Sentencia Penal 604/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10662/2023 de 17 de junio del 2024

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 178 Y 179 CP , TEXTO DE 2022, Y POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 178 Y 179, AMBOS, CP , TEXTO DE 2015, D.T 5ª L.O 10/1995 , ARTÍCULO 57.1 CP Y ARTÍCULO 9.3 CE

§ Gravamen principal

1. El Fiscal combate la resolución del Tribunal Superior por la que se desestima el recurso de apelación formulado contra la decisión de la Audiencia Provincial que revisó a la baja las penas de prisión en su día impuestas al Sr. Jon por dos de los delitos de agresión sexual por los que fue condenado.

En apretada síntesis, se reprocha, ante la falta de regulación expresa en la L.O 10/2022, la no aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 por la que se aprobó el Código Penal, cuyo tenor, según la parte recurrente, neutraliza, en el caso, toda posibilidad de rebaja de la pena fijada en la sentencia firme. Se insiste que cuando la pena privativa de libertad prevista en la ley anterior se encuentre incluida en el periodo de duración previsto en la ley posterior no procede la revisión, con independencia de que en abstracto se hayan modificado los límites mínimos y máximos correspondientes al tipo penal de que se trate. Fórmula general de cohonestación en supuestos de sucesión normativa que, además de haber recibido el refrendo de este Tribunal en un buen número de sentencias, resulta de plena aplicación al caso pues la pena en su día impuesta sigue siendo imponible a la luz de la ley intermedia.

Tampoco se identifica, al parecer del recurrente, ninguna razón que, fundada en el principio de proporcionalidad, justifique la rebaja de la pena. Los hechos son graves y la pena en su día fijada responde al reproche merecido. Además, no toma en cuenta que el aumento del arco punitivo de la mano de la ley intermedia responde a la refundición en un solo delito de las antiguas conductas de agresión y abuso. Lo que permite seguir identificando distintos niveles de antijuricidad.

La violencia empleada por el penado en la ejecución de las agresiones hace que no pueda considerarse desproporcionada la pena fijada en su día en atención a parámetros punitivos que no contemplaban las conductas de abuso. El Tribunal Superior se ha limitado a aplicar una suerte de fórmula aritmética de ajuste sin explicitar en modo alguno las razones materiales que lo justifican. La pena impuesta no se presenta como desproporcionada ni supone una inaceptable exacerbación del castigo en comparación con la nueva redacción.

2. La pretensión revocatoria principal no puede ser acogida.

Con relación al marco regulativo de la transitoriedad debemos remitirnos a la STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio, en la que se aborda de forma nuclear la cuestión, descartando la aplicación de las específicas previsiones transitorias contenidas en las distintas leyes de reforma del Código Penal.

La cita en extenso se justifica por su incuestionable relevancia para la resolución del caso que hoy nos ocupa. Pues bien, como afirmamos en la mencionada decisión plenaria, " (...) Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en elart. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva delart. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de lasdisposiciones transitorias 2ª y5ª del Código Penal de 1995. Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza laDisposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Códigose juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.

Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, - analógico, si así prefiere decirse-, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a cuestiones propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por laL.O. 10/2022, podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de laLey Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.(...) Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía (no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP ) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.

Seguramente por ser muy consciente de ello, la documentada Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, que hemos examinado y analizado detenidamente y que constituye un valioso elemento para el estudio de esta temática, renuncia a ese tipo de argumentación.

Construye esa Circular su razonamiento desde otra palanca teórica: las disposiciones transitorias reflejarían lo que debe entenderse como interpretación auténtica delart. 2.2 CP . Por tanto, no es que sean aplicables por analogía. Es que elart. 2.2 CP , rectamente entendido, habría de llevar a las reglas que se extraen de ese coyuntural derecho transitorio. Después volveremos sobre ello. Ahora cumple abrir otro paréntesis para examinar el régimen transitorio de otras reformas del Código Penal.

(...) El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en elart. 2.2 CP . Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.

Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.

(...) Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados delartículo 2.2 del Código Penalen materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación delart. 2.2 CP, proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.

