Sentencia Penal 743/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 844/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- Al inicio del juicio oral la Audiencia Provincial activó de oficio un incidente cuestionando su propia competencia, confiriendo audiencia a las partes. Estimaba discutible su competencia: uno de los delitos objeto de las pretensiones condenatorias -delito de odio del art. 510.2ª CP- tiene asignada penas conjuntas de prisión entre seis meses y dos años, multa de seis a doce meses (art. 510.2) e inhabilitación especial para profesión u oficios educativos en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre por un tiempo superior entre tres y diez años a la duración de la pena de privación de libertad. El techo de esa pena en abstracto sería de doce años (resultante de sumar a los dos años máximos de prisión, diez más por mor de esa disposición).

La Audiencia, con profusión de argumentos que luego se analizarán, considera que se trata en rigor de una pena accesoria y que, por tanto, es inapta para incidir sobre la competencia objetiva.

Impugnada su decisión en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, éste ratificó el criterio recreando los argumentos de la Audiencia y robusteciéndolos con alguna consideración adicional.

Disconforme con ello, el Fiscal combate ese auto en casación.

Tres cuestiones hay que abordar de forma escalonada: ¿Pueden llegar a casación ese tipo de resoluciones? En los procedimientos incoados antes de diciembre de 2015, ¿es necesario acudir antes a la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia?

Solventadas estas cuestiones preliminares se estará en condiciones de encarar el fondo del tema debatido: la pena de inhabilitación especial ¿ha de ser tomada en consideración a los efectos del art. 14.2 LECrim?

SEGUNDO.- En cuanto al régimen de recurribilidad de estos autos, hasta la reforma de 2015 la tesis jurisprudencial era clara: cabía casación directa. La reforma procesal de 2015 generó una duda: la generalización de la apelación ¿abarca también a estos supuestos?

El acceso a la casación de esta incidencia no aparece claramente en la legalidad. Es más bien fruto de una interpretación jurisprudencial: por todas, STS 1929/2015, de 10 de marzo de 2016.

En efecto, el régimen de recursos frente a decisiones sobre competencia -tanto interna como internacional- y su doble regulación -procedimiento ordinario y abreviado ( arts. 25, 23, 25, 27, 31, 35, 43, 676, 759 LECrim) - se mueve en un marco, más que de penumbra, de oscuridad. El marasmo legislativo y las modificaciones sucesivas, como por aluvión, que son a su vez objeto de cambios cuando no han llegado a sedimentar, han alimentado exégesis de esta Sala muy abiertas e incluso, si se quiere, demasiado creativas (v.gr., se llegó a leer casación donde la ley decía apelación: acuerdo de 8 de mayo de 1998 adoptado al amparo del art. 264 LOPJ en su redacción anterior a la vigente), alentadas por el principio del favor actionis. En un territorio estrictamente procesal no es censurable esa forma de actuar: forma parte de la labor de la jurisprudencia como complementadora del ordenamiento jurídico.

TERCERO.- No se oculta -basta saber leer- que la literalidad del art. 52 LOPJ invita vehementemente a una respuesta negativa al interrogante de si el auto ahora contemplado (la Audiencia rehúsa asumir su competencia objetiva) es susceptible de acceder a casación. Fijará su competencia sin ulterior recurso dice la norma de forma taxativa. Acto seguido, disipa cualquier duda sobre las resoluciones en que está pensando: tanto las que fijan su propia competencia como las que la asignan a un órgano inferior.

Pese a ello, la jurisprudencia viene afirmando la impugnabilidad en casación de esas resoluciones en una doctrina no pétrea -cuenta con algunas fisuras- pero sí abrumadoramente mayoritaria.

A veces se ha discriminado según se tratase de una decisión adoptada de propia iniciativa por la Audiencia, o viniese precedida de una indicación del Juzgado de lo Penal (nunca será propiamente una cuestión de competencia que no cabe plantear; sino una exposición).

Otras veces se excluyó la casación por haber existido apelación. Este argumento a partir de 2015 carece de todo sustento.

