Sentencia Penal 2/2023 del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1617/2021 de 18 de enero del 2023

Recurso formulado por Damaso

PRIMERO.- Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haberse vulnerado, en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el derecho a una tutela judicial efectiva, causando indefensión a esta parte".

1. Se reprocha en este motivo la modificación que hace, de oficio, la STSJ, en el relato de hechos que había declarado probados la SAP, porque sustituye, en el párrafo inicial de éstos, la frase final que decía "ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo o quiso ejecutar", por otra, en que dejó dicho "ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo ni quiso ejecutar", y alega que tal modificación tiene un enorme calado por cuanto que, si el condenado no hubiera podido ejecutar el proyecto inmobiliario que ofreció a los querellantes, en modo alguno se podría hablar de "engaño bastante", piedra angular sobre la que pivota el delito de estafa por el que ha sido condenado.

No le falta razón al recurrente cuando alega que la sentencia de instancia no fue recurrida por ninguna de las acusaciones y, sin embargo, la de apelación, mediante lo que considera un error, modifica esa frase final, añadiendo que se extralimita en perjuicio de reo, pues el tribunal de apelación va más allá de lo aceptado por las acusaciones, que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, ocasionando indefensión, hasta solicitar que se mantenga el relato de la sentencia de instancia.

Ante tal planteamiento, donde hemos de centrar la atención es en si, efectivamente, tal modificación ha sido causante de algún tipo de indefensión, que no acabamos de apreciar, pues ni siquiera se desprende del discurso del propio motivo, desde el momento que acaba interesando, en lugar de una pretensión acorde con la vulneración del derecho fundamental que entiende vulnerado, que se mantenga el relato fáctico tal como lo declaró el tribunal sentenciador, lo que es indiferente a los efectos de estimar el recurso, en el sentido de tornar en absolución la condena dictada en la instancia y confirmada en apelación.

2. En el Manual de la Nueva Gramática de la Lengua Española, de la RAE, 2010, dentro del capítulo dedicado a "La conjunción. Sus grupos sintácticos. Las construcciones coordinadas", aporta unas enseñanzas que, en la medida que el gramatical ha de ser un elemento de interpretación, conviene tener presente. En su página 603 punto 31.1.2.a, relativo a "las conjunciones coordinantes", se puede leer lo que sigue:

"LAS CONJUNCIONES COORDINANTES enlazan oraciones y palabras o grupos sintácticos que pertenecen a casi todas las clases de palabras. Se dividen en dos tipos: SIMPLES y COMPUESTAS... Las simples pueden ser COPULATIVAS ( y, su variante e, ni), DISYUNTIVAS ( o, su variante u, ni)... Como se ve, la conjunción ni se agrupa con las copulativas, pero también con las disyuntivas (31.4.1.g)", y en este apartado, página 615, continúa: "Se da equivalencia lógica entre la negación de una disyunción, como en No [A o B], y la coordinación copulativa de dos proposiciones negadas: [No A] y [no B]. La conjunción ni une dos o más elementos coordinados bajo el ámbito de la negación, y puede interpretarse en función de ambos esquemas. Así, la oración Nunca escribe ni llama admite la perífrasis 'Nunca escribe o llama', pero también 'Nunca escribe y nunca llama'. Ello hace que pueda darse la alternancia ni - o, bajo el ámbito de la negación, como en No la estaban acusando de llegar tarde (ni - o) de falta de profesionalidad; Le aconsejaban que no hiciera alpinismo (ni - o) pesca submarina".

En consecuencia, entendida como disyuntiva la conjunción ni, ninguna incidencia tiene en la comprensión del hecho probado la versión por la que prefiere optar la sentencia de apelación frente a la que recoge la sentencia de instancia, y tanto es así, que esa indiferencia la explican con claridad en su escrito de oposición al recurso tanto la acusación particular, como el M.F., que niegan la relevancia que a dicha modificación se pretende dar, que la primera llega a considerar, que es "puramente de estilo", con un argumento que nos parece convincente.

3. Así, estando a la dicción de la SAP, arguye la acusación particular que "si decimos "ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo o quiso ejecutar" estamos afirmando que el proyecto que ofrecía a las víctimas no podía ejecutarlo o no quería ejecutarlo, pero en ambos casos el engaño es evidente, pues desde un principio el querellado no quería ejecutarlo o sabía que no podía hacerlo. Es decir, ofrecía a sus víctimas un negocio que nunca existiría con ánimo de apropiarse de sus aportaciones".

Y si estamos a la STSJ, considera la acusación particular que "si decimos "ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo ni quiso ejecutar", decimos esencialmente lo mismo, es decir, que desde un principio el querellado no podía ejecutarlo, pero tampoco podía. Es decir, ofrecía a sus víctimas un negocio que nunca existiría con ánimo de apropiarse de sus aportaciones".

Y resume la acusación particular: "En ambos casos, la voluntad del acusado es la misma: pretendía obtener un lucro ilegítimo ofreciendo un proyecto inexistente, ya fuera porque no podía ejecutarlo, ya fuera porque no quería".