Así, a nuestro parecer, elart. 2.2 del Código Penalno necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo".

De lo antedicho, cabe extraer una primera y fundamental consecuencia: no ha habido infracción de ley por la no aplicación, en el juicio de revisión de la pena, del régimen transitorio invocado por el recurrente.

3. Sentado lo anterior, resta por analizar si la decisión revisora confirmada por el Tribunal Superior se ajusta al alcance de la regla de retroactividad del artículo 2.2 CP, a la luz de la Jurisprudencia plenaria de este Tribunal Supremo.

La respuesta, que ya adelantamos, debe ser positiva.

4. Cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva y la antigua norma. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva.

En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley.

En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo.

En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma anterior solo pervive con relación a los hechos cometidos bajo su vigencia si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación, en términos penológicos, sigue resultando más favorable para la persona acusada.

Ahora bien, esa labor comparativa, en los procesos de revisión, debe hacerse desde la ley aplicada a los concretos hechos que se declaran probados. No cabe, por tanto, comparar marcos normativos abstractos. El tribunal encargado de determinar si la nueva ley es o no más favorable debe partir del concreto juicio de tipicidad construido con base a la norma derogada que mereció el hecho probado y no de las alternativas típicas que dicho marco ofrecía.

5. En el caso, el tribunal calificó los hechos que se declaran probados como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179, ambos, CP (texto de 2015). La consecuencia que se deriva es que la continuidad de ilícitos que traza el tribunal de instancia con los artículos 178.2 y 179, ambos, CP, ley intermedia, es correcta.

6. Despejado el problema de la continuidad de ilícitos, debe determinarse, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

7. Y, en el caso, se dan ambas condiciones.

El marco temporal de pena imponible, a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, iba de seis a doce años. El tribunal de instancia decidió fijar la pena en el límite mínimo -seis años de prisión- concurriendo, además, una circunstancia de atenuación.

Por su parte, con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible se sitúa de cuatro a doce años de prisión. La voluntad del legislador fue la de reducir el reproche mínimo por debajo del mínimo fijado en la norma que derogó, lo que arrastra inevitables consecuencias de reajuste a la baja de las penas impuestas - vid. STS 609/2023, de 13 de julio-.

8. En el supuesto que nos ocupa, el reajuste de la pena privativa de libertad ordenado responde a la modificación de los parámetros cuantitativos que se tomaron en cuenta en su día en claro beneficio del reo.

El peso de la rebaja del umbral mínimo de pena en el proceso de revisión es muy significativo y no puede quedar neutralizado en base a hipotéticas fórmulas alternativas de individualización basadas en una implícita graduación de los distintos ilícitos que se contemplan en la nueva figura matriz del artículo 178 CP. Graduación implícita que para el recurrente debería suponer, si no lo hemos entendido mal, que el mínimo nunca podría aplicarse a conductas de agresión en las que se empleara violencia o intimidación.

Es obvio que la unidad de ilícitos del que parte la nueva regulación de la ley intermedia plantea(ba) retos muy importantes de individualización de penas, pero cuando se trata de revisar las penas impuestas por la entrada en vigor de una ley penal más favorable el estándar a utilizar debe responder a criterios más objetivos. Precisamente, para evitar una reindividualización sin juicio previo.

§ Gravamen subsidiario

9. Con carácter subsidiario, el Ministerio Fiscal identifica también infracción de ley al no imponerse las penas de inhabilitación contempladas en el artículo 192.3 CP. Si se estima que la ley intermedia es más favorable al reducir la pena privativa de libertad debe aplicarse en bloque, imponiéndose las penas complementarias.

10. Tiene razón el Fiscal en la afirmación de principio, pero se equivoca al identificar el gravamen. La sala de instancia sí impuso la inhabilitación que procedía, la del artículo 192.3, último inciso, CP, con una duración de nueve años y medio por cada delito, relativa al ejercicio de profesiones, oficios o activades que impliquen el contacto con menores, siendo improcedente la imposición de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, curatela guarda y acogimiento pues ninguna de las víctimas era menor de edad.

CLÁUSULA DE COSTAS

11. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, las costas se declaran de oficio.