Por fin, en ocasiones, las menos, se ha rechazado la casación; aunque frecuentemente se completa ese argumento procedimental con un examen y rechazo del fondo del recurso alentándose la idea de que, en otro, caso quizás se admitiría el recurso. En esos supuestos se emplaza al impugnante para suscitar la cuestión de nuevo en la audiencia preliminar del juicio oral. No se advierte que, finalmente, el Jugado de lo Penal tendrá que decidir de forma ineludible ( art. 788.5 LECrim) sin que, salvo que entremos en un bucle sin salida, pueda negarse la impugnabilidad de un eventual acuerdo de la Audiencia rechazando el conocimiento de la causa que le eleva el Juzgado de lo Penal en ese momento más avanzado.

Sin ser concluyente este previsible escenario, aporta un argumento de racionalidad procesal: la ley, como principio general, opta por despejar estas cuestiones de forma preliminar para entrar al juicio oral con los temas competenciales resueltos, en la medida de lo posible, de forma definitiva. Carece de lógica diferir esa decisión a un momento en que ya se ha celebrado todo el juicio, cuando podía resolverse antes sin dilapidar esfuerzos procesales. Es absurdo pensar que el juzgado de lo penal podrá resolver en idéntico sentido -declinar su competencia- en la audiencia preliminar del juicio, es decir, con testigos y acusados citados inútilmente para una vista que el juez sabe abocada a la suspensión por no reputarse competente.

CUARTO.- Sea como sea, y poniendo el acento en unas u otras cuestiones, aun sin faltar resoluciones en sentido contrario, menos abundantes pero igualmente bien razonadas (vid. Autos de 20 de diciembre de 2006, 15 de diciembre de 2010, 27 de marzo de 2003, 14 de febrero de 2013, 3 de diciembre de 2015), existe una muy mayoritaria línea jurisprudencial que, minimizando, si se quiere de forma discutible, el alcance del art. 52 LOPJ, admite la recurribilidad en casación de las decisiones de las Audiencias Provinciales sobre los límites de su competencia objetiva frente a los Juzgados de lo Penal. Tal jurisprudencia arranca de un Pleno no jurisdiccional de fecha 2 de octubre de 1992 que analizaba esa distribución de competencias. Constituye el germen de un nutrido abanico de resoluciones que afirman la impugnabilidad en casación de la decisión de la Audiencia Provincial declarando su competencia a favor del Juzgado de lo Penal.

La STS de 12 de junio de 1993 es la primera de un largo listado que llega hasta las SSTS 402/2020, de 17 de julio; 40/2022, de 20 de enero ó 531/2022, de 27 de mayo.

Se ha argüido en ocasiones que la mención del art. 52 LOPJ se refiere en exclusiva a los recursos ordinarios y no a uno de carácter extraordinario como es la casación (v. gr., STS 938/2012, de 22 de noviembre); otras se ha enfatizado la necesidad de homogeneizar la doctrina de las Audiencias; o invocado la interpretación restrictiva que debe presidir la lectura de las disposiciones que limitan la capacidad de recurrir. También se ha echado mano de las disposiciones generales de la LECrim. Por fin, en argumento no desdeñable, se ha parificado tal decisión de la Audiencia a un auto de sobreseimiento en la medida en que supondría rechazar, sin previo debate, la procedencia de la más grave de las acusaciones, lo que atraería el régimen de recurriblidad de los autos de sobreseimiento para el procedimiento abreviado. Este argumento no sería trasplantable a este caso: no se debate la corrección o fundamento de la calificación jurídica, sino la catalogación legal de una penalidad legítimamente reclamada por las acusaciones y sus repercusiones en la delimitación de la competencia objetiva.

QUINTO.- Rememoremos algunos de los precedentes que apoyan la viabilidad de un recurso de casación contra ese tipo de resoluciones. Y es que, en efecto, ese precepto - art. 52 LOPJ- desde principios de los años noventa ha merecido en la jurisprudencia una lectura muy restrictiva. Se ha regateado su virtualidad para cerrar la posibilidad de que esta Sala Segunda tenga la última palabra en el reparto de competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal. No se quiere privar a las partes de la facultad de impugnar la dejación por parte de la Audiencia de su propia competencia objetiva.

