Sentencia Penal 746/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11412/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO .- Interpone el Ministerio Fiscal recurso de casación contra el Auto de 21 de junio de 2023, por el que se aclara el auto de 4 de marzo de 2023, dictados ambos por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, por el que se revisaron las penas impuestas a Felicisimo y a Fermín en sentencia 506/2014, de 19 de mayo de 2014, por un delito de agresión sexual en concepto de autor y tres delitos de agresión sexual en concepto de cooperador necesario para cada uno de los citados acusados.

SEGUNDO .- Se formaliza este recurso de casación en un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 179 y 180. 2 del Código Penal según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y por indebida inaplicación de los arts. 179 y 180. 1.2ª del Código Penal según redacción dada por la lo 5/2010, de 22 de junio, e infracción de los arts. 2.2, 66. 1. 6 y 72 del Código Penal, y art. 9.3 CE.

En el caso enjuiciado la Audiencia Provincial argumenta la procedencia de la revisión teniendo en cuenta la rebaja del mínimo de las penas previstas para estas conductas en los preceptos vigentes. Y como consecuencia de lo anterior, revisa la pena e impone la de 7 años de prisión, razonando que, dado que le fue impuesta la pena de 12 años de prisión en una banda punitiva entre 12 y 15 años, se debe observar la misma pauta y, siguiendo el mismo criterio que se plasmó en la sentencia revisada que impuso la pena en su mínima extensión, que son ahora 7 años de prisión, ésta debe ser la pena revisada y procedente.

TERCERO .- Antes de resolver el motivo, hemos de recordar que los hechos declarados probados en la Sentencia de la Audiencia Provincial fueron los siguientes:

En la madrugada del día 30-07-2012 dos hombres cuya identidad se desconoce, acudieron en compañía de Margarita, con quien estaban desde unas horas antes, a la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, donde vivían los dos acusados Felicisimo y Fermín. Una vez allí, tras consumir alcohol y sustancias estupefacientes, los dos acusados y los otros dos hombres no identificados, obligaron a Margarita a desnudarse y contra su voluntad, los cuatro le penetraron vaginal, anal y oralmente, le obligaron a realizarles felaciones, a chuparles el ano, turnándose todos ellos en esos actos, aunque en ocasiones le penetraban a la vez dos de ellos, uno por vía vaginal y otro por vía bucal, le metieron en la vagina un bote de desodorante, uno de ellos le golpeaba en la cara con su pene; en ocasiones, uno de ellos grababa con un móvil lo que los otros tres hacían; desoyeron sus peticiones de que le dejaran irse, hasta que finalmente, cuando ellos quisieron, pudo marcharse.

No consta que Margarita hubiera sufrido lesiones físicas.

Margarita denuncio los hechos en la Comisaría de Policía de DIRECCION001 el día 03-08-2012.

CUARTO .- A la vista de esos hechos, la Sentencia de la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a cada uno de los acusados como autor de un delito de violación de los arts. 179 y 180.2.ª del Código Penal (subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas) en su redacción anterior a la LO 10/2022, a la pena de 12 años de prisión, sin imponer ninguna de las penas ni medidas contempladas en las Disposiciones comunes que se recogen en el Capítulo VI del Título VIII en vigor en la fecha de comisión de los hechos, ex art. 193 CP (esto es, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, ni la pena, con carácter facultativo, de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio).

El Ministerio Fiscal solicitó en aclaración del citado Auto, que procedía subsanar la omisión e imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como la inhabilitación especial para cualquier profesión oficio o actividades sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante 24 años y la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a cumplir con posterioridad a las penas privativas de libertad, lo que la Audiencia así decretó mediante Auto de fecha 21 de junio de 2023.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal recurrente acata la no vigencia de las Disposiciones Transitorias del Código Penal de 1995 según lo acordado en el Pleno por esta Sala Casacional (vid, por todas, STS 473/2023, de 29 de junio), y la pretensión recurrente se centra, exclusivamente, en denunciar que la revisión efectuada, en este caso concreto, no es respetuosa con el principio de proporcionalidad y con los criterios jurisprudenciales que han de operar en la labor de revisión.

SEXTO .- El criterio del Tribunal sentenciador fue el siguiente:

"(...) cada uno de los acusados responderá como autor material de un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal, con la agravación de actuar en grupo del art. 180-2ª a la pena de doce años de prisión; y como autor por cooperación necesaria de tres delitos de agresión sexual del art. 179 del Código Penal a la pena de seis años de prisión por cada uno de los tres delitos".