Mientras que, por su parte, el M.F. rechaza la indefensión alegada con motivo de tal cambio en el hecho probado, diciendo que "si desde el principio se sabía que no se iba a poder ejecutar el plan o que no se iba a ejecutar aunque se pudiera y así todo se ofreciese estaríamos ante un engaño no sobrevenido, no teniendo la trascendencia que se le otorga, y así lo entendieron las acusaciones y la Audiencia Provincial".

4. Una última consideración y es que, si estamos al íntegro desarrollo del motivo, en que, como hemos dicho, en él se pide estar al relato de los hechos probados tal como los recogió la sentencia de instancia, que es el que dice que el condenado ofrece un proyecto que "nunca pudo o quiso ejecutar", tenemos jurisprudencia que, con esa fórmula (entendida como nunca pudo o nunca quiso) avala decantarse por la subsunción en el delito de estafa; entre ella, hemos elegido la STS 1302/2002, de 11 de julio (que se repite en otras, como la 266/2021, de 24 de marzo), en que se puede leer lo siguiente:

"En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985, 5 de diciembre de 1986".

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Segundo motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Constitución Española, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia respecto a la condena por estafa a Fidel.

1. Tanto en este motivo, como el tercero y el cuarto, invoca el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y la cobertura con que los ampara es por considerar que, en las deducciones realizadas a la hora de valorar la prueba, no se observan las leyes de la lógica ni las máximas de experiencia, no respondiendo a una estructura racional, cuando, en realidad, está cuestionando esa valoración realizada por el tribunal de primera instancia, que, además, ha superado el juicio de revisión que, con ocasión del recurso de apelación, ha verificado el TSJ, con lo que, al ser esto así, no está de más, antes de seguir avanzando, hacer unas consideraciones previas, de necesaria observancia, que precisen los términos en que se ha de dar respuesta al presente al motivo.

En este sentido, conviene no olvidar que, cuando del recurso de casación contra sentencias dictadas en segunda instancia se trata, viene recordando este Tribunal que, tras la reforma operada por Ley 41/2015, varió sustancialmente su régimen, porque lo que se ha de impugnar es esa sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.

Por esta razón, no debe consistir el recurso de casación en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supone convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trata de cuestiones ya consentidas.

El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia, pero lo que no es correcto es reproducir en casación lo ya desestimado en la apelación, por cuanto que esos mismos argumentos ya ha habrán sido objeto de estudio con ocasión del primer recurso, y tenido respuesta en él, lo que no quita para que no se deba ignorar la primera sentencia.

Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales acudimos a la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo".

2. Sucede, por otra parte, que, en esa línea de cuestionar el juicio de racionalidad en la valoración de la prueba, lo que, en realidad, realiza el recurrente es un cuestionamiento de la prueba practicada, no obstante haber superado el juicio de revisión que, con ocasión del recurso de apelación, ha llevado a cabo el TSJ, lo que es tanto como derivar el motivo a uno por error facti del art. 849.2º LECrim., que nos obliga a pasar por los precisos cauces que el mismo impone, ante lo cual, tal como se plantea, está abocado al fracaso, por cuanto que, según se desarrolla, no lo respeta, ya que, de conformidad al texto del artículo, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

En realidad, el motivo, en su desarrollo, lo que hace son consideraciones propias de una mecánica de reevaluación de una prueba no practicada a nuestra presencia, desde una dinámica en la que no cabe que entre este Tribunal de Casación por carecer de principios tan fundamentales en materia de valoración de la prueba como el de inmediación y contradicción, sin siquiera mencionar el documento literosuficiente que, por sí solo, pudiera hacer variar el sentido del fallo, cuando hay que insistir que la valoración de la prueba hecha en la instancia ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, y, no obstante lo cual, se pretende una nueva valoración, por parte de este Tribunal, que no es función nuestra, y menos pasando por la parcial e interesada que propone quien es parte en el proceso y defiende intereses propios.

Por lo demás, cumplida la doble instancia, nuestra función se ha de centrar en el examen de racionalidad sobre la motivación de la sentencia de apelación, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, y ello porque el tribunal de segunda instancia en ese juicio de revisión ha verificado la estructura racional del discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, y que, al haber constatado que se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, exime a este Tribunal de Casación de tal función, en la medida que la nuestra se reconduce al examen de la racionalidad de la motivación de la sentencia de apelación, porque lo que en ningún caso nos corresponde es suplantar aquella valoración que viene de la instancia hecha por el tribunal ante cuya presencia se practicó la prueba, superado el filtro del tribunal de apelación.

3. Como decimos, para eludir el cauce que impone el motivo de casación por error facti, se alega que en la valoración de la prueba no se han observado las leyes de la lógica ni las máximas de experiencia, no respondiendo a una estructura racional, lo que no podemos compartir, tanto porque, como venimos insistiendo, esa valoración hecha por el tribunal de instancia ha superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación, como porque este tribunal de casación ha leído con atención la sentencia de instancia, y se podrá estar de acuerdo con el detallado examen que hace del material probatorio, o no, en su fundamento de derecho primero, pero, de ahí, a tacharlo de irracional va una más que notable diferencia, tanta que no estaría de más preguntarse si lo no racional, razonable ni lógico es la propuesta valorativa que, con su criterio parcial y subjetivo, hace, sobre la prueba practicada, quien cuestiona el más objetivo realizado por el tribunal ante cuya presencia se practicó.

