a convertir el precio ERWININ de kilogramos a toneladas para facilitar la explicación. El precio por tonelada de residuo que la empresa ERWININ SL incluido en sus facturas emitidas a EMARSA fue de 43€/tm frente a los 18€/tm que cobraba ADOBS ORGANICS SL.

Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, los acusados, Bernardo y Benedicto, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado de 348.032,44 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 55.613,32 euros.

Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita en relación con la gestión del lodo de 292.419,12 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2008, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, que reclama su devolución en este procedimiento.

En este mismo ejercicio 2008, EMARSA recibió una factura fechada el 31 de enero de 2008, numerada como la 3 y emitida por ZONDAY, cuyo importe ascendió a 42.500€, según la cuenta del Libro Mayor en la que fue asentada, la nº 2300100002, denominada "Adaptación de terrenos agrícolas".

No consta que la empresa ZONDAY prestase servicio alguno para EMARSA en dicho ejercicio económico.

El IVA repercutido en dicha factura fue de 6.800 euros, el mismo que fue consignado en las declaraciones de IVA, obteniendo así su deducción indebida, lo que eleva la cuota tributaria defraudada en el ejercicio 2008 a 299.219,12 euros.

4.4.- EJERCICIO 2009

Durante el ejercicio 2009 la empresa ADOBS ORGANICS SL facturó la gestión de lodos para ERWININ SL durante los meses de enero a marzo. Desde este último mes, la empresa ERWININ dejó recibir facturas de ADOBS y, por ende, dejó de emitir facturas a EMARSA por la supuesta prestación del servicio de gestión de lodos.

No obstante lo anterior, la finalización de las relaciones comerciales entre la empresa ADOBS ORGANICS SL y ERWININ SL no supuso un obstáculo para que los acusados continuaran recibiendo facturas inauténticas de otra empresa controlada por el Sr. Avelino.

La sociedad ERWININ SL fue sustituida por PRINTERGREEN SL, que emitió facturas a EMARSA desde junio a diciembre de 2009, pese a que no prestaba servicio alguno para la sociedad pública ni lo subcontrataba con un tercero.

Antes de comenzar a exponer la facturación mendaz que la empresa pública recibió de ERWININ SL y PRINTERGREEN SL en el ejercicio 2009, procede explicar que PRINTERGREEN SL (NIF B64561368), según la nota del Registro Mercantil, fue constituida el 8 de mayo de 2007 habiendo sido adquirida por el acusado, Avelino y terceras personas ajenas a ese proceso el 28 de mayo de 2009.

El objeto social comprendía las siguientes actividades: la impresión y el manipulado de industrias gráficas, manipulados de papel y cartón y la comercialización de embalajes u otros productos de artes gráficas. La compra, venta, comercialización, importación y explotación de toda clase de papel, cartón, cartoncillo; la impresión y composición de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento, incluso en papel continuo y las actividades anexas y complementarias a la impresión. La fabricación de papel de todo tipo y para todo uso, así como la impresión y composición de textos e imágenes por cualquier procedimiento y la reproducción de los mismos destinados a impresión, etc.

En el momento de la adquisición se acordó la modificación del objeto social de manera que incluyese la comercialización de vehículos, reparación de vehículos y cualquier actividad medioambiental que se relacionase, directa o indirectamente, con la gestión integral de residuos.

Asimismo, se acordó trasladar el domicilio social a la Avenida Mestre Muntaner nº 30 de la localidad de Igualada, coincidente con el domicilio social de la asesoría EDMONDS ASSESSORS SL, vinculada a los terceros que adquirieron la sociedad junto al acusado, Avelino.

En esa misma fecha fue nombrado como administrador único de la compañía el acusado, Avelino.

La mercantil nunca ha tenido trabajadores dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y carece de la infraestructura mínima necesaria para realizar la labor de gestión de residuos.

Como se ha expuesto, la empresa ADOBS continuó gestionando los lodos procedentes de Pinedo durante los dos primeros meses del ejercicio económico y lo hizo para ERWININ SL emitiéndole las siguientes facturas:

Los conceptos incluidos en las facturas contemplaban el servicio de Recollida, transport, gestió i aplicació al camp dels fangs de l`EDAR de Pinedo, segons la relació adjunta, el número de toneladas gestionadas y el mes correspondiente.

Una vez recibidas estas facturas, el acusado Avelino, en virtud del pacto alcanzado con los administradores de EMARSA, emitió a la empresa pública las siguientes facturas, incluyendo en su concepto un servicio de gestión de residuos que no había realizado, incrementando el precio por unidad gestionada y repercutiendo un IVA del 16%, a sabiendas de que la actividad estaba gravada con un 7% de IVA.

TOTAL 319.472,80€ 51.115,64€ 370.588,45€

Los conceptos incluidos en las facturas eran " Gestión de lodos EDAR de Pinedo", con indicación del periodo de facturación y kilos facturados. El precio por unidad o tonelada de lodo incluido en las facturas emitidas por ERWININ fue de 0,043 euros por kilogramo, si bien, dado que la facturación del gestor real se fijó por toneladas, vamos a convertir el precio ERWININ de kilogramos a toneladas para facilitar la explicación. El precio de gestión por unidad de residuo incluido por ERWININ SL fue de 43/tm frente a los 18€/tm que cobraba ADOBS ORGANICS SL.

Asimismo, la empresa EMARSA recibió las siguientes facturas de la sociedad PRINTERGREEN SL en el ejercicio 2009:

El concepto contemplado en las facturas fue " Descripción de los servicios, tratamiento de las toneladas de lodo con la optimización de sistema de secaje", haciéndose mención de la cantidad productos gestionados y el precio por unidad que era de 44 euros por tonelada.

Asimismo, en los documentos mercantiles se hacía mención a un contrato de servicios, el nº 3/2009, sin que sea cierto la firma de ningún contrato con la empresa pública.

Una vez recibidas las facturas de ERWININ SL y de PRINTERGEEN SL en la empresa pública, los administradores de EMARSA, los acusados, Bernardo y Benedicto, a sabiendas de la irrealidad del servicio que en ellas se incluía, consignaron las cuotas de IVA repercutido en las mismas en sus correspondientes autoliquidaciones de IVA, tanto en las mensuales como en la anual, incluyendo unas cuotas de IVA soportado de 183.407,41 euros, cuando la realidad era que sólo podían deducirse 14.138,79 euros.

Por lo tanto, gracias a la maniobra defraudatoria desplegada por los acusados, EMARSA obtuvo una devolución fiscal ilícita en relación con la gestión del lodo de 169.268,62 euros en la declaración del IVA del ejercicio 2009, cantidad fue efectivamente abonada por la AEAT, que reclama su devolución en este procedimiento.

En total la cuantía defraudada durante los ejercicios 2006 a 2009 asciende a 1.395.798,15 euros que el perjudicado reclama.

Que en la tramitación de la presente causa se han producido algunos retrasos injustificados, así el acusado D. Avelino fue puesto a disposición de las autoridades españolas en fecha 15 de abril de 2016, y el Juzgado de Instrucción tardó un poco más de seis meses en dictar el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, acordando la reapertura de la causa por los delitos contra la Hacienda Pública y la formación de la presente pieza separada. Una vez formada la pieza separada, y resuelto por Auto de fecha 16 de diciembre de 2016, el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2016, se acordó por medio de providencia de fecha 6 de febrero de 2017, recibir declaración en calidad de investigado al Sr. Avelino el día 24 de febrero de 2017, y no dictó ninguna otra resolución hasta la providencia de fecha 26 de octubre de 2017, dando traslado a las partes para solicitar el sobreseimiento o la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, produciéndose una paralización del procedimiento durante ocho meses; y una vez remitida la causa a este Juzgado de lo Penal, y estando señalado el juicio oral para su celebración los días 18, 19, 20, 21, 25 y 27 de febrero de 2020, se presentó un escrito por el perito D. Nicolas, en fecha 16 de diciembre de 2019, excusando la asistencia al juicio por razón de enfermedad, que no fue proveído por este Juzgado con suficiente antelación a la fecha señalada para la celebración del juicio oral, y ello provocó la suspensión del referido señalamiento, señalándose de nuevo para su celebración los días 26, 27 y 28 de octubre de 2020, dado el volumen de señalamientos de este Juzgado, con el consiguiente retraso de ocho meses en la celebración del juicio oral."