Dice la STS 286/2013, de 27 de marzo:

"...hay que declarar la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial que rechaza el conocimiento de la causa para su enjuiciamiento, acordado por el Sr. Juez de Instrucción en base a estimar la Audiencia que la competencia sería del Juez de lo Penal.

El art. 52 LOPJ, establece que "....no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso su propia competencia, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días....". Una interpretación literal del precepto parece excluir la posibilidad de recurso de casación.

No obstante, la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso que prevé el art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del art. 25 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación contra los autos de las Audiencias resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos de las Audiencias en que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal. Manifestación de este criterio son las SSTS de 12 de Junio y 3 de Julio de 1993; 10 de Julio, 23 de Octubre y 24 de Noviembre de 1997; 8 de Septiembre de 1998; 21 de Febrero de 2007 y 28 de Enero de 2008.

A mayor abundamiento, la admisibilidad del recurso de casación está justificada por la naturaleza del derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo con el art. 24 de la Constitución, sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios operadores judiciales.

Por ello, esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria está especialmente legitimada para garantizar la interdicción de toda resolución arbitraria a que se refiere el art. 8-3º de la Constitución, que por ello, debe velar especialmente por el respeto de los principios y garantías constitucionales, con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional".

Los AATS de 15 de diciembre de 2010, 8 de mayo de 2012 representan otras muestras de esa exégesis mayoritaria.

En fechas más cercanas, la STS 235/2016, de 17 de marzo reiteraba esa doctrina jurisprudencial. Tras citar en apoyo de su posición las SSTS 975/1994; 21 de Febrero de 2007; 28 de Enero de 2008; 484/2010; 254/2011; 264/2011; 964/2011; 272/2013; 286/2013; 697/2013 ó 473/2014, razona así:

"Ciertamente, el art. 52 de la LOPJ establece que no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí, de suerte que el Tribunal Superior fijará su competencia sin ulterior recurso, pero esta Sala tiene una consolidada jurisprudencia --ya citada--, en la que se afirma que la exclusión del recurso a que se refiere el art. 52 LOPJ, se refiere a los recursos ordinarios en tanto que el recurso de casación es por su propia naturaleza, un recurso extraordinario que el propio art. 25 in fine de la LECriminal lo autoriza expresamente contra los autos de las Audiencias Provinciales en materia de inhibición o rechazo de su competencia"...

"Es doctrina reiterada por esta Sala, que la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular. Los tres actúan en igualdad de condiciones, pues como se sabe, y es una de las características más significativas de nuestro sistema de enjuiciamiento penal es que el Ministerio Fiscal no tiene, el monopolio del ejercicio de la acción penal. Antes bien, este ejercicio está compartido con las acusaciones particular y popular, y en tal caso, a la hora de determinar la competencia objetiva del caso concernido, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones.

Ello impide que la Audiencia Provincial, en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia, y por tanto, con independencia de que con posterioridad al Plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados, y con independencia de que los mismos sean o no aceptados en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas en el Plenario.

Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar -en abstracto- la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el art. 788-5º de la LECriminal que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente.

(...)

Junto con el anterior argumento, se puede añadir, también, la doctrina de esta Sala que tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia.

Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial --en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Tarragona--, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución.

En tal sentido, se pueden citar sin ánimo exhaustivo, SSTS 700/2001; 1019/2004; 413/2008; 1351/2011; 8/2012; 1476/2012; 272/2013; 286/2013; 673/2013 ó 697/2013.

En igual sentido, SSTS 272/2013, de 15 de marzo, 473/2014, de 9 de junio ó 502/2015, de 28 de julio.

La posibilidad de que se reproduzca una situación idéntica (un recurso de casación sobre ese justo punto) varios meses más adelante y después de ciertos dispendios procesales (mantenimiento de conclusiones en el juicio oral y decisión del Juzgado de lo Penal de reenvío de las actuaciones a la Audiencia por virtud de lo dispuesto en el art. 788.5 LECrim) robustece las razones para esa opción con fuerte anclaje jurisprudencial. No se entendería muy bien por qué en este momento procesal el Juez de lo Penal no podría, detectada su falta de competencia para resolver sobre una de las pretensiones acusatorias, sugerir la asunción de tal competencia al Tribunal Provincial, y sin embargo sí que podría hacerlo en la audiencia inicial; o en todo caso en el momento de las conclusiones definitivas. Ni tampoco, por qué la consiguiente resolución de la Audiencia en esos casos sí que sería recurrible en casación (¿o no?) y, sin embargo, no lo fuese en este momento, cuando eventualmente lo único novedoso puede ser el transcurso de unas semanas.

