Sentencia Penal 608/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10416/2023 de 17 de junio del 2024

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Isidoro

PRIMER MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 181.1 Y 2 PÁRRAFO SEGUNDO, CP (TEXTO DE 2022) Y DEL ARTÍCULO 2.2 CP

1. El recurrente combate la decisión de no rebaja de la pena de prisión de cuatro años y un día en su día impuesta en la sentencia firme de 3 de diciembre de 2015 como autor de, entre otros, un delito continuado de abuso sexual del artículo 183. 1 CP, texto de 2010. A su parecer, dicha pena debe reducirse en un grado, a la luz de la cláusula de atenuación introducida por el artículo 181.2 de la ley penal intermedia (L.O 10/2022), atendida la escasa entidad de los hechos declarados probados en la sentencia. Sin que sea acogible la interpretación que de dicha cláusula realiza el tribunal de instancia en el sentido de que solo pueda operar en el supuesto agravado que se contempla en el artículo 181.2 CP. Carece de todo sentido sistemático, se afirma por el recurrente, que se excluyan de la posibilidad de atenuación las conductas de agresión básicas del artículo 181.1 CP pues también estas pueden mostrarse particularmente leves. En esa medida, la ley intermedia se convierte en ley penal más favorable, procediendo imponer una pena de un año y seis meses de prisión, resultante de la degradación y de la aplicación, al tiempo, de la cláusula de exasperación por continuidad del artículo 74.1 CP.

2. El motivo no puede prosperar, si bien compartimos la propuesta interpretativa de que la cláusula de atenuación del articulo 181.2 puede ser aplicable a las conductas contempladas en el artículo 181.1, ambos, CP, ley intermedia.

Sin perjuicio de los graves óbices de sistematicidad que presenta la regulación contenida en la L.O 10/2022, lo que sí parece mínimamente claro son las condiciones, excluyentes y cumulativas, que establece para la aplicación de la cláusula de atenuación. Así, no procederá: primera, respecto a conductas penetrativas del artículo 179 CP; segunda, cuando concurra violencia o intimidación comisiva; y, tercera, cuando concurra alguna circunstancia agravatoria del artículo 180.4 CP.

Es obvio que respecto a las conductas de agresión del artículo 181.1 CP, ley intermedia, no cabe identificar ninguno de los óbices que impiden la aplicación de la cláusula de atenuación lo que obliga a una interpretación amplificadora de su espectro aplicativo. Lo que se traduce en considerar que la mención a " en estos casos" ubicada en párrafo aparte del numeral segundo del 181 CP, ley intermedia, se está refiriendo a los previamente descritos por el legislador tanto en el numeral segundo como en el primero.

No hay ninguna razón ni sistemática ni teleológica, atendiendo a los fines de protección de la norma, que explique que las conductas de agresión contempladas en el artículo 181.2 CP, ley intermedia, puedan merecer atenuación, atendiendo a la entidad del hecho y a las circunstancias concurrentes, en especial las del responsable, y que esa posibilidad se vete con relación a conductas del artículo 181.1 CP, ley intermedia, que reúnan, también, todas las indicaciones de atenuación contempladas en la norma.

Mantener la conexión entre las conductas de los numerales 1 y 2 del artículo 181 CP, ley intermedia, con relación a la cláusula de atenuación respeta el núcleo y el sentido funcional de esta. Y no parece, tampoco, que pueda ser calificada de consecuencia imprevisible. Por tanto, si no hay riesgo de analogía creadora in malam parte, la cuestión se traslada al ámbito de la interpretación correcta de la norma. Que será siempre compatible con fórmulas que amplíen o restrinjan el sentido literal inmediato de la norma cuando se busque, precisamente, su sentido razonable.

Y prueba de lo anterior es que la ley posterior, y vigente, -L. O 4/2023- ha despejado lo que, sin duda, era un simple error de ubicación, dedicando a la cláusula de atenuación, y solo para ella, un numeral específico en el que se previenen tanto los elementos de apreciación que deben tomarse en cuenta como las condiciones de exclusión, sin referencia a las concretas conductas incluidas en su rango de apreciación.

3. Sin perjuicio de lo anterior, y como anticipábamos, la razón por la que rechazamos el motivo radica en que no identificamos la menor entidad del hecho que reclama la aplicación de la cláusula.

Es cierto que cuando el legislador con relación a una concreta infracción ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo atenuado a un límite máximo de pena es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización interaccionan debiendo atenderse, como módulos normativos de medición, a la culpabilidad manifestada por el autor y a los planos de desvalor. Tanto del resultado -de intensidad de la lesión o de la puesta en peligro del bien jurídico protegido- como de la acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-.