Con lo dicho, consideramos suficiente para desestimar el motivo, en el que se pretende que volvamos a hacer valoraciones sobre consideraciones de la sentencia de instancia, así como de la de apelación, cuando más parece que ésta no hubiera existido para el recurrente, y lo hace no obstante decir en el motivo que es "consciente de las funciones y límites del tribunal de casación", pues nos pide que analicemos una no poca cantidad de elementos, entre ellos determinadas declaraciones testificales, con los que trata convencer de algo que no logró conseguir ante el tribunal en que se vertió la totalidad de la prueba practicada, y bendijo el tribunal encargado de verificar la valoración probatoria de aquél, como era de la legalidad del proceder del condenado, sobre la base de que contaba con una infraestructura real, con los medios adecuados para poner en marcha su proyecto, y que no medió ningún tipo de engaño sobre sus víctimas, dinámica en la que no entraremos, por no ser propia de nuestro control casacional, sino que nos limitaremos a lo que éste demanda.

En efecto, en este sentido, asumimos consideraciones de la sentencia recurrida, como cuando, en relación con las aportaciones del Sr. Fidel, dice que "como bien señala la Sala los documentos evidencian los gastos de ambas sociedades, pero revelan la pobre definición del negocio y la ausencia de volumen. No existía una estructura solvente en medios materiales. Es lógico que si aporta dinero era esperable por lo menos la ampliación de capital en PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES OIKOS, S.L y esto no se produjo", para más adelante añadir que "la víctima afianzó un alegado proyecto de gestión inmobiliaria combinada y nada obtuvo, más que una nueva promesa de avanzar, que se decantó por la compra de las participaciones de OIKOS, que carecía de actividad, facilitando coyunturalmente de fondos al acusado como ocurrió en el caso del proyecto propuesto al Sr. Faustino con la finalidad de insuflar fondos a las dos sociedades ya mencionadas sin su conocimiento", y concluir que "en suma ratificamos la inferencia de la existencia del engaño en la operación planeada consistente en formalizar una estructura societaria en la que participaría el Sr. Fidel ingresando dinero en efectivo por medio de esa propuesta sobre la perspectiva de que contaba con una clientela [...]".

En definitiva, la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, tras una razonable valoración de la totalidad de la prueba puesta a su disposición, incluida la aportada por la defensa, es que el acusado se sirvió de un engaño para captar fondos de sus víctimas, entre ellas del Sr. Fidel, y utilizarlos en beneficio propio a través de unos negocios que carecían de viabilidad. Con esto que estamos diciendo no negamos la experiencia y conocimientos del condenado, como tampoco de esos [insuficientes] medios de que disponía, sino que lo que decimos, en sintonía con las sentencias de instancia y apelación, es que, en una dinámica propia del modelo clásico de engaño característico del delito de estafa, utilizó esos medios para aparentar una solvencia que no poseía y crear unas expectativas, siendo determinante ese engaño urdido, del que se valió, para defraudar a sus víctimas, estrategia habitual en el delito de estafa, en que el sujeto activo, presentando una lealtad que no tiene, lesiona la buena fe de su víctima, induciéndola a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

En este sentido, podemos reproducir parte de los razonamientos de la sentencia de instancia:

"Así pues la Sala ha llegado al convencimiento de que el acusado ideó una complicada puesta en escena, fingiendo la existencia de un provechoso negocio para conseguir de esta forma el desplazamiento patrimonial de los querellantes en la forma que hemos descrito, siendo así que el negocio proyectado no existía, al no ser cierta la existencia de la infraestructura de personal, medios, locales, contactos, formación y demás especificaciones que sostenía el acusado tener dispuestos para el éxito del negocio.

Fue esa apariencia de posible éxito negocial con fundamento, no sólo en la acreditada experiencia del acusado, lo que no se discute por los testigos, sino por la imaginada, que no real, infraestructura, lo que sirvió de estímulo para la entrega de las cantidades que fueron requeridas, siendo así que el metálico entregado por cada una de las víctimas del engaño fue manejado por el acusado, destinándolo a las finalidades que tuviera a bien, haciéndolo suyo, y no dedicando los importes recibidos a la posible puesta en marcha del negocio, negocio que no produjo beneficio alguno para los querellantes".

Razonamientos que hemos de compartir, por cuanto que son producto de la valoración de una prueba, en que ha sido de gran relevancia el testimonio no solo de los perjudicados, sino otros cuantos testimonios, y una prueba documental, como expresamente explica el tribunal sentenciador y a los que nosotros no podríamos dar otro valor por escapar a nuestra función de control casacional, de ahí que nos parece acertado el discurso que realiza en su tercer fundamento de derecho, cuando pasa a explicar que concurren los elementos del delito de estafa, en que dice así:

"Tal y como hemos indicado en el precedente fundamento jurídico, el acusado trabó un engaño para conseguir la entrega por parte de los perjudicados del metálico que en unos casos suponía la participación de las víctimas en el lucrativo negocio supuestamente proyectado, lo que era falso, y en otro caso, la participación como franquiciado en el módulo de negocio que el acusado prometía y cuyas condiciones no había en modo alguno desarrollado, siendo falso todo el supuesto contenido de la actividad que el franquiciado iba a desarrollar.

Todo ello era falso, y el acusado actuaba consciente de tal falsedad para obtener el desplazamiento patrimonial del que ilícitamente se benefició.

Y no obsta a ello la alta cualificación profesional de las víctimas del engaño, puesto que, como ya hemos puesto de manifiesto en el relato de hechos probados y analizado en el precedente fundamento jurídico, el acusado había utilizado en su puesta en escena una doble condición: en primer lugar la relación de amistad y confianza que le unía con los tres perjudicados, como consecuencia de su común afición al ciclismo y la relación de ello derivada, y en segundo lugar, el acusado hizo valer su experiencia profesional en el mercado inmobiliario y sus anteriores éxitos empresariales, convenciendo con ello a personas que, en ningún caso eran expertos en el mercado inmobiliario y que por ello, y por la relación de amistad que les unía, confiaron en el acusado".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Tercer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Constitución Española, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia respecto a la condena por estafa a Faustino.

1. Vaya por delante que no es fácil comprender que se invoque como motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando todo él gira en torno a la valoración de una prueba practicada en la instancia, en muy buena medida de carácter personal, porque, siendo esto así, no deja de admitirse que existe prueba, y si existe prueba y el resultado, tras su valoración, es un pronunciamiento condenatorio, en modo alguno habrá habido vulneración de dicho derecho fundamental; de ahí que no deje de tener razón la parte recurrida cuando dice que "al igual que en el recurso de apelación, el recurrente esgrimía "error en la valoración de la prueba", aquí lo reitera, aunque cuidando de cambiar dicha etiqueta por la de "presunción de inocencia" y valoración irracional e ilógica por parte del Tribunal Superior de Justicia".

No obstante el planteamiento del recurrente, se dará respuesta al motivo, si bien desde la perspectiva que al mismo corresponde, que, en ningún caso, ha de pasar por una nueva reevaluación de la prueba practicada en la instancia, más cuando ha superado el juicio de revisión por el tribunal de apelación.

2. Se plantea el presente motivo de recurso, dando por reproducidas las alegaciones hechas en el motivo anterior, relativas a lo que considera infraestructura existente y conocimientos y experiencia del condenado, y se centra en analizar si existe, o no, prueba de cargo suficiente en relación con los elementos del delito de estafa, que desvirtúe la presunción de inocencia, y si la valoración de la prueba responde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, o si, por el contrario, las deducciones efectuadas resultan irrazonables y contrarias a dichas reglas, ante lo cual hemos de remitirnos a las consideraciones que, sobre este particular, hacíamos en el fundamento anterior y reiterar que, cuando se cuestiona el juicio de racionalidad, por no considerar razonable y lógica la argumentación valorativa de la prueba practicada, debiera planearse quien así lo denuncia, que, porque discrepe de esa valoración, no sea el suyo el discurso irrazonable e ilógico, y, desde luego, no olvidar que siempre será más objetivo e imparcial criterio del juez ante cuya se presencia la prueba, que no el propio, que, como parte que defiende unos intereses, no deja de ser parcial e interesado.

Siendo esto así, con mayor motivo habremos de rechazar el planteamiento del recurrente, cuando esa valoración de la prueba practicada por el tribunal sentenciador ha superado el juicio de revisión del tribunal de apelación, razón por la que no entraremos en la dinámica a la que, una vez más, pretende llevarnos, porque, además, no es propia de nuestro control casacional, que nos limita a valorar, por un lado, si existe prueba de cargo, y, por otra, si es suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia, pues, al margen de que ya se encargó de decirlo el tribunal de apelación, hemos podido comprobarlo nosotros tras la lectura de la sentencia de instancia y el minucioso examen que se hace en ella de toda la prueba practicada, en la que ha tenido una relevancia importante la de carácter personal.

