Sentencia Penal 410/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10305/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca sentencia núm. 30/2013, de 21 de mayo, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Nicolas como autor responsable de:

- un delito de agresión sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar con D.ª Celia y de aproximarse a la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o sitios que frecuente por tiempo de 8 años.

- un delito de agresión sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicar con D.ª Leocadia de Cesar y de aproximarse la misma a una distancia no inferior a 500 metros, así como de acudir a su domicilio, lugar de trabajo o sitios que frecuente por tiempo de 8 años.

Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada durante 5 años a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad anteriormente referidas.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, después de dar traslado a las partes, dictó auto de fecha 8 de febrero de 2023 acordando revisar, las penas privativas de libertad impuestas a Nicolas reduciendo las penas de prisión de 6 y 7 años de prisión, respectivamente, a 4 años y 4 años y 6 meses de prisión.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 2.2 CP.

Considera que el concepto de ley más favorable en el caso de sentencias firmes a que se refiere el art. 2.2 CP, y concretamente en relación con privativas de libertad, tiene una interpretación auténtica en la disposición transitoria quinta del Código Penal, que trata precisamente de la revisión de las sentencias firmes, siendo tal interpretación respetuosa y congruente con el principio constitucional: de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

Por ello entiende que siendo las penas de 7 y de 6 años impuestas imponibles también conforme a la legislación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, deben mantenerse éstas así como también la prohibición de acercamiento a las víctimas.

El segundo motivo, que se formula con carácter subsidiario del anterior, se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del art 192.3 párrafo segundo CP.

Indica que en caso de aplicarse la LO 10/2022, debe aplicarse en su integridad y, por tanto, deben imponerse también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de las penas de privación de libertad impuestas conforme a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 192.3 CP.

TERCERO.- La cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal ya ha sido tratada en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP".

Junto a esta cuestión se plantearon y resolvieron otras dos cuestiones de interés para dar ahora respuesta al recurrente, relativas al principio de proporcionalidad en la determinación de la pena y a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

En relación a la primera, en la misma sentencia decíamos que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Iván. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los hechos eran constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal, sancionado en los arts. 178 y 179 CP, con pena de prisión de 6 a 12 años. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitía recorrer la pena en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP) .

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de dos delitos comprendidos en los arts. 178.2 y 179 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años. La no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, permitía recorrer la pena en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP) .

Sobre ello no se suscita controversia entre las partes.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en un año en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. En relación al primero de los delitos, la sentencia razona pormenorizadamente los motivos que le llevaron a fijar la pena en extensión de 7 años, esto es, por debajo de la extensión media de la mitad inferior.

Para ello, se razonaba en la sentencia de instancia que "dado que no concurren agravantes ni atenuantes se impondrá la pena privativa de libertad en su mitad inferior, estimando proporcionada a la gravedad de los hechos denunciados por Celia (dada la duración del episodio que si bien ha sido considerado desde la unidad de propósito del agente y como una única actuación a los efectos de la continuidad delictiva, desde el punto de vista de su penalidad, se justifica la imposición de la pena superior a la mínima legal) quedando fijada en la de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

Así pues, el Tribunal no apreció motivos para rebasar el límite máximo de la extensión media de la mitad inferior (6 a 7 años y 6 meses) de la pena previsto en aquel momento, estimándose adecuado imponer al acusado una pena de 7 años de prisión que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Algo parecido ocurre con el segundo de los delitos, cometido en la persona de D.ª Leocadia.

En este caso, el órgano de enjuiciamiento impuso la pena en el mínimo legalmente imponible conforme a la LO 5/2010, sin efectuar ninguna consideración al respecto. De ello se deduce que el Tribunal no apreció motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto en aquel momento, estimándose adecuado imponer al acusado una pena de seis años de prisión que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados. Lógicamente el Tribunal no pudo plantearse la posibilidad de imponer pena menor por no ser posible conforme a la regulación entonces vigente.

Tales pronunciamientos no fueron en su día objeto de impugnación por la acusación.

A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta que, según resulta del relato de hechos probados, ambos delitos se cometieron empleando violencia. Tales conductas integran dos delitos contemplados en los arts. 178 y 179 CP en la LO 5/2010, y en los arts. 178.2 y 179 en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Nos encontramos con la descripción de unas conductas que coinciden en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero parte de las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para proceder a su calificación.

En el delito cometido en la persona de D.ª Celia, la sentencia de instancia expresa un cúmulo de circunstancias que llevaron al Tribunal a imponer la pena en extensión de 7 años por encima del límite mínimo (6 años), pero solo en un año, incluso alejada de la mitad de la pena (9 años). Esta pena fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados.

La nueva pena de prisión, en extensión de 4 años y 6 meses dentro de su mitad inferior (4 a 8 años), adaptada proporcionalmente por el Tribunal Superior de Justicia a la pena prevista (4 a 12 años) para idénticos hechos por la LO 10/2022, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador que es el que ha de prevalecer. Por el contrario, continuar imponiendo una pena de 7 años de prisión, situada en la LO 10/2022 en su mitad inferior (4 a 8 años) pero muy próxima al límite máximo de la mitad inferior y alejada del mínimo, cuando en su día se impuso en la mitad de su extensión mínima, no lejana al mínimo previsto en la ley, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad.

En el delito cometido en la persona de Dª Leocadia, la sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 6 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse tampoco un ejercicio de proporcionalidad.

QUINTO.- Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.