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Bernardo, como responsable directamente en concepto de autor, de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:

1º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2006, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2007, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

3º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2008, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

4º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2009, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

Que debo condenar y condeno a Benedicto, como responsable directamente en concepto de autor, de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:

1º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2006, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2007, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

3º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2008, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

4º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2009, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

Que debo condenar y condeno a Avelino, como responsable directamente en concepto de cooperador necesario de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, previstos y penados en el artículo 305.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 15/2003, en relación con la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y artículos 1, 3, 4, 5, 91, 92 a 114 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las siguientes penas:

1º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2006, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 354.843,93 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

2º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2007, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 572.466,48 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

3º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2008, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 299.219,12 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

4º.- Por el delito contra la Hacienda Pública correspondiente a las devoluciones indebidas en las liquidaciones del IVA de la mercantil EMARSA, en el ejercicio 2009, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 169.268,62 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años.

Se condena a los tres acusados al pago, por terceras partes, de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas principales y de la responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras.

Los acusados, Bernardo, Benedicto y Avelino, indemnizaran conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en las siguientes cantidades: a) en la cantidad de 354.843,93 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2006, y para la satisfacción de esta cantidad se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil, ERWININ SL y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA; b) en la cantidad de 572.466,48 euros, por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2007, y para la satisfacción de esta cantidad, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENTS SL hasta el límite de 16.347,88 euros, ERWININ SL hasta el límite de 556.118,6 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total; c) en la cantidad de 299.219,12 euros por la cuantía defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2008, y para la satisfacción de esta cantidad, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ZONDAY INVESTMENT SL hasta el límite de 6.800 euros, ERWININ SL, hasta el límite de 292.419,12 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total; y d) en la cantidad de 169.268,62 euros por la cuota defraudada en la declaración del IVA del ejercicio 2009, y para la satisfacción de esta cantidad, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles, ERWININ SL hasta el límite de 36.976,85 euros, PRINTERGREEN SL, hasta el límite de 132.291,77 euros y de la EMSHI en cuanto sucesora del obligado tributario, EMARSA, por el importe total; todo ello más los intereses de demora tributarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 58.2 y Disposición Adicional 10ª de la vigente Ley 58/2003 General Tributaria." "

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados D. Avelino, D. Benedicto, D. Bernardo y Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos, dictándose sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en fecha 30 de julio de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 554/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Avelino, D. Benedicto, D. Bernardo y Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos, contra la sentencia 5/2021 de fecha 11 de enero de 2021, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 6 de Valencia, en la causa P.A. 449/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada."

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO.- Las representaciones procesales de los recurrentes basan su recursos de casación en los siguientes motivos:

A) D. Avelino:

Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. Por aplicación indebida del art. 21.6) del Código Penal al no haberse apreciado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. Por aplicación indebida del art. 21.4) y 7) del Código Penal al no haberse apreciado la atenuante de confesión tardía.

B) D. Benedicto:

Primero.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 77 del Código Penal, al no haber apreciado concurso ideal de delitos con el delito de malversación de caudales públicos ya sentenciado. Vulneración del principio de culpabilidad en su manifestación de la pena adecuada a la gravedad del hecho.

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim al, por aplicación indebida del art. 305 del Código Penal, al no concurrir los elementos objetivos del delito contra la Hacienda Pública.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por aplicación errónea del art. 28 del Código Penal.

C) D. Bernardo:

Primero.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE, en su manifestación de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes, al acordar la reapertura de la causa archivada por no concurrir indicios racionales de criminalidad, a pesar de no concurrir hecho nuevo y no recibirse nueva declaración al Sr. Bernardo tras la reapertura de las diligencias.

Segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, así como el art. 25. 1 de la misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad, y el derecho a un proceso con todas las garantías, con prohibición de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes que archivaron libremente la causa al declarar la existencia de un acto copenado.

Tercero.- Infracción del principio non bis in idem: acto copenado y autoencubrimiento impune. Vulneración del principio de culpabilidad en su manifestación de la pena adecuada a la gravedad del hecho.

Cuarto.- Subsidiaria infracción del art. 77 del Código Penal, al no haber apreciado concurso ideal de delitos con el delito de malversación de caudales públicos ya sentenciado. Vulneración del principio de culpabilidad en su manifestación de la pena adecuada a la gravedad del hecho.

Quinto.- Por Infracción de ley, del art. 305 Código Penal, al haber aplicado indebidamente el tipo penal, a pesar de no concurrir los elementos objetivos del delito.

D) Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por considerar se ha infringido precepto penal sustantivo por la indebida aplicación del art. 120 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo por la indebida aplicación de los arts. 305.1 y 31 del Código Penal.

SEXTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la Abogacía General del Estado, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del art. 882, párrafo segundo, de la LECrim por las representaciones procesales de los recurrentes, la Sala admitió los recursos de casación quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de marzo de 2023.