Valen, por lo tanto, las consideraciones realizadas en el fundamento anterior para desestimar el presente motivo de recurso, y puesto que hemos de pasar por la valoración de la prueba realizada en la instancia y superado el juicio de revisión de la sentencia de apelación, insistiremos en la corrección que en aquélla se hace cuando habla de que el condenado, aprovechando la confianza ganada a sus víctimas, "ofreció a los querellantes la oportunidad de participar en el negocio que aseguraba sería muy exitoso, solicitando de todos ellos la aportación de capital mediante diferentes estrategias, siempre sobre la base de la existencia de un negocio ya creado, lo que no era real, puesto que no existía ninguna base negocial ni en consecuencia ninguna posibilidad de recuperar la inversión que solicitaba a los socios mediante diferentes vías", y que más adelante, en relación con Faustino, concreta diciendo respecto de él que "la estrategia seguida también pasaba por la constitución de un supuestamente exitosa empresa en la que el acusado aportaría su dilatada experiencia en el mundo de la intermediación inmobiliaria y el querellante su experiencia empresarial, siendo la idea la de vender luego las franquicias a terceros, manteniendo un núcleo central con los servicios necesario para la realización de la actividad proyectada. Tal núcleo sin embargo no existía, pese a lo cual el acusado solicitó al querellante primero 100.000 euros, después 65.000 por la adquisición del 49% del capital de la mercantil ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L., a lo que el querellante no accedió, y sí realizo una presentación, con los datos que el querellado le facilitaba, aunque el denunciante consideraba que los datos aportados no estaban contrastados y que faltaban requisitos para la constitución de una franquicia. Finalmente el querellado consiguió que el testigo desembolsara la suma de 10.000 euros a cuenta de la futura participación en la empresa, y ello por la necesidad urgente de liquidez para hacer frente a determinados pagos".

Dicho de manera resumida, en el caso de Faustino, el condenado, tras haber ganado su confianza, le ofrece participar en un negocio, asegurándole, sin ser cierto, que disponía de todo lo necesario para llevar a cabo ese proyecto y consiguiendo que desembolse 10.000 euros para participar en él, sin que ello llegara a producirse, por cuanto que el condenado no tuvo intención de ejecutarlo, quien se apodera de esa cantidad para beneficio propio.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Cuarto motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Constitución Española, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia respecto a la condena por estafa a Gregorio.

1. Como en el caso del anterior motivo, en éste vuelve el recurrente a dar por reproducido consideraciones hechas en motivos anteriores, y, de nuevo, pese a esa invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se introduce, también, en una valoración de la prueba practicada en la instancia, a cuya dinámica pretende conducirnos, cuando, como venimos diciendo, en nuestra función de control casacional, no nos corresponde entrar en una nueva reevaluación de ese material probatorio, mucho más superado el juicio de revisión por parte del tribunal de apelación.

Solo reiterar que se ha contado con una abundante prueba por parte del tribunal sentenciador, como explica en su sentencia, tras cuya valoración ya hemos hablado de los ofrecimientos que hace a los querellantes de participar en un negocio muy exitoso ya creado, pero que no era real y sin posibilidad de recuperar la inversión que cada uno había realizado, valorando a tal efecto no solo las declaraciones de los querellados, sino las de testigos que las van corroborando, como también documental por referencia a los contratos incorporados a las actuaciones, como el relativo a Gregorio, hasta concluir que se le ofrecieron "unos servicios de los que el acusado decía disponer y poner a disposición del querellante", que niega que existieran, pese a que, según se deja constancia de lo que declaró, "el firmó un contrato de franquicia, de oficina virtual, pagó 35.000 euros por el canon y luego 2.500 euros al mes. La única infraestructura era el propio Fidel [esto es, el acusado] y su secretaria".

Es razonable, por tanto, concluir, como hizo la sentencia de instancia y confirmó la de apelación, que Gregorio fue objeto de una estafa por parte del condenado recurrente.

2. Subsidiariamente, en el mismo motivo, y también construyendo su discurso a base de intercalar consideraciones que cuestionan aspectos probatorios, en la idea de negar el engaño de que fue objeto el Sr. Gregorio, trata de convencer de que la cantidad defraudada no superaría los 50.000, no siendo de aplicación el art. 250.1.5º CP.

Pues bien, al margen de que se desarrolla esta parte del motivo partiendo de consideraciones más propias de un motivo por error facti para cuestionar el juicio de tipicidad, propio de un motivo por error iuris, que, en ningún caso, tienen que ver con esa vulneración del derecho a la presunción de inocencia con que se encabeza todo el motivo, alguna consideración se hará para rechazar esta pretensión subsidiaria.

A tal efecto, partiremos del hecho probado, en que se declara que el Sr. Gregorio abonó 39.350 euros en concepto de canon de entrada y 3.025 euros mensuales entre los meses de marzo a junio de 2016, en total 12.100, sumado todo lo cual asciende a 51.450 euros la cantidad total defraudada.

Frente a tal conclusión, mantiene el recurrente que la última cuota, la correspondiente al mes de junio, no se debería incluir, porque, en ningún caso, ésta se hizo mediando engaño, así como, por otra parte, que se debería descontar el IVA, con lo que, cualquiera de las dos alternativas que asumiéramos, llevarían a una cantidad que no alcanzaría los 50.000 euros.

En la sentencia de apelación se da respuesta a estas cuestiones, a las que nos remitimos, y solo añadir que lo que sí consideramos escasamente razonable es que se mantenga que no fue engañado el Sr. Gregorio exclusivamente en el abono de una sola de las mensualidades, cuando todos los actos de disposición que realizó fueron producto de la estrategia defraudatoria del condenado.

