Sentencia Penal 193/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2005/2021 de 16 de marzo del 2023

OBJETO

El recurso se estructura en tres motivos. El primero, denuncia, de la mano del artículo 852 LECrim, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, por irracionalidad en la valoración probatoria. Gravamen que reitera en el segundo motivo, de nuevo fundado en el artículo 852 LECrim, cuyo desarrollo argumental la propia parte lo califica de complemento del motivo anterior. El tercer motivo, por infracción de Ley, combate la condena de los recurrentes, en su condición de acusadores particulares, al pago de las costas causadas.

Los dos primeros motivos giran sobre un mismo gravamen, la ausencia de justificación racional de la decisión absolutoria, pretendiendo, ambos, que se declare la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado en la primera instancia. La unidad argumental y pretensional permite, por tanto, su tratamiento conjunto pues no se identifica en los respectivos desarrollos argumentales los lindes que obliguen a un análisis por separado.

PRIMER Y SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: IRRACIONAL VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA

1. El motivo unificado denuncia irracionalidad en la valoración de los datos de prueba y, en lógica consecuencia, insostenibilidad de la decisión absolutoria. Para los recurrentes, lejos de lo que se afirma en la sentencia, hay prueba suficiente de que los acusados, como miembros de la Junta Directiva de la Cofradía, falsearon las actas de las asambleas celebradas, los listados de socios y las certificaciones de pertenencia por pago de cuotas. También consideran plenamente acreditado que el décimo de lotería agraciado se adquirió con dinero de la Cofradía pues no solo no constan aportaciones individualizadas de los cofrades para su adquisición sino que, además, todos ellos jugaban al mismo número y fracción. Y por lo que se refiere a la determinación de los beneficiarios del reparto del premio insisten en que no responde a la previa y acreditada pertenencia al momento en que se toma la decisión. El listado, reiteran, es falso y se confecciona "ad hoc" siendo imposible que respondiera a una realidad preexistente pues no existen archivos ni libros ni documentos fehacientes en los que constaran los miembros de la cofradía al momento en el que el décimo resultó agraciado. Por otro lado, insisten en que la prueba practicada sí permite considerar acreditado que los hoy recurrentes eran cofrades al tiempo del sorteo, sin que concurran razones para excluirlos del reparto cuando en los listados elaborados se incluyeron personas que tampoco habían acreditado el pago de las cuotas de pertenencia.

Para los recurrentes, las conclusiones a las que llega la Sala de instancia son absurdas e irracionales. Lo que debe conducir a declarar la nulidad de la sentencia de instancia y del juicio que la precedió para que se celebre otro en el que se garantice, por un tribunal distinto, el derecho a la tutela judicial de la acusación.

2. Los motivos, ya anticipamos, no pueden prosperar.

A modo de contexto decisional, cabe recordar que la doctrina constitucional que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor de determinar el valor probatorio de tales medios.

El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión de las sentencias absolutorias -incluso llegando más allá de lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba, cualquiera que sea su naturaleza, para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación.

El tribunal llamado a revisar la decisión absolutoria solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales -vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo; 807/2021, de 21 de octubre-.

Sobre esta delicada, y nuclear, cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba.

La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020, en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse "en el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo" [ parágrafo 70 de la sentencia]-.

3. Pues bien, en el caso, no apreciamos razones que puedan justificar la nulidad de la sentencia. Ninguno de los presupuestos fácticos de la decisión absolutoria es producto de la irracionalidad, como se denuncia en el recurso con evidentes trazos de exceso.

Lo que los recurrentes no parecen tomar en cuenta son las estrictas exigencias de acreditación de los presupuestos fácticos de la acción penal ejercitada. Y que se proyectan, por un lado, en el desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos del delito a quien acusa y pretende la condena y, por otro, en la exigencia de un estándar de prueba más allá de toda duda razonable.

A los hoy recurrentes les incumbía acreditar que eran miembros de la Cofradía a enero de 2011, que la ganancia proveniente de la lotería pertenecía a la Cofradía y que su reparto entre los beneficiarios respondía a una maniobra de distracción ilícita.

Y ninguno de estos presupuestos de la acción penal ha quedado probado.

4. Con relación a la pertenencia de los ahora recurrentes a la Cofradía a la fecha del sorteo del número agraciado, la sentencia de instancia analiza de manera rigurosa la prueba aportada, llegando a la más que razonable conclusión de que resulta insuficiente. Pero no solo. También identifica indicadores muy sólidos de manipulación en algunos de los documentos aportados, como medios de prueba, por la acusación. Lo que reduce casi de manera absoluta los márgenes de credibilidad de aquellos que los facilitaron para su aportación al proceso penal.

5. Por lo que se refiere a la titularidad del décimo agraciado, la sentencia recurrida también concluye, razonablemente, que no ha resultado acreditado que se adquiriera " para la Cofradía ni con dinero de esta, ya sea proveniente de las cuotas o de ninguna otra actividad, ni que se hubiera acordado en ningún momento por la Cofradía comprar dicho número ni el destino que se le fuera a dar".

De nuevo insistir en que la pretendida criminalización del conflicto por los ahora recurrentes cierra el paso a fórmulas presuntivas o a reglas de simple probabilidad prevalente para la prueba de los hechos que pudieran operar en otras jurisdicciones.

Pero no solo. No se ha tomado en cuenta por los recurrentes el contexto de producción de los hechos justiciables y, muy en particular, el espacio, casi ilimitado, al juego de la buena fe y a la autonomía de la voluntad para determinar el contenido "normativo" de una relación negocial tan singular como lo es la que se deriva de los juegos de azar.

Por el tipo de asociación y por los fines fundacionales, es obvio que la compra de lotería no podía formar parte de la actividad económica desarrollada para su consecución por la Cofradía. El artículo 10 de la Ley 14/2008 de 18 de noviembre, sobre asociaciones de la Comunitat Valenciana es claro al establecer " que una asociación no tiene ánimo de lucro aunque desarrolle una actividad económica si el fruto de tal actividad se destina exclusivamente al cumplimiento de las finalidades comunes de interés general establecidas en sus estatutos a los efectos de esta ley", precisándose que a los efectos de esta " se considera que las asociaciones desarrollan una actividad económica cuando realicen la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios", previéndose en su apartado 5 que " en ningún caso los beneficios obtenidos por las asociaciones podrán ser destinados al reparto entre las personas asociadas, ni entre sus cónyuges o personas con análoga relación de afectividad, ni entre sus parientes, ni su cesión gratuita a personas físicas o jurídicas con interés lucrativo".

Es obvio que ni la compra del décimo ni la posterior distribución de la cantidad premiada estaban sometidas a las reglas estatutarias de la Cofradía, en particular, a lo previsto en el artículo 26 que prohíbe el reparto del producto derivado de la actividad económica vinculada

En consecuencia, las reglas sobre cómo, a quién y en qué cantidad debía realizarse el reparto del premio dependía única y exclusivamente de la voluntad de los titulares del décimo o de los que estos consideraran que debían ser tenidos como tales y, en consecuencia, podían intervenir en la constitución del negocio distributivo.

En puridad, el acuerdo adoptado en la Asamblea de cofrades no es otra cosa que la plasmación de una regla negocial otorgada por cada uno de los que intervinieron que, en ningún caso, actuaron en representación de la Cofradía. Los repartos de ganancias derivadas de juegos de azar se rigen, por lo general, por las reglas contractuales que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, otorgan aquellos que integran la comunidad de intereses constituida con dicha finalidad.

6. En cuanto a la insuficiencia de prueba sobre la existencia de acciones falsarias consistentes en la confección de los listados de aquellos a los que se reconoció el derecho a beneficiarse del reparto del premio por su pertenencia a la cofradía al tiempo del sorteo, la decisión del tribunal de instancia también responde a una racionalidad valorativa incontestable.