Ha de considerarse recurrible en casación el auto.

SEXTO.- Hemos dado cuenta del panorama para procedimientos incoados antes del 6 de diciembre de 2015. En esa fecha entró en vigor la reforma que generalizó la doble instancia en materia penal, intercalando entre las decisiones de la Audiencia Provincial dictadas en primera instancia y el Tribunal de casación un recurso de apelación. Ese principio general (apelación previa a la casación), sin embargo, no ha sido totalmente desarrollado en la legislación, obligando a esta Sala en temas fronterizos (v. gr., acumulación de condenas - art. 988 LECrim-, revisión de sentencias por aplicación de una legislación más favorable...) a decidir en cada caso si la casación ha de ir precedida de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia (principio general) o ha de mantenerse el acceso directo ( art. 988 LECrim) .

En el caso presente -decisiones sobre competencia- parece congruente mantener el doble escalón, ajustándonos a lo que esa reforma ha convertido en regla general. A ello invita también el tratamiento de los artículos de previo pronunciamiento o las cuestiones previas en el procedimiento abreviado. Ese es el criterio que parece desprenderse de algún precedente: la STS 366/2022, de 8 de abril que el Fiscal se preocupó de invocar en la previa apelación:

"... se presentó ante la misma por la defensa de los acusados, no tanto, en puridad, una cuestión de competencia (que requiere, para serlo, contienda, positiva o negativa, entre dos órganos jurisdiccionales que se reclaman competentes o que rechazan serlo), como el planteamiento de la que se denunciaba como falta de competencia objetiva del órgano jurisdiccional, por más que en el auto de apertura de juicio oral, el instructor la hubiese proclamado.

Sin perjuicio de que, en efecto, el instructor deberá señalar en el auto de apertura de juicio oral el órgano competente para proceder al enjuiciamiento, ( artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , es esta una cuestión que no queda así definitivamente consolidada. Fácilmente se comprenderá, si se tiene en cuenta que el propio artículo 786.2 de ese mismo texto legal determina que el juicio oral, tras procederse a la lectura de los escritos de acusación y defensa, principiará con un turno de intervenciones en cuyo momento podrán las partes suscitar diversas cuestiones, entre ellas y por lo que ahora importa, "lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial". El Tribunal, según continúa estableciendo dicho precepto, resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia, continúa estableciendo el mencionado precepto.

La particularidad que se presenta en este caso es que, interesada anticipadamente por las defensas la falta de competencia objetiva del Tribunal para el enjuiciamiento de la presente causa, aquél resolvió abordar la cuestión, previa audiencia, --no se censura lo contrario por ninguna de ellas--, de las acusaciones. Ninguna objeción sustancial puede advertirse en ello, en la medida en que si las partes, como aquí sucedió, deciden adelantar (o anunciar) el planteamiento de las cuestiones previas que pretenden hacer valer al inicio de las sesiones del plenario, ningún impedimento razonable puede existir, antes al contrario, en que las mismas sean resueltas con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral, propiciando con ello evitar los perjuicios que el señalamiento efectivo de éste y su celebración, acaso frustrada como consecuencia de la estimación de alguna de aquéllas, pudieran producir. De hecho, no es insólito que en la práctica forense sea señalada una comparecencia previa al juicio, en la que encuentran acomodo precisamente estos debates, cuyas decisiones resultan potencialmente aptas para frustrar la celebración del juicio.

