Sentencia Penal 3/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 391/2021 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial, desestima la apelación formulada contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia y resistencia a agentes de la autoridad del art. 556 CP.

Como indica la STS 15/2020, de 28 de enero el artículo 847.1 b), anuncia que procede casación, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, establece la interpretación del artículo 847.1.b) LECr. incorporado de manera pacífica en nuestras resoluciones, indica:

a) El art. 847 1º letra b) LECr debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECr , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECr ).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: i) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, ii) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, iii) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

SEGUNDO.- El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim., al haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal; y, más concretamente, en relación con el artículo 556 CP.

1. Cuestiona el recurrente que los hechos declarados probados son muy escuetos, y que concurren en los mismos los elementos típicos. En concreto, se alega que no se aprecia en el relato probado ni resistencia ni desobediencia a la autoridad, careciendo de las acciones comunes que deben darse en el supuesto concreto, no se aprecia tras la lectura de los hechos, una resistencia ni posición física material tenaz y resuelta al mandato de los agentes, el cual no se hace constar en el relato fáctico.

2. Obliga el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr, a partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia ( STS 628/2017, de 21 de septiembre).

3. En nuestra sentencia 352/2020, de 25 de junio, analizamos la jurisprudencia de esta Sala -vid. s. 117/2017, de 23-2- para diferenciar los delitos de atentado y resistencia nos referíamos a la resultancia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resultancia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así, concretamente, las SSTS 108/2015, de 10-11; 534/2016, de 17-6; 141/2017, de 7-3; 143/2017, de 24-3; 652/2017, de 4-10; 837/2017, de 20-12 (Pleno Jurisdiccional de esta Sala); 156/2018, de 4-4, afirman que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556.".

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia, la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto, en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

4. En el supuesto, en los hechos probados se recoge que "sobre las 4 horas del día 16 de enero de 2017, el acusado, Pedro Francisco, mayor de edad, con permiso de residencia en España, con NIE y sin antecedentes penales, en el curso de una intervención policial en la calle de la Victoria de Madrid con motivo de un incidente en el que se vio envuelto el acusado en el local Son Latino sito en la misma calle, al estar propinando golpes al mobiliario del local y sin poder ser controlado por el personal de seguridad del citado local, tras intervenir los agentes se abalanzó y cayó sobre el agente del CNP NUM000".

Resulta obvio, que el relato fáctico se describe una resistencia activa no grave o también llamada simple, por parte del acusado, ya que el mismo, tras no poder ser controlada su agresividad por el personal de seguridad, se abalanzó contra los agentes de la autoridad intervinientes, cayendo sobre uno de los Policías Nacionales, conducta que es subsumible en el art. 556 del CP, ya que como hemos dicho, el nuevo tipo penal ha dado entrada también a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho, como garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, como bien jurídico protegido en el tipo penal, por lo que resulta correcta la subsunción jurídica llevada a cabo por la sentencia de instancia.

El motivo es desestima.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo se alega inaplicación indebida del art. 21. 6ª y 7ª del Código Penal en relación con el art.66 del mismo texto legal, derivado de una circunstancia posterior a ser anunciado el recurso de casación ante la Audiencia Provincial.

En concreto, se denuncia que se pretende la aplicación de la atenuante en este recurso porque fue presentado escrito preparando recurso de casación ante la Audiencia Provincial el día 25 de julio de 2018, que se ha tenido por preparado por auto de fecha 14 de enero de 2021, siendo emplazados por cédula de 19 de enero de 2021, por lo que han transcurrido dos años y seis meses desde que tuvo entrada la preparación del recurso hasta que la Sala ha acordado tenerlo por preparado y emplazado al recurrente.

2. El recurso de casación introducido por la Ley 41/2015 contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no es una tercera instancia. Como hemos dicho, es una opción político-legislativa que no viene determinada por el mandato constitucional de garantizar un recurso efectivo contra la condena, en el que el legislador fortalece la función nomofiláctica del Tribunal Supremo y, con ella, la uniformidad en la aplicación de la ley penal, respecto a todos los delitos graves y menos graves. Lo que explica, las fuertes restricciones de interposición y admisión que lo convierten en un recurso de marcada naturaleza extraordinaria, como hemos analizado.

Como hemos dicho en la reciente STS 979/2022, de 21 de diciembre "El incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición de este recurso no puede generar un gravamen reparable pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal. El punto crítico no reside en que el gravamen se ajuste a la doctrina de los motivos "ex novo", sino en que, en este recurso, a diferencia de las otras modalidades de casación, no cabe conocer de otros gravámenes que aquellos de estricto alcance normativo que vengan causados por los juicios de subsunción contenidos en la sentencia recurrida.

10. Con ello no afirmamos que el recurrente no pueda reaccionar contra la, a su parecer, lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Lo que sostenemos es que el cauce escogido no puede ser este recurso de casación, disponiendo de otros mecanismos reparatorios como, en su caso, el recurso de amparo o la solicitud de indulto ex artículo 4 CP. ".

3. En el caso, lo denunciado por el recurrente es que solicita en casación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas porque han transcurrido dos años y seis meses desde que tuvo entrada la preparación del recurso hasta que la Sala ha acordado tenerlo por preparado y emplazado al recurrente, lo que no puede ser objeto del presente recurso, ya que el incumplimiento de plazos procesales de tramitación durante la fase de interposición no puede generar un perjuicio o gravamen reparable en esta instancia, pues no tiene conexión alguna con la aplicación de la ley penal por parte del tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, no se trata de una cuestión de si estamos o no ante una alegación ex novo y su justificación, a la que hace referencia el recurrente.

En consecuencia, si hay causa legal de inadmisión del motivo, en este momento del procedimiento, se convierte en causa de desestimación.

CUARTO.- Procede imponer al recurrente las costas devengadas ( art. 901 LECrim).