Sentencia Penal 607/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10809/2023 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palma de Mallorca incoó Sumario núm. 27/2027 por delito continuado de abuso sexual a menor contra Rogelio; una vez concluso lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya sección segunda (Procedimiento ordinario 15/2018) dictó Sentencia núm. 172/2021 de 6 de mayo, que contiene los siguientes hechos probados:

"En atención a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, procede declarar probados y así se declaran lo siguientes hechos.

El procesado Rogelio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1983, de nacionalidad ecuatoriana, con residencia legal en España, ejecutoriamente condenado por un delito contra la seguridad vial no computable a efectos de reincidencia, que no fue privado de libertad por esta causa, en fecha no determinada, alrededor de febrero de 2017 aprovechando que había conocido a Julieta en la iglesia evangélica a la que acudían ambos y que había contratado a ésta para que cuidara los dos hijos menores de edad del procesado, conoció a Maribel, hija de Julieta, que por aquellas fechas tenía 13 años ya que había nacido el NUM001 de 2003 (dándose la circunstancia que la citada menor padece un retardo madurativo con un grado delimitación de actividad del 26 por ciento, con 7 puntos de factores sociales complementarios que dan lugar a un grado de discapacidad del 33 por ciento), ganándose el procesado la confianza y atención de la menor mandándole mensajes de chat, regalándole por su cumpleaños un móvil y desarrollando una serie de maniobras de cortejo que concluyeron en un periodo de 5 meses, desde febrero de 2017 hasta junio de 2017 que la menor relato los hechos a su madre, quien a su vez formuló la correspondiente denuncia.

Durante ese periodo, y hasta en un total de al menos siete ocasiones, algunas de ellas antes del 13 de abril de 2017, en que la menor cumplió los 14 años, el procesado convenía con la menor, aprovechando que su madre se hallaba trabajando, en recogerla con su furgoneta, trasladándola hasta el domicilio del procesado donde éste tuvo relaciones sexuales con la menor consistentes en penetración vaginal con su pene utilizando en una ocasión preservativo y en el resto de ocasiones sin él, entregando a la menor después de cada acto una pastilla anticonceptiva.

Por auto de fecha 20 de julio de 2017, dictado por el órgano instructor, se impuso al ahora procesado, la prohibición de acudir al domicilio de Rita y su hija Maribel, lugares de trabajo y esparcimiento que le sean conocidos, como frecuentados por ellas, llamadas por teléfono y, en general, propiciar contacto alguno por cualquier medio directo o indirecto, durante la tramitación de la causa, confirmado por auto de la sección segunda de la Audiencia provincial nº 187/18, de 5 de marzo de 2018.

El acusado, antes del juicio oral, consignó 6.000 euros a favor de Maribel, la cual ya es mayor de edad."

SEGUNDO.- Audiencia que dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio, en concepto de un delito continuado de abusos sexuales, con penetración a menor de edad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, del art.21.7 en relación con el 21.5 del Código Penal; imponiéndosele la pena de 10 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y conforme al art. 57 la prohibición de acercarse o comunicar con la victima por tiempo de 10 años. Procede conforme al art 192 del cpenal imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 7 años, con las medidas del art.106.1 e), f) y J CP. Procede que el acusado indemnice a Maribel en la cantidad de 15000 euros por daños morales -de los que el acusado, en la fecha del plenario, había consignado la cantidad de seis mil euros-.

Dicha cantidad deberá ser entregada a Maribel, dado que en el momento del plenario ya era mayor de edad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de las Baleares en el plazo de 10 días."

TERCERO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código Penal, el condenado solicitó la revisión de la sentencia condenatoria, dictándose auto en fecha 23 de enero de 2023, con el siguiente fallo:

" LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR A LA REVISION de la/s pena/s privativa/s de libertad impuesta/s a Rogelio en la presente causa en el sentido de que la/s pena/s de prisión de 10 AÑOS DE PRISIÓN ha/n de revisarse e imponerse la/s pena/s de 7 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

Contra el presente auto cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, procédase a la nueva liquidación de condena."

CUARTO.- Frente al anterior auto se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal; dictándose auto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha 19 de mayo de 2023, en el Recurso de Apelación 23/2023, cuyo Fallo es el siguiente:

" LA SALA ACUERDA: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 23 de enero de 2023, recaído en la ejecutora 72/21, dimanante del Rollo 15/2018, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia de Palma, el cual SE REVOCA en parte en el sentido de fijar la pena privativa de libertad revisada en una duración de 9 años de prisión, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de este incidente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del penado apelado, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación por infracción de Ley ex artículo 849.1 de la LECRIM, haciendo nuestro a tal efecto, lo recogido en el Decreto de la FGE de 21 de noviembre, que cita jurisprudencia en tal sentido, que hacemos propia, como la que también se contiene en la STS 16/10/2019, referida a autos de complemento de la sentencia en los casos del artículo 78 del CP, que comportan modificación de la pena impuesta, así como de acumulación de penas ( STS 3/12/2020); todo ello para justificar la viabilidad de la vía casacional."

QUINTO.- Contra el anterior Auto, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Único motivo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849, 1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 192.3 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, e infracción del artículo 2.2 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Conferido traslado para instrucción la parte recurrida lo impugna. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de junio de 2024.