No puede, sin embargo, lo anterior, desdibujar la previsión legal relativa a que, frente a lo decidido, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte desfavorecida por lo resuelto haya de hacer constar su protesta, a los efectos de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, al recurrir contra la sentencia. Naturalmente, ha partido aquí el legislador de que, cualquier que fuese la decisión adoptada al respecto, la misma no impediría el dictado de una sentencia definitiva. Sucede, sin embargo, que no será así, que no fue así, en casos como el presente en los que, precisamente, el órgano jurisdiccional, acogiendo la pretensión de alguna de las partes, resuelve, declarar su incompetencia (o, eventualmente, su falta de jurisdicción) para proceder al enjuiciamiento. En tales supuestos, como sucedió aquí, deberá resolverse por medio de auto. Y ello ha permitido sostener, en paralelo con el tratamiento legal de las cuestiones de previo pronunciamiento contempladas en el procedimiento ordinario, que, frente a dichas resoluciones, --las que acuerdan, por auto, la falta de jurisdicción o de competencia objetiva--, cabe interponer recurso.

Lo anterior, empero, no permite considerar que el régimen de los recursos que las partes podrán interponer frente a lo decidido, ni en consecuencia tampoco el órgano jurisdiccional que debe resolverlos, presente perfiles diversos según fuera uno u otro el modo, la forma, --auto o sentencia--, en que la cuestión previa hubiera sido resuelta.

(...)

1. - Sucede, sin embargo, que frente a dicha decisión no era dable interponer recurso de casación, causa de inadmisión que obliga ahora a desestimarlo.

Ya hemos señalado que las decisiones que se adoptan en el procedimiento abreviado con relación a las cuestiones previas que pudieran suscitar las partes, deberán ser resueltas en el acto, --sin perjuicio de que concurriesen razones bastantes que aconsejaran posponer su decisión al momento mismo de dictar la sentencia--, por más que no quepa contra ellas interponer recurso alguno. Previa la correspondiente protesta, las pretensiones de las partes al respecto podrán hacerse valer en el recurso que, en su caso, se interponga contra la sentencia definitiva. Cuando la decisión se adopta en forma de auto, al resultar impeditiva, -- definitiva (falta de jurisdicción) o provisionalmente (falta de competencia)--, de la celebración del juicio, cabrá interponer recurso de forma autónoma, sin necesidad de esperar a la impugnación de la sentencia que o no va a dictarse (falta de jurisdicción) o, en todo caso, resultará pospuesta ante la falta de inmediata celebración del juicio (falta de competencia). La armonía del sistema, sin embargo exige que el recurso que cabría interponer contra la sentencia definitiva y el que cupiera contra estas resoluciones adoptadas en forma de auto resulte ser el mismo, en la medida en que ninguna lógica podría acompañar a una interpretación que condujese a atribuir un régimen de impugnación distinto a las decisiones relativas a la, como sucede en nuestro caso, declaración de falta de competencia objetiva (por auto) frente a las que, en cambio, afirmaran dicha competencia (eventualmente por sentencia); distintos recursos que, además, habrían de ser resueltos por órganos jurisdiccionales también distintos.

2.- Ya en nuestra sentencia número 456/2021, de 27 de mayo, dejábamos explicado que: < art. 676 LECrim, esta Sala venía entendiendo que era la casación el recurso directo procedente. Así se ha hecho aquí>>. Profundizando más en esta cuestión, --aunque con relación a los recursos frente a los autos que acuerdan el sobreseimiento libre, pero con razones enteramente aplicables aquí--, nuestra sentencia número 396/2021, de 6 de mayo, dejaba dicho: < art. 236 LECrim proclama que el recurso de apelación contra autos de los Tribunales de lo Penal solo es admisible en los casos expresamente previstos en la Ley.

La generalización de la doble instancia, que supone la apelabilidad de todas las sentencias, implantada por la aludida reforma de 2015 debía, por pura coherencia, extender el sometimiento a una previa apelación a todas las decisiones de fondo de la Audiencia Provincial que pongan fin al proceso. A esa elemental premisa obedece el nuevo art. 846 ter LECrim incluyendo entre las resoluciones apelables no solo las sentencias sino también ciertos autos definitivos.

Dispone:

"1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia".

El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. Tiene eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim) .