Es cierto que a 2011 no existía un libro de socios, pero de ahí no cabe deducir, a modo de conclusión necesaria, que los listados son mendaces. Estos se confeccionaron bajo el acuerdo de los asistentes a la asamblea de repartir el premio entre todos los que podían considerarse cofrades a la fecha del sorteo. Se utilizaron criterios como los del pago de cuotas en las dos anualidades previas, que hubieran procesionado en los tres años anteriores y, como en el caso del Sr. Sergio, atendiendo a motivos especiales relacionados con la especial dedicación a la Cofradía por su condición de capataz. La sala de instancia no identifica prueba alguna que sugiera que la inclusión de las 156 personas que se beneficiaron del reparto igualitario del premio, aprobada por todos los que asistieron a la asamblea, respondiera a un plan falsario.

7. En resumen, además del singular marco de producción de los hechos, objeto de acusación, que dificulta extremadamente identificar la relevancia penal afirmada por los recurrentes, las fórmulas de valoración aplicadas por la Audiencia para descartar prueba suficiente de conductas de apropiación se nutren de elementos de racionalidad incuestionables que neutralizan, por la vía del recurso de casación, y como anticipábamos, la solución anulatoria.

TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA ACUSACIÓN PARTICULAR

8. Se combate la condena en costas pues, al parecer de los recurrentes, no hay razones de imposición. Para la condena en costas no basta, se afirma, atender al resultado absolutorio o a la disparidad con el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en la medida que nuestro sistema procesal no contempla una suerte de reglas de subordinación entre las partes legitimadas para el ejercicio de la acción penal. Además, no puede obviarse que, en el caso, el Fiscal informó siempre en contra del sobreseimiento interesado por las defensas sin perjuicio de las dificultades que concurrieron para aportar las pruebas relevantes de la conducta defraudatoria.

Por otro lado, las razones de inconsistencia en el ejercicio de la acción que identifica el tribunal de instancia no son tales. La propia sentencia ha reconocido a los hoy recurrentes legitimación para ejercer la acción; las decisiones sobreseyentes adoptadas por el juez de instrucción fueron revocadas por la Audiencia; se acreditaron diferencias notables entre las distintas listas de cofrades elaboradas; y en cuanto a la aludida falsedad de videos e imágenes aportadas puede explicarse por la necesidad de búsqueda de documentos acreditativos dado el extravío de los que debían obrar en los archivos de la Cofradía.

9. El motivo carece de consistencia y no puede prosperar.

Como es sabido, en nuestro proceso penal, la imposición de costas al acusador particular en la primera instancia se funda en un principio de responsabilidad subjetiva que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias.

El presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su plena sustanciación -vid. en este sentido, la regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad o mala fe-.

La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte.

10. Así, y a título simplemente enunciativo, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales -vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo, 56/2022, de 24 de enero-.

Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril-.

11. Pues bien, en el caso, el tribunal de instancia no solo aprecia manifiesta inconsistencia fáctica y normativa en la pretensión de condena a penas graves de prisión formulada por la acusación particular contra nueve personas - que, además no fue apoyada por el Ministerio Público-, como presupuesto de la decisión condenatoria en costas. También destaca, a la luz del resultado de la prueba plenaria practicada, cómo los recurrentes aportaron como prueba documentos manipulados precisamente para acreditar que eran cofrades al tiempo en que la Sra. Milagros puso a disposición de la Junta de la Cofradía el décimo de lotería premiado para que se decidiera cómo repartirlo. Ese solo intento de manipulación probatoria tinta a la conducta pretensional de, al menos, temeridad y mala fe.

12. Nuestro modelo procesal reconoce una extraordinaria y amplísima legitimación para el ejercicio de la acción penal por particulares lo que justifica, precisamente, el establecimiento de contrapesos y fórmulas de prevención y sanción del abuso y del exceso en su utilización. Cuando se pretende ejercer la acción penal y, mediante ella, que se condene a una persona a la pérdida de su libertad y derechos, debe exigirse a la parte el mayor grado de diligencia y de buena fe en su ejercicio y de respeto al principio de integridad del proceso. Deberes que resultan claramente incumplidos cuando, como es el caso, la base fáctica que funda la acción se construye de forma sesgada y fraccionada y se aportan medios de prueba manipulados.

Insistimos. La actuación de los hoy recurrentes justifica sobradamente su condena en costas.

CLÁUSULA DE COSTAS

13. Tal como previene el artículo 901 LECrim procede la condena de los recurrentes al pago de las costas del recurso.