Y en lo relativo a que se descuente el IVA correspondiente al pago de las distintas cantidades entregadas, tampoco acabamos de ver la razón, por cuanto que formaba parte del perjuicio total causado, que es lo que precisa el delito de estafa para su consumación, según la definición que de dicho delito encontramos en el art. 248 CP.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Quinto motivo: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. al haberse infringido el art. 248 CP, por su indebida aplicación.

Planteado el motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim, conviene comenzar por unas consideraciones de doctrina general, asentada por la jurisprudencia de esta Sala sobre su tratamiento, que tomamos de nuestra Sentencia 446/2022, de 5 de mayo de 2022, en la que, con cita de otras que la preceden, decíamos: "[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)".

Habremos de partir, pues, del más absoluto respeto a los hechos declarados probados, con más razón desde el momento que, en los motivos anteriores, hemos rechazado cuantas alegaciones se han hecho, en pretensión de una modificación de los mismos, ya fuera por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya por error en la apreciación de la prueba, y centrar nuestra atención en el juicio de subsunción que, respecto de esos hechos probados, hace la sentencia de instancia, que, dicho sea de paso, confirma la de apelación, lo que no deja de admitirse en el propio motivo, en la medida que, de alguna manera, supedita su éxito a que se haya estimado el segundo motivo, como resulta del siguiente párrafo:

"Pues bien, en el supuesto de que, con estimación del segundo de los motivos del presente recurso, se modificase el relato fáctico de la sentencia en el sentido de que D. Damaso proporcionó una infraestructura cierta a los querellantes apra [sic] para desarrollar la colaboración que propuso a cada uno de ellos, no se podría hablar de existencia de engaño, lo que excluiría la comisión del delito de estafa por el que ha sido condenado".

En consecuencia, si no se ha modificado el relato histórico de la sentencia de instancia (salvo la indiferente corrección que hace la de apelación), sino que ha quedado corroborado, pese a las impugnaciones de que ha sido objeto, que el condenado ofrecía un negocio sin base real, carente de una infraestructura, que fue fundamental para vencer la voluntad de sus víctimas, cuya confianza había ganado, y que, engañadas, le entregaron las cantidades de dinero que, en cada caso, se han precisado en los hechos probados, poco más nos queda por decir para rechazar el motivo.

Y es que, por lo demás, el discurso que se despliega en el motivo, básicamente fáctico, pasa por citas de la sentencia de instancia, pero sin plantear las razones por cuales considera erróneo el juicio de tipicidad, lo que necesariamente ha de llevar a la desestimación del motivo, por cuanto que compartimos los argumentos de dicha sentencia, a la que volvemos a remitirnos, en particular a los párrafos de su tercer fundamento, transcritos al final de nuestro segundo fundamento de derecho, donde se explican los requisitos que han concurrido en el caso que nos ocupa para apreciar que se da el delito de estafa en la actividad desplegada por el condenado respecto de los tres querellantes.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

SEXTO.- Sexto motivo: subsidiariamente a los cuatro motivos anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., por haberse infringido el art. 74 CP, por su indebida aplicación.

1. Pretende el recurrente en el motivo que la condena que viene de la instancia, por un delito continuado de estafa, pase a serlo por tres delitos de estafa en concurso real, e indica que ésta fue la posición de la acusación particular en el juicio oral, a la que se adhirió el M.F. No hace mención, sin embargo, a que, por dos de dichos delitos, al apreciar el tipo básico, solicitaba una pena de dos años y medio de prisión por cada uno y, por el otro, en consideración al subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, cinco, con lo que ha resultado más favorable la apreciación de esa continuidad delictiva, y que, si ahora la rompiésemos, no tenderíamos que acudir a la pena más baja, sino que, al individualizarla, si mantenemos los criterios de proporcionalidad que ha marcado la sentencia de instancia, que recordemos que no ha fijado la pena mínima que podría haber impuesto dentro de esa continuidad delictiva, nos llevarían a una pena no inferior los cuatro años de prisión impuestos al condenado recurrente. En todo caso, consideramos correcta la construcción jurídica de la sentencia de instancia, ratificada en apelación, pues, además, se respeta el principio acusatorio por razón de la homogeneidad entre la petición acusatoria y el título de condena, y la pena que se impone es inferior a la solicitada.

2. Se alega en el motivo, en defensa de su posición, que el condenado, "pese a que ofreció a los tres querellantes participar en un proyecto inmobiliario, lo hizo en diferentes momentos, en base a las distintas relaciones que tenía con cada uno de ellos, siendo también desiguales las formas de colaboración y las condiciones de dicha colaboración con cada uno de los querellantes".

Y se dice, también, que "en el presente caso, es importante destacar que el Sr. Damaso jamás actuó mediante un plan preconcebido, toda vez que, si bien las relaciones mercantiles o empresariales entre D. Damaso y los hoy querellantes se solaparon parcialmente en el tiempo, lo cierto y verdad es que mi representado llegó a acuerdos distintos con cada uno de ellos, negociados en diferentes momentos, pese a que el Sr. Damaso pusiese a disposición de los tres la infraestructura y medios con los que contaba".

Pues bien, tratándose de un motivo por error iuris, como venimos diciendo, habrá de estarse a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, a los que volvemos a remitirnos, si bien transcribimos el primero de sus párrafos, que consideramos fundamental de cara a la desestimación del motivo. Dice así:

"El acusado, D. Damaso, mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciendo una apariencia seria y solvente ante los querellantes, que confiaron en él, se sirvió de reiterados engaños para que dispusieran de cantidades a su favor para el sostenimiento de un negocio que carecía de base real, con la única finalidad de incorporar a su patrimonio las cantidades invertidas por sus víctimas, usando con cada uno de ellos una modalidad de engaño distinta; ofreciendo a todos un supuesto proyecto inmobiliario que nunca pudo o quiso ejecutar". Sustitúyase este inciso final, "que nunca pudo o quiso ejecutar", por, "que nunca pudo ni quiso ejecutar", como hizo la sentencia de apelación, si bien recordando, como hemos explicado en el fundamento de derecho primero, que es indiferente a los efectos de la decisión del presente recurso de casación.

3. Dispone el art, 74.1 CP que "el que ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]".

Y son requisitos para la apreciación del delito continuado, según una asentada jurisprudencia, de la que tomamos la cita de la STS 916/2022, de 23 de noviembre, los siguientes:

"a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, no siendo precisa la identidad de los sujetos pasivos.

g) Que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales, salvo la excepción del art. 74.3 CP (las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)".

4. Pues bien, si el hecho probado declara que, en todos los casos, el condenado presentó una apariencia seria y solvente frente a los tres querellantes, que se sirvió de reiterados engaños para que dispusieran de distintas cantidades a su favor y que, en todos los casos, ofreció a todos ellos un supuesto proyecto inmobiliario, consideramos que mejor no se puede definir un plan delictivo, a llevar a cabo en los momentos y ocasiones en que, quien lo concibe, consigue convencer a sus víctimas, por medio del ardid engañoso que, en cada caso, tenga a bien urdir, y esto solo puede responder a un plan ideado previamente; y si, a lo anterior, añadimos que, como en el propio motivo se reconoce, "las relaciones mercantiles o empresariales entre D. Damaso y los hoy querellantes se solaparon parcialmente en el tiempo", tenemos ese requisito de la "conexidad temporal" que, como uno más a los que contempla el art. 74, es exigible para apreciar la continuidad delictiva.

Así, que toda esta actuación respondió a un plan preconcebido, resulta de la mera descripción que hemos tomado del hecho probado, y, más en concreto, del particular en que se dice que ofreció "a todos un supuesto proyecto inmobiliario", entendido el término proyecto, según acepción del Diccionario de la RAE, como "designio o pensamiento de ejecutar algo"; hubo, también, en todos los casos, no solo homogeneidad en el modus operandi, sino que siempre fue el mismo, esto es, el engaño, aunque en cada uno el ardid fuera diferente y se materializase mediante acuerdos distintos; asimismo, hubo homogeneidad normativa, por cuanto que el precepto penal infringido siempre fue el mismo, el art. 248 CP; ni que decir tiene que el sujeto activo ha sido siempre el condenado; y, desde luego, el bien jurídico atacado no es personal.

No compartimos, pues, la insistencia que vemos en el motivo, trayendo a colación el pasaje del hecho probado de la sentencia de instancia, en que se habla de que el condenado usó con cada una de sus víctimas "una modalidad de engaño distinta", porque, siendo esto así, la homogeneidad no se pierde, habida cuenta de que es en el engaño donde ha ponerse el acento, cualquiera que sea la manera en que se manifieste; pero es que, aun insistiendo en hacer residir esa diferencia en la variable de engaño, no por ello dejaría ser apreciable la continuidad delictiva, en la medida que cabe estimarla no solo en casos de infracción del mismo precepto penal, sino también cuando sea de preceptos penales de igual o semejante naturaleza, de ahí que esta Sala haya apreciado casos de continuidad delictiva entre delitos de estafa y apropiación indebida, como hacíamos en STS 207/2022, de 9 de marzo de 2022, en que decíamos que "no es preciso, pues, que las distintas acciones sean constitutivas de un mismo delito, sino que basta con que se trate de delitos de igual o semejante naturaleza, y qué duda cabe que la apropiación indebida y la estafa lo son, y basta para ello con remitirnos al propio Código Penal, que, dentro de su Título XIII, en su Capítulo VI, "de las defraudaciones", incluye a ambas, en la Sección 1ª a la estafa y en la actual 2ª bis (2ª antes de la reforma de 2015) a la apropiación indebida. Estamos, pues, ante dos tipos de defraudación".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Recurso formulado por ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SIGLO XXI y ALTERNATIVAS DESARROLLO SOSTENIBLE

SÉPTIMO.- Primer motivo: por quebrantamiento de forma y vulneración de garantías procesales, causantes de indefensión, al amparo de lo establecido en el art. 850.2º LECrim.

Se viene a denunciar en el motivo que a dichas mercantiles no se les notificó el auto de apertura de juicio oral ni fueron asistidas en el acto del juicio con una defensa propia, pese a lo cual han resultado condenadas como responsables civiles subsidiarias, lo que les ha generado indefensión.