La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito.

De ahí que cuando, como en el caso, se pretenda la aplicación de una cláusula típica de atenuación deba evaluarse con especial rigor en qué medida la concreta conducta que reúne los elementos mínimos de tipicidad que permiten su subsunción en la conducta descrita en el tipo básico, merece, no obstante, un menor reproche punitivo. Y para ello se hace necesario identificar los factores o circunstancias, objetivas y subjetivas, de producción para, de ahí, determinar si los distintos niveles de desvalor y/o de reprochabilidad alcanzados justifican que la pena a imponer sea más leve que la prevista en el tipo básico.

4. La cláusula del artículo 181.2 CP, ley intermedia, con un alcance próximo, pero no idéntico, al previsto en el artículo 368.2º CP, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente tienen la misma relevancia: uno, la menor antijuricidad del hecho. Otro, la ausencia de condiciones aumentativas de la culpabilidad o reprochabilidad del autor.

La apuesta del legislador parece clara: por un lado, y como presupuesto constitutivo de la atenuación, exige que la entidad del hecho reúna una tasa de antijuricidad o de gravedad que pueda considerarse menor con relación, precisamente, a los hechos subsumibles en el tipo básico o general. El uso del adjetivo comparativo "menor" introduce de forma necesaria un elemento relacional.

Por otro, contempla un genérico elemento de valoración relativo "a las circunstancias personales del culpable" que no especifica. Precisamente, esta indeterminación sugiere, en una interpretación favorable sobre su alcance, que tales circunstancias no impedirán, identificada la menor entidad del hecho, la aplicación del subtipo salvo que se aprecie en el agente alguna que intensifique la culpabilidad y desaconseje, en consecuencia, la atenuación. No se exige, en definitiva, que esas "circunstancias personales" de forma necesaria deban reducir la culpabilidad o la reprochabilidad del autor -vid. STS 784/2022, de 22 de septiembre-.

5. Pues bien, en el caso, el recurrente insiste en que la menor entidad de los actos en su día calificados como sexualmente abusivos y por los que fue condenado se decanta del hecho de que los tocamientos sobre los genitales del menor se produjeron por encima del pantalón. Pero es obvio que de ese solo dato comisivo no cabe llegar a la conclusión pretendida sin antes tomar en cuenta todas las circunstancias que se derivan del hecho global declarado probado.

6. Y así deben destacarse las siguientes circunstancias de producción: la víctima, al tiempo de los hechos, tenía once años; el recurrente desarrollaba la labor de monitor en un grupo o esplai parroquial del que formaba parte el menor; los hechos se produjeron en numerosas ocasiones y, siempre, en el garaje del domicilio del recurrente adonde acudía el menor bajo el señuelo de que le arreglaría la bicicleta, jugaría a la consola o tocaría la guitarra; al llegar el menor, el hoy recurrente echaba la persiana con la clara intención de asegurar, a la vista de terceros, la privacidad del encuentro; ya en el interior del garaje, el recurrente dispensaba un abrazo y un beso en la mejilla al menor para a continuación, situándose a sus espaldas, abrazarle y realizarle tocamientos en la zona genital por encima de la ropa; el hoy recurrente se ponía en contacto con el menor tanto por teléfono, realizándole múltiples llamadas, o mediante la red social "Tuenti"; con frecuencia transmitía al menor intensas muestras de cariño y si no contestaba a las llamadas o mensajes enviados o se retrasaba en hacerlo se lo reprochaba con la finalidad de generarle un sentimiento de culpa.

7. Partiendo del marco fáctico que se declara probado no identificamos, como anticipábamos, la menor entidad comparativa que reclama el tipo atenuado previsto en la ley intermedia, como presupuesto aplicativo.

No parece cuestionable que la mayor penalidad que se anuda a los delitos que atentan a la libertad sexual de las personas menores de edad se justifica porque, además de incorporar tasas específicas de mayor lesividad respecto a los delitos cometidos contra víctimas mayores de edad, la minoría de edad constituye un significativo factor de favorecimiento de la acción criminal. La mayor vulnerabilidad de la víctima menor de edad es aprovechada por el victimario para cometer el delito contra la indemnidad sexual ya sea mediante el empleo de la violencia, la intimidación o despreciando o haciendo caso omiso a la ausencia de consentimiento válido.

La "menor entidad del hecho" a la que se refiere el artículo 181.2 de la ley intermedia exige no solo que el resultado material de lesión del bien jurídico sea particularmente leve, excluyéndose con relación a la conducta prevista en el artículo 181.3 o cuando concurran alguna o algunas de las circunstancias típicas agravatorias del artículo 181.4, ambos, de la ley intermedia.

También debe identificarse, con claridad, un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima que el que concurre, desde estándares medios, en la conducta básica. Es aquí donde puede operar el elemento comparativo de la menor entidad del hecho que justifique el tratamiento sancionatorio privilegiado de la agresión sexual cometida contra una persona menor de edad.

8. La STS 967/2022, de 15 de diciembre, es un buen ejemplo de lo antedicho. Apreciamos menor entidad en un supuesto en el que, atendidas las circunstancias de comisión, la mayor vulnerabilidad de las víctimas menores de edad, que, insistimos, presta sostén al reproche previsto en el tipo básico o general, no resultaba particularmente significativa como factor de favorecimiento. En el caso, el sujeto activo realizó diversos tocamientos a distintas menores de edad en la zona de los glúteos, por encima de la ropa, en una pista de patinaje, de manera fugaz, en un escaso lapso y a la vista de las personas que allí se encontraban, quienes prestaron inmediato auxilio a las víctimas. A lo que debe añadirse que el agresor contaba con 19 años y que no se identificó ninguna circunstancia personal aumentativa del reproche o de la culpabilidad que desaconsejara la atenuación.

Pero es evidente que este no es el caso que nos ocupa. En el plan criminal, el hoy recurrente se aprovechó intensamente para, en repetidas ocasiones, cosificar sexualmente al menor de la mayor vulnerabilidad propiciada por los trazos de evidente confianza -próximos a los propios del abuso de superioridad- derivados de la relación, asimétrica, que les vinculaba; de un marco espacial de producción que reducía la capacidad de reacción del menor; y de una estrategia de intensa y prolongada intromisión en la vida privada del niño mediante múltiples llamadas y envíos de mensajes, buscando una suerte de reacción emocionalmente complaciente.

9. Es cierto que el desvalor de resultado que se describe en los hechos probados, no fue extremadamente intenso. Lo que justifica, precisamente, que la pena se impusiera en los límites mínimos de la imponible prevista en el tipo. Pero el injusto continuado cometido no se sitúa, desde luego, por debajo de la entidad mínima reclamada por el tipo básico, lo que impide la entrada en juego de la cláusula de atenuación.

10. Existió un claro y repetido ataque a la libertad sexual del menor, realizado en condiciones que patentizan cómo el agente se aprovechó de la mayor vulnerabilidad personal de la víctima y del contexto de producción que, situacionalmente, le ofrecía una indudable ventaja comisiva.

SEGUNDO MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DELARTÍCULO 849.1º, LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 70.2 CP EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

11. El motivo denuncia indebida aplicación del artículo 70.2 CP en la determinación de la nueva pena resultante de la revisión. El mínimo de la mitad superior debe situarse en la mitad aritmética de la pena prevista en el tipo. Ese debe ser su umbral sin que sea necesario añadir un día para identificar la mitad como erróneamente hace el tribunal de instancia por lo que la pena resultante debe ser la de nueve años de prisión.

12. Tiene razón, de nuevo, el recurrente en el planteamiento normativo de partida, pero no en lo pretendido.

La cuestión relativa al umbral mínimo de la mitad superior de la pena del tipo ni es baladí -pueden derivarse importantes consecuencias en orden, por ejemplo, a la ejecución de la pena si con la adición de un día se superan los dos años de prisión- ni, tampoco, es de fácil respuesta, pues la norma no se presenta particularmente clara.

En efecto, el Código Penal no previene expresamente, a diferencia de los supuestos de degradación o de exasperación de grado, reglas de separación formal entre las mitades que conforman el grado -vid. apuntando la misma conclusión, Circular 2/2004 de la FGE-.

Laguna que no puede suplirse, sin riesgo de infringir el principio de prohibición de la analogía "in malam parte", acudiendo a la prevista para la determinación de la pena superior en grado. En consecuencia, la solución más compatible con las exigencias interpretativas de los tipos penales pasa por considerar que el umbral mínimo de la mitad superior de pena coincide con la mitad aritmética de esta, por lo que no es necesario diferenciarla de la mitad inferior añadiendo un día más de prisión.

De contrario y en beneficio del reo, la ausencia de regla para determinar la mitad inferior sí permite acudir analógicamente a las normas que contenidas en el artículo 70.2 CP regulan la degradación. De tal modo, el umbral máximo de la mitad inferior sería el de la mitad aritmética de la pena del tipo menos un día.

Únicamente habrá lugar a la separación formal entre la mitad superior e inferior de un mismo grado de pena cuando el día o el día multa actúen como unidades penológicas de más o menos por resultar, como previene el artículo 70.2 CP, indivisibles -piénsese, en el supuesto de una pena de entre quince y cincuenta jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, en el que la mitad inferior abarcaría de quince a treinta y dos jornadas y la superior de treinta y tres a cincuenta jornadas-.

13. Sin embargo, y como anticipábamos, lo antedicho no arrastra el éxito del motivo porque la decisión revisora no genera el gravamen que se intenta hacer valer.

No nos enfrentamos a un juicio de individualización primario de la pena, sino a un juicio de revisión de la pena impuesta en la sentencia firme. Lo que comporta que no pueda utilizarse este incidente para combatir cómo se aplicó la ley en la sentencia.

14. En el caso, se impuso una pena de prisión de diez años y un día cuya revisión no está sometida a las reglas del artículo 70 CP, sino a la regla de la retroactividad de la ley penal favorable, correspondiéndole al tribunal de instancia identificar la continuidad de ilícitos entre la ley aplicada y la nueva ley y las correspondencias penológicas entre una y otra para, a partir de ahí, determinar qué concreta nueva pena debe imponerse.

15. En el caso, la revisión ordenada por la Audiencia de la pena impuesta de diez años y un día de prisión a nueve años y un día de prisión responde a la correlación penológica que se deriva de la rebaja de los umbrales mínimos de pena establecidos por la ley intermedia. Rebaja que, a los fines de este incidente de revisión, además de razonable, no infringe la ley.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DELARTÍCULO 849.1º, LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LAD.A 5ª DE LA L.O 10/1995; INDEBIDA APLICACIÓN DEL181.1, 2 y 3 CP , LEY INTERMEDIA, EN RELACIÓN CON LOSARTÍCULOS 183.2 y 3 CP, TEXTO DE 2015; INFRACCIÓN DELARTÍCULO 2.2 CP

16. El Fiscal combate la resolución de la Audiencia que ordenó la rebaja de la pena en su día impuesta al Sr. Isidoro.

En apretada síntesis, se reprocha, por un lado, error en la determinación de la norma aplicable pues el tipo correspondiente a la luz de la ley intermedia es el previsto en el artículo 181.3, inciso último, CP, por lo que la pena a imponer, atendida la continuidad delictiva, va de doce años y seis meses a quince años de prisión, superior a la impuesta en la sentencia firme. En todo caso, también se infringiría la ley al no aplicarse, con carácter supletorio, la D.A 5ª de la Ley Orgánica 10/1995 por la que se aprobó el Código Penal, cuyo tenor, según la parte recurrente, neutraliza, en el caso, toda posibilidad de rebaja de la pena fijada en la sentencia firme. Se insiste que cuando la pena privativa de libertad prevista en la ley anterior se encuentre incluida en el periodo de duración previsto en la ley posterior no procede la revisión, con independencia de que en abstracto se hayan modificado los límites mínimos y máximos correspondientes al tipo penal de que se trate. Fórmula general de cohonestación en supuestos de sucesión normativa que, además de haber recibido el refrendo de este Tribunal en un buen número de sentencias, resulta de plena aplicación al caso pues la pena en su día impuesta sigue siendo imponible a la luz de la ley intermedia.

Tampoco se identifica, añade el recurrente, ninguna razón que, fundada en el principio de proporcionalidad, justifique la rebaja de la pena. Los hechos son graves y la pena impuesta es proporcional.

17. La pretensión revocatoria no puede ser acogida.

Con relación al marco regulativo de la transitoriedad debemos remitirnos a la STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio, en la que se aborda de forma nuclear la cuestión, descartando la aplicación de las específicas previsiones transitorias contenidas en las distintas leyes de reforma del Código Penal.

La cita en extenso se justifica por su incuestionable relevancia para la resolución del caso que hoy nos ocupa. Pues bien, como afirmamos en la mencionada decisión plenaria, " (...) Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en elart. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva delart. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de lasdisposiciones transitorias 2ª y5ª del Código Penal de 1995. Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza laDisposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Códigose juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.

Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, - analógico, si así prefiere decirse-, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a cuestiones propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por laL.O. 10/2022, podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de laLey Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidos en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.

(...) Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía (no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP ) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.

Seguramente por ser muy consciente de ello, la documentada Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, que hemos examinado y analizado detenidamente y que constituye un valioso elemento para el estudio de esta temática, renuncia a ese tipo de argumentación.

Construye esa Circular su razonamiento desde otra palanca teórica: las disposiciones transitorias reflejarían lo que debe entenderse como interpretación auténtica delart. 2.2 CP . Por tanto, no es que sean aplicables por analogía. Es que elart. 2.2 CP , rectamente entendido, habría de llevar a las reglas que se extraen de ese coyuntural derecho transitorio. Después volveremos sobre ello. Ahora cumple abrir otro paréntesis para examinar el régimen transitorio de otras reformas del Código Penal.

(...) El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en elart. 2.2 CP . Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.

Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.

(...) Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados delartículo 2.2 del Código Penalen materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación delart. 2.2 CP, proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.

Así, a nuestro parecer, elart. 2.2 del Código Penalno necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo".

De lo antedicho, cabe extraer una primera y fundamental consecuencia: no ha habido infracción de ley por la no aplicación, en el juicio de revisión de la pena, del régimen transitorio invocado por el recurrente.

18. Sentado lo anterior, resta por analizar si la decisión revisora adoptada por la Audiencia Provincial se ajusta al alcance de la regla de retroactividad del artículo 2.2 CP, a la luz de la Jurisprudencia plenaria de este Tribunal Supremo.

La respuesta, que ya adelantamos, debe ser positiva.

Cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva y la antigua norma. Y ello para determinar, por un lado, si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían y, por otro, las correspondientes correlaciones punitivas.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar la norma que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación del tipo objetivo a nuevas conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma anterior solo pervive con relación a los hechos cometidos bajo su vigencia si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación, en términos penológicos, sigue resultando más favorable para la persona acusada.

Ahora bien, esa labor comparativa, en los procesos de revisión, debe hacerse desde la ley aplicada a los concretos hechos que se declaran probados. No cabe, por tanto, comparar marcos normativos abstractos. El tribunal encargado de determinar si la nueva ley es o no más favorable debe partir del concreto juicio de tipicidad construido con base a la norma derogada que mereció el hecho probado y no de las alternativas típicas que dicho marco ofrecía. Ni es tampoco momento ahora, aprovechando este incidente de revisión, para apreciar factores de individualización de la pena en su día impuesta que no fueron tomados en cuenta por el tribunal que dictó la sentencia firme.

19. En el caso, el tribunal calificó los hechos que se declaran probados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.2 y 3. CP (texto de 2015). La sentencia no hace referencia a la concurrencia de ningún factor de vulnerabilidad que, distinto al de la edad precisado en la norma, aumentara significativamente el desvalor de la conducta. La consecuencia que se deriva es que la continuidad de ilícitos entre el delito del artículo 183.2 y 3 CP (texto de 2015), objeto de condena, y el artículo 181. 3, inciso primero, de la ley intermedia (L.O 10/2022) que traza el tribunal de instancia es correcta.

20. Despejada la cuestión de la continuidad de ilícitos, debe determinarse, para activar la cláusula de aplicación retroactiva de la ley favorable del artículo 2.2, primero, si la nueva norma previene un marco de pena imponible más benigno y, segundo, si la pena puntual que resulte del proceso de individualización también resulta más favorable.

21. Y, en el caso, se dan ambas condiciones.

El marco temporal de pena imponible, a la luz de la norma aplicable al tiempo de la comisión, y en los términos precisados en la sentencia de instancia, iba de diez años y un día a doce años por la continuidad delictiva. El tribunal de instancia decidió fijar la pena en el límite mínimo -diez años y un día de prisión-.

Por su parte, con la ley intermedia de 2022, la pena de prisión imponible va de nueve años y un día a doce años de prisión.

En lógica consecuencia, derivada de la aplicación del artículo 2.2 CP, el reproche debe situarse en el nuevo límite mínimo previsto en la norma intermedia que, por ello, se convierte en norma más favorable, -vid. STS, de Pleno, 523/2023, de 29 de junio-.

22. La voluntad del legislador fue la de reducir el reproche mínimo por debajo del mínimo fijado en la norma que derogó, lo que arrastra inevitables consecuencias de reajuste a la baja -vid. STS 609/2023, de 13 de julio-. En el caso, el reajuste de la pena privativa de libertad ordenado por la Audiencia responde a la modificación de los parámetros cuantitativos que se tomaron en cuenta en su día en claro beneficio del reo.

CLÁUSULA DE COSTAS

23. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, procede la condena del Sr. Isidoro al pago de las costas causadas por su recurso, declarando de oficio el resto.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

24. Tal como se establece en los artículos 109 LECrim, 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Porfirio, a salvo que manifieste expresamente su deseo de no conocer su contenido.