La simetría del sistema exigía que, desde el momento en que se ha implantado la doble instancia, también esos autos dictados por la Audiencia debieran ser sometidos primero al escrutinio del TSJ y solo después, en su caso, al del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

Por ello, en efecto, se ha abierto la posibilidad de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ de autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales (Sala de apelación de la Audiencia Nacional cuando los autos provengan de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Pero se apostilla que ha de tratarse de autos recaídos en primera instancia>>.

(...) 4.- Recapitulando: i.- Es claro, en primer lugar, que no nos encontramos aquí en el marco de una cuestión (negativa) de competencia (que, indudablemente, no se articularía, además, a través del recurso de casación); ii.- Frente a las decisiones adoptadas en la resolución de cuestiones previas al juicio, sean o no definitivas (falta de jurisdicción, que pondría fin a la instancia; o falta de competencia, que no lo haría), no cabe interponer otro tipo de recurso que el que corresponda contra la sentencia, aun cuando resulten susceptibles de ser recurridas de manera autónoma; iii.- Dicho recurso, con relación a procedimientos iniciados, como el presente, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, sería el de apelación, en este caso para ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional". (énfasis añadido)

SÉPTIMO.- Otra precisión. Cuando el art. 849.1º habla de norma jurídica del mismo carácter hay que que entender por lo general norma sustantiva. Pero eso, que puede considerarse afirmación pacífica, exige una modulación cuando pensamos en recursos de casación contra autos que, por su especifidad, solo son aptos para ventilar cuestiones procesales y no de derecho material ( art. 666.1º LECrim, v.gr.). En esos casos una exégesis lógica impone entender que el recurso puede basarse en la vulneración de una norma procesal. Un entendimiento más estricto supondría contradecir abiertamente la ley que de forma expresa admite la casación contra decisiones sobre competencia en muchos pasajes. No cabría nunca casación contra una decisión de competencia pues solo estará comprometida la interpretación de una norma de índole procesal como es el art. 14 LECrim (o en su caso los arts. 15, o 18 del mismo cuerpo legal).

Cuando la ley abre la casación al debate de temas de competencia, de forma implícita está estirando el ámbito del art. 849.1º LECrim, permitiendo a través de ese cauce discutir un punto de derecho no sustantivo, sino procesal como es la competencia. Solo así cobran coherencia las previsiones de un recurso de casación contra decisiones sobre competencia ( arts. 25, 23, 25, 27, 31, 35, 43, 676, 759 LECrim) -.

Ha sido así pues correcto acudir previamente a la apelación. Y conforme a la jurisprudencia antes citada es admisible ahora la casación que obedece al deseo de que las cuestiones de competencia lleguen ya resueltas al juicio oral por razones de economía procesal, para evitar el fantasma de una posible nulidad, juicio, que, obligue a repetir un engorroso juicio. El art. 849.1º en estos casos admite supervisar como ha de interpretarse el art. 14 LECrim.

Para ello que resulta necesario indagar sobre la naturaleza de esa pena de inhabilitación especial.

OCTAVO.- Se trata de decidir si la pena de inhabilitación establecida en el art. 510.5 CP ha de ser ponderada a efectos de fijar la competencia.

Según el art. 14 LECrim solo las penas principales han de ser evaluadas a tales efectos.

La Audiencia, y a su rebufo el Tribunal Superior de Justicia, se esfuerzan con argumentos sin duda inteligentes, en demostrar que es una pena accesoria, al depender de la principal: su duración se fija por referencia a aquélla (lo que solo es parcialmente cierto). Por tanto, no podría ser tomada en consideración a efectos del art. 14.2 LECrim.

No podemos suscribir ese criterio que, aunque cuenta con razones para sustentarlo y, sobre todo y especialmente, para reclamar su implantación de lege ferenda, no es capaz de solventar las objeciones de derecho positivo que lo hacen inasumible.

El concepto de pena accesoria es un concepto normativo. Hay penas que vulgarmente podemos considerar complementarias o secundarias (muchas veces, las multas conjuntas), pero que no adquieren por ello la condición legal de penas accesorias ( arts. 54 y siguientes CP) . Son penas principales conjuntas. Por tanto, han de ser tomadas en consideración a todos los efectos (plazo de prescripción del delito, o competencia, significadamente).

Otra cosa es que pueda criticarse desde el punto de vista político-criminal y también dogmático la proliferación de estas penas complementarias en las últimas reformas legislativas, a veces con consecuencias que distan mucho de ser desdeñables, y con repercusiones (competencia, prescripción, cancelación de antecedentes) que probablemente no ha ponderado el legislador. Así lo destaca, con un examen de su evolución en nuestro ordenamiento penal, la más completa y acreditada monografía sobre la materia en la doctrina nacional.

Corrobora lo dicho la reforma a que se vio obligado el legislador en 2023 al percatarse de que el carácter imperativo que había anudado a la ampliación de la pena de inhabilitación prevista en el art. 192.3 CP suponía desplazar la competencia de la totalidad de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual a las Audiencias Provinciales. Si la interpretación correcta fuese la mantenida por el auto objeto de casación tal modificación hubiese sido superflua. La innovación legislativa demuestra la corrección de la interpretación contraria, como señala el Ministerio Fiscal.

En efecto, a partir de esa reforma el art. 14.3 LECrim reza así:

"Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de estas no exceda de diez años, así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o el Juez de lo Penal correspondiente a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en su caso, o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio, sin perjuicio de la competencia del Juez de Instrucción de Guardia del lugar de comisión del delito para dictar sentencia de conformidad, del Juez de Violencia sobre la Mujer competente, en su caso, en los términos establecidos en el artículo 801, así como de los Juzgados de Instrucción competentes para dictar sentencia. No obstante, en los delitos comprendidos en el Título VIII del Libro II del Código Penal , a los solos efectos de determinar la competencia para el enjuiciamiento, se tendrán en cuenta únicamente las penas de prisión o de multa, correspondiendo al Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido, o al Juez de lo Penal correspondiente a la circunscripción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en su caso, el conocimiento y fallo de los delitos para los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía. (énfasis añadido).

Si en esos delitos -solo en esos delitos- han de excluirse esas penas privativas de derechos para determinar la competencia, en los restantes -inclusius unius, exclusius alterius- sí han de ser tomadas en consideración. Esa es la lectura natural de la norma. Resulta más que forzada una aplicación analógica de lo que se introduce como una explícita y puntual excepción. Y si se trata de un olvido del legislador, es el legislador el llamado a enmendarlo.

NOVENO.- Combina con habilidad -y también con cierto voluntarismo en absoluto irracional: el traspaso de asuntos desde los Juzgados de lo Penal a la Audiencia en delitos sexuales no era soportable- las piezas para acabar catalogando a esas penas establecidas en la parte especial -lo que en principio es señal de que no lo son- como accesorias: su duración, aun no coincidiendo con la pena privativa de libertad (lo que sucede también con las penas accesorias del art. 57: accesorias no de otras penas, sino de tipologías delictivas), se fija en referencia a ella. Y si no hay pena privativa de libertad... no hay inhabilitación.

Pero esa forma de razonar no es congruente con la filosofía del Código. Deja sin explicar muchas cosas. De entrada, es artificiosa, casi indigerible, la conclusión de que en los casos en que esa previsión penológica por referencia a la pena privativa de libertad contiene una cláusula complementaria estableciendo una duración específica en el supuesto de que la pena sea la de multa u otra distinta a la prisión, nos encontraríamos con una misma pena asignada a un mismo delito que será accesoria o principal conjunta según la pena yuxtapuesta sea privativa de libertad o no. Pensemos en el art. 156 quinquies o en el art. 511.4 CP; o en el mismo art. 192.3 antes de la reforma operada por virtud de la Ley Orgánica 8/2021. Entender que también esas penas de inhabilitación que acompañan a una multa, por ejemplo, son penas accesorias abriría las puertas a etiquetar de forma arbitraria muchas de las penas de la parte especial de accesorias, a voluntad del intérprete.

Tampoco se compadece bien con esa afirmada naturaleza accesoria el dato de que el legislador consigne junto a la previsión penológica unos criterios específicos de individualización: gravedad del delito, número, circunstancias personales del autor.

El recurso es estimable.

DÉCIMO - De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 LECrim, se declaran de oficio las costas de este recurso.