Dicho Tribunal aclaraba naturalmente lo siguiente: "Aunque la pena que imponemos a cada acusado es de treinta años de prisión, en aplicación de lo dispuesto en el art. 76.1 del Código penal, el máximo de cumplimiento no podrá exceder de veinte años".

SÉPTIMO .- El Ministerio Fiscal entiende que concurren dos agravaciones específicas, y no solamente una, como dijo la Audiencia. En concreto sostiene que no es coincidente la redacción y el significado que contemplaba el anterior art. 180.1.1ª, que se refería a la violencia o intimidación que se ejerce contra la victima como elementos que deben revestir el carácter particularmente degradante o velatorio, frente a la dicción introducida en el art. 180. 1.2ª en que, dejando aparte la violencia de extrema gravedad, los actos concretos de agresión sexual, esto es, el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, se acompañen de otros actos de carácter particularmente degradante o vejatorio, como son los descritos: ... chupar el ano, turnándose todos ellos en esos actos... le penetraban a la vez dos de ellos, uno por vía vaginal y otro por vía bucal... uno de ellos le golpeaba en la cara con su pene... uno de ellos grababa con un móvil lo que los otros tres hacían.

Si con la redacción vigente a la fecha de los hechos la concurrencia de las dos circunstancias que se recogían en el art. 180.1.1ª (cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio) y 2ª (cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas) no posibilitaba, en el caso concreto, que se contemplaran concurrentes, atendida la dicción literal del hecho probado, sin embargo, las disposiciones ahora del art. 180.1.1ª (cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas) y 2ª (cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio) no ofrece dificultad alguna, de forma que ha de ser tomada en consideración a la hora de calificar los hechos.

De ahí deduce el Ministerio Fiscal que resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del art. 180, esto es, si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior, lo que determina que la pena señalada a los hechos cometidos sería la de 7 a 15 años en su mitad superior, esto es, de 11 años y 1 día a 15 años.

El motivo no puede ser estimado.

Revisada la causa, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solamente solicitó la agravación específica del art. 180.1.2ª del Código Penal, esto es, la actuación en grupo, como subtipo agravado, y ésta fue estimada concurrente por el Tribunal sentenciador. Pero no se solicitó concurrente la 1ª (hechos particularmente degradantes o vejatorios).

En efecto, antes de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la circunstancia de agravación específica primera era del siguiente tenor literal:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Y añadía una segunda, que fue la aplicable:

2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

Ahora, tras dicha L.O: 10/2022, la redacción es la siguiente:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

Desde luego que en el caso no se acusó por actos que revistiesen un carácter particularmente degradante o vejatorio, y la extrema gravedad no se analizó, obviamente al no existir como tal agravante específica en aquel momento.

Pero, además, de la redacción y análisis de los hechos probados no se describe una situación de violencia de extrema gravedad, sino de actos claramente degradantes o vejatorios. Pues no se identifican actuaciones que conlleven violencia extrema, pues el episodio de golpearle en la cara a la víctima con el pene, por parte de uno de ellos, supone sin lugar a dudas un acto particularmente degradante o vejatorio, pero no de una violencia física extrema, como igualmente lo relativo al bote de desodorante, por cierto no descrito morfológicamente en sus características específicas, y tampoco se detallan los actos de intimidación que doblegaron la voluntad de la víctima, sino que únicamente se narra que los actos se llevaron a cabo "contra su voluntad", penetrándola vaginal, anal y oralmente, siendo obligada (sin más descripciones) a que les realizara felaciones, a cada uno de los cuatro asaltantes, en una descripción que contemplaba claramente, sin ninguna duda, una violación particularmente degradante o vejatoria, pero sin detallar actos de extrema violencia física, que es lo que requiere ahora la nueva modalidad añadida a la expresada, que ya no puede ser entendida en clave de ataque a la dignidad de la persona, cubierta esta agravación por los actos degradantes o vejatorios, sino por su definición de violencia de extrema gravedad, referida a los actos mediante los cuales se doblega la voluntad de la persona agredida sexualmente, y que en nuestro caso no están suficientemente descritos para llevar a cabo tal subsunción típica, mucho menos en esta operación de revisión de penas por aplicación de la nueva ley penal más favorable, en donde los contornos de apreciación de nuevas circunstancias agravantes específicas han de ser mucho más rigurosos, y desde luego estrictamente apegados a los hechos declarados como probados en la Sentencia concernida sometida a revisión.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- Al proceder la desestimación del recurso, se declaran de oficio las costas, al ser el Ministerio Fiscal el recurrente, dada su posición institucional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .