T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 606/2024
Fecha de sentencia: 17/06/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10715/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/06/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Tribunal Superior Justicia Madrid
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: IGC
Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10715/2023 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 606/2024
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 17 de junio de 2024.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10715/2023, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto núm. 40/2023 de fecha 3 de abril de 2023 dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación 131/2023, que revocó el dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (sección cuarta) en fecha 23/12/2022, por el que se acordaba no revisar la condena impuesta al ahora recurrido Iván en la Sentencia núm. 323/2021 dictada por ese Tribunal Provincial en fecha 18 de octubre de 2021, en el Procedimiento ordinario 1184/2020, que le condenó como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años.
Son partes recurridas Dª. Sagrario. (acusación particular) bajo la representación de su padre D. Landelino. , representado por la procuradora Dª. Eloísa García Martín, bajo la dirección letrada de D. Alfonso Corredera Mencía, y el condenado D. Iván , representado por la procuradora Dª. Ana Belén Gómez Murillo, bajo la dirección letrada de D. Edilberto Galán Parrilla.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid incoó Sumario núm. 1380/2020 por delito de abuso sexual a menor de dieciséis años contra Iván; una vez concluso lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya sección cuarta (Procedimiento ordinario 1184/2020) dictó Sentencia núm. 323/2021 de 18 de octubre que contiene los siguientes hechos probados:
" PRIMERO. El acusado, Iván, nacido el día NUM000 de 1994, natural de Bolivia, con N.I.E. n° NUM001 y sin antecedentes penales, es primo de la menor Sagrario., nacida el día NUM002 de 2008, siendo hermanas sus respectivas madres.
El acusado, Iván, entre una fecha indeterminada del año 2019 y los primeros días del mes de agosto de 2020, mantuvo relaciones sexuales con Sagrario. en cinco ocasiones, que incluyeron la introducción del pene del acusado en la vagina de esta última, en el interior de alguna de las habitaciones de la vivienda ubicada en Madrid en la que Sagrario residía con sus progenitores, teniendo lugar tales relaciones sexuales en las sucesivas ocasiones en las que el acusado acudía a dicha vivienda con motivo de reuniones familiares.
La menor y sus progenitores estuvieron conviviendo en el mismo domicilio con el acusado y con su madre durante un periodo de tiempo aproximado de dos años, habiéndose marchado de dicho domicilio el acusado y su madre, por motivos que no constan, tres o cuatro años antes de que se iniciasen las relaciones sexuales entre Iván y Sagrario, aunque, con posterioridad a esa marcha del domicilio, se mantuvieron los contactos propios de la relación familiar existente y las correspondientes visitas familiares, habiendo mantenido desde siempre Iván y Sagrario una buena relación como primos.
Iván aprovechó la cercanía y la confianza que en él tenían Sagrario y los progenitores de esta última, como consecuencia de la existencia de esa relación familiar, así como la diferencia de edad con la menor, al haber nacido catorce años antes que ella, para conseguir mantener las referidas relaciones sexuales, en la medida en que esas circunstancias familiares y de edad le atribuían cierto predominio o influencia sobre . Sagrario.
Los progenitores de Sagrario tuvieron conocimiento de la existencia de esas relaciones sexuales al descubrir, en el mes de agosto de 2020, que Sagrario estaba embarazada y pedir explicaciones a esta última, quien les contó que había mantenido relaciones sexuales con su primo Iván.
Sagrario dio a luz el día NUM003 de 2020.
SEGUNDO. El mismo día en que los progenitores de Sagrario tuvieron conocimiento de su embarazo y del mantenimiento de relaciones sexuales con su primo, pidieron a Iván que acudiese a su domicilio para pedirle explicaciones, reconociendo Iván, a presencia de ellos, que, en efecto, había mantenido tales relaciones sexuales con Sagrario.
Ante ello, los progenitores de Sagrario procedieron de inmediato a avisar a la policía, que acudió al domicilio y preguntó a Iván si era cierto que había mantenido relaciones sexuales con Sagrario, contestando que sí.
En las declaraciones que prestó posteriormente Iván ante el Juzgado de Instrucción y en las que prestó en el plenario reconoció también haber mantenido relaciones sexuales con Sagrario, mostrándose muy arrepentido de todo lo sucedido.
TERCERO. El acusado se encuentra provisionalmente privado de libertad por la presente causa desde el día 11 de agosto de 2020."
SEGUNDO.- Audiencia que dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Iván, ya circunstanciado, como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a las siguientes penas:
A) ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
B) PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a una distancia inferior a quinientos metros, a la víctima, Sagrario., en cualquier lugar en el que esta se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante un tiempo de doce años; y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con la víctima, Sagrario., por cualquier medio o tener con ella cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante un tiempo de doce años.
C) INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de catorce años.
No procede acordar la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio español, debiendo ejecutarse la totalidad de la pena en España, de conformidad con lo que dispone el artículo 89.2 del Código Penal y con lo que hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, sin perjuicio de lo qué pudiera acordarse posteriormente en fase de ejecución de sentencia si el penado accediese al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional, en atención a lo que establece ese mismo precepto, y tomando en consideración las circunstancias personales del penado en dicho momento.
Las penas de prohibición de aproximación y comunicación, referidas en el apartado B), y la pena de inhabilitación especial, referida en el apartado C), deberán ser cumplidas de forma simultánea a la pena de prisión, referida en el apartado A).
Asimismo, IMPONEMOS al acusado, Iván, la MEDIDA DE SEIS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Igualmente, CONDENAMOS a Iván que, en vía de responsabilidad civil, abone a la víctima, Sagrario., la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 €).
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Finalmente, CONDENAMOS a Iván al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, en las condiciones y con las limitaciones que pudieran derivarse de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal .
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación."
TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código Penal, el condenado solicitó la revisión de la sentencia condenatoria, dictándose auto en fecha 23 de diciembre de 2022, con el siguiente fallo:
" NO REVISAR la sentencia firme de 18 de octubre de 2021, dictada por este Tribunal en el procedimiento ordinario n° "84/2020 , dimanarte del procedimiento ordinario n° 1380/2020 del Juzgado de Instrucción n° 43 de Madrid, actualmente ejecutoria penal número 66/2022 , cuya condena se mantiene, por tanto, en su integridad.
Contra el presente auto cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación"
CUARTO.- Frente al anterior auto se interpuso recurso de apelación por el condenado Iván; dictándose auto núm. 40/2023 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 3 de abril de 2023, en el Recurso de Apelación 131/2023, cuyo Fallo es el siguiente:
"Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Iván, contra el Auto de fecha 23 de diciembre 2022, dictado por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria Penal N° 66/2022, dimanante del Sumario 1184/2020, y por el que se ratifica la decisión de rechazar revisar la pena privativa de libertad impuesta en su día a aquél y en consecuencia:
Establecer la pena privativa de libertad resultante de la aplicación favorable retroactiva de la L.O. 10/2022, en nueve años y un día de prisión.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma, recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo."
QUINTO.-Contra el anterior Auto, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
SEXTO.- El recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. fundada en la indebida aplicación del art. 2.2 en relación con los arts. 181.1, 3 y 4.d) en relación con el art. 74 del Código Penal en la redacción dada por la ley orgánica 10/2022 de 6 de septiembre.
Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim. fundada en la indebida inaplicación de los arts. 181.1, 3 y 4.e) en relación con el art. 74.1 y 192.3 del Código Penal vigente en la redacción dada por la ley orgánica 10/2022 de 6 de septiembre.
SÉPTIMO.- Conferido traslado para instrucción la parte recurrida acusación particular se adhiere al recurso del Ministerio Público, y el recurrido condenado solicita su inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
OCTAVO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de junio de 2024.
Fundamentos
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
PRIMER Y SEGUNDO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 181.3 Y 4D) CP , TEXTO DE 2022; POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183.1 , 3 Y 4) D CP , TEXTO DE 2015; INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2.2 CP ; INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA LEY MAS FAVORABLE EN BLOQUE
§ GRAVAMEN PRINCIPAL: inaplicación de la D.T 5ª L.O 10/95
1. El motivo formulado por el Ministerio Fiscal combate la resolución del Tribunal Superior por la que, estimando el recurso de apelación formulado contra la decisión de la Audiencia Provincial, ordenó la rebaja de la pena en su día impuesta al Sr. Iván.
En apretada síntesis, se reprocha, ante el silencio de la ley intermedia, la falta de aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 por la que se aprobó el Código Penal, como criterio-guía ordenador de la revisión. Se insiste que cuando la pena privativa de libertad prevista en la ley anterior se encuentre incluida en el periodo de duración previsto en la ley posterior no procede la revisión, con independencia de que en abstracto se hayan modificado los límites mínimos y máximos correspondientes al tipo penal de que se trate. Fórmula general de cohonestación en supuestos de sucesión normativa que, además de haber recibido el refrendo de este Tribunal en un buen número de sentencias, resulta de plena aplicación al caso pues la pena en su día impuesta sigue siendo imponible a la luz de la ley intermedia.
Tampoco se identifica, añade el recurrente, ninguna razón que, fundada en el principio de proporcionalidad, justifique la rebaja de la pena. Los hechos son graves y la pena en su día fijada responde al reproche merecido. El Tribunal Superior se ha limitado a aplicar una suerte de fórmula aritmética de ajuste sin explicitar en modo alguno las razones materiales que lo justifican. La pena impuesta no se presenta como desproporcionada ni supone una inaceptable exacerbación del castigo en comparación con la nueva redacción.
2. La pretensión principal no puede ser acogida.
Con relación al marco regulativo de la transitoriedad debemos remitirnos a la STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio, en la que se aborda de forma nuclear la cuestión, descartando la aplicación de las específicas previsiones transitorias contenidas en las distintas leyes de reforma del Código Penal, dando prevalencia a la directa aplicación del artículo 2.2 CP.
De lo que cabe extraer una primera y fundamental consecuencia: no ha habido infracción de ley por la no aplicación, en el juicio de revisión de la pena, del régimen transitorio invocado por el recurrente. Lo que abre la puerta a la rebaja de la pena pues habiéndose impuesto la pena en su día en el límite mínimo previsto en la ley aplicable, procede fijar el nuevo mínimo más beneficioso contemplado en la ley intermedia. En este sentido y con este alcance deviene en ley penal más favorable ex artículos 9.3 CE y 2.2 CP.
§ GRAVAMEN SUBSIDIARIO: error dosimétrico en la determinación de la pena resultante a la luz de la ley intermedia
3. El recurrente cuestiona la fórmula utilizada por el Tribunal Superior para fijar la pena concreta favorable. A su parecer, se omite la proyección de la continuidad delictiva en la fijación de la pena privativa de libertad. Esta, atendido el arco punitivo de la ley intermedia, no puede ser inferior en ningún caso a los diez años y seis meses de prisión.
4. Tiene razón el recurrente. En la traslación del mínimo impuesto en la sentencia al mínimo que resulta de la ley intermedia, el Tribunal Superior omite "computar" la continuidad delictiva. Dada la concurrencia de una circunstancia agravatoria típica, el arco punitivo va de nueve años a doce años de prisión, por lo que el umbral mínimo de la mitad superior se sitúa en diez años y seis meses de prisión.
§ GRAVAMEN SUBSIDIARIO: No imposición de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, curatela, guarda y acogimiento y para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad
5. El submotivo se funda en un argumento nuclear: la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque por lo que deben ordenarse todas las consecuencias punitivas contempladas en la ley intermedia que no estaban previstas en la ley en su día aplicada.
6. Tiene razón el Fiscal en la necesidad de aplicar el bloque normativo de la ley favorable, pero incurre en un error -parcial- en la identificación del concreto gravamen.
En efecto, la pena cumulativa de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad prevista en el inciso segundo del artículo 192.3º CP fue impuesta en aplicación de la ley vigente al tiempo de los hechos.
Sí procede, sin embargo, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento indebidamente preterida del juicio de revisión. Pena cuya duración fijamos en cuatro años.
7. Precisar, no obstante, que deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, de los menores que puedan verse afectados, el concreto contenido y alcance de dicha inhabilitación a la luz del principio del superior interés de estos. Audiencia que, de ordenarse, deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.
No cabe obviar que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.
La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.
A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.
Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, " el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-.
8. Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.
Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto.
CLÁUSULA DE COSTAS
9. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, las costas se declaran de oficio.
CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN
10. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de los legales representantes de la menor Sagrario, a salvo que manifiesten expresamente su deseo de no conocer su contenido.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 3 de abril de 2023 de la Sala de Apelaciones Penales del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que casamos y anulamos, siendo sustituido por la sentencia que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes y personalmente a los legales representantes de la menor Sagrario, haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