Según ha podido constatar el Tribunal, a través del Magistrado Ponente, al inicio del juicio oral el acusado fue preguntado si era administrador de las mercantiles encartadas a lo que contestó afirmativamente, como de hecho se reconoce en el propio motivo de recurso, y, tras una comprobación de documentación incorporada a las actuaciones, la Presidenta del Tribunal advierte que se encontraban emplazadas en la pieza de responsabilidad civil; el juicio se desenvuelve por sus trámites, llega el momento de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, incluido, entre las de la acusación particular, lo relativo a la reclamación a dichas mercantiles como responsables civiles subsidiarias, y no se formula queja alguna por la defensa del acusado, en relación con tal pretensión, en ningún momento del juicio, en que ni siquiera se llega a hacer cuestión de ello en el trámite de informe final. En coherencia con ello, la sentencia de instancia no dedica atención a tal cuestión, limitándose, en su fundamento de derecho séptimo, a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de unas mercantiles que habían sido correctamente emplazadas, y que, si no comparecieron mediante una defensa letrada distinta a la del propio acusado, solo se debe ellas mismas, con un razonamiento que convence y al que no hace frente el recurrente, cuando, a partir de lo dispuesto en el art. 120.4º CP, considera el tribunal que lo dispuesto en este artículo y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, es aplicable al supuesto de autos, "puesto que el acusado actuó en su condición de administrador de las mencionadas empresas, utilizando tal condición para generar la falsa apariencia de rentabilidad y éxito empresarial que servía para urdir el engaño para los contratantes, constando además que parte del metálico obtenido tuvo entrada en las cuentas de las referidas empresas, tal y como se ha recogido en el relato fáctico, sin que tales hechos hubieran sido discutidos por la defensa".

A lo anterior podemos añadir que, con fecha 16 de octubre de 2018, el Instructor dicta auto de apertura de juicio oral, contra Damaso por los delitos de que se le acusaba, así como contra las mercantiles ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGLO XXI, S.L. y ALTERNATIVAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L., como responsables civiles subsidiarias, y que, como pone de relieve la parte recurrida, mediante escrito fechado el 6 de noviembre de 2018 (folio 867, tomo II), la representación procesal del acusado textualmente decía: "que por medio de este escrito vengo a manifestar que el Sr. Damaso nos ha comunicado que, por su situación económica, le resulta imposible prestar la fianza, tanto a él como a las empresas ALTER ORBIS ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN DEL SIGLO XXI, S.L. como a ALTERNATIVAS DE DESARROLLO SOSTENIBLE, S.L., lo que se pone en conocimiento de este juzgado".

Sucede, pues, que el auto de apertura de juicio oral se notificó a la representación procesal del acusado, que es el administrador de las mercantiles, quien presenta ese escrito de 6 de noviembre tanto en defensa de uno como de las otras, y luego la misma representación y asistencia letrada presenta escrito de calificación, y ésta nada opone, en la medida que se trata de un mismo profesional, cuando debería haber tomado alguna iniciativa para que se diversificasen las defensas, si consideraba que había alguna incompatibilidad, pues lo que no se debe exigir al juzgado es que salga a buscar otra defensa cuando el propio acusado ha estado compareciendo y realizando actuaciones judiciales como tal imputado penal y como administrador de las mercantiles y es que, como dice la sentencia de apelación "ocurre que el acusado fue notificado del auto de apertura del juicio oral en que se interesaba la responsabilidad civil de dos sociedades de las que era administrador, contestó al requerimiento por sí y las sociedades, y no se personó por las mismas".

En efecto, no se puede pedir al instructor que salga a la búsqueda y protección o tutela de un derecho, cuando no hay base, siquiera indiciaria, de que se ha podido ver alterado, que es lo que sucede en el caso, en que el acusado ha venido operando con regularidad, conocedor de que se le imputaban unos hechos presumiblemente delictivos cometidos como administrador de unas sociedades y de que a esas sociedades se les exigía una responsabilidad civil, y no solo no ha hecho manifestación expresa de incompatibilidad de intereses, sino que ha venido asumiendo cuantas notificaciones y comunicación ha recibido del juzgado, sin disociar ambos papeles, estando como ha estado asistido de abogado, quien, insistimos, de haber existido alguna incompatibilidad, bien podría haberlo puesto en conocimiento del juzgado.

Es más, aun aceptando el planteamiento del recurrente, y en la medida que las mercantiles eran conocedoras de la celebración del juicio, porque lo sabía su administrador, el juicio hubiera podido celebrarse sin esa específica asistencia letrada que se reclama, en la medida que así cabría haberlo, incluso, sin asistencia de los propios responsables civiles, como resulta de lo dispuesto en el art. 786.1 pf. III LECrim.

No podemos compartir la alegación que se hace en el motivo, cuando se dice que el defecto que se alega, que fue apreciado en la sentencia, se denuncia en ese momento que se tiene conocimiento de él a través del recurso de apelación, y ello porque ya hemos dicho que en el acto del juicio la defensa del acusado conoció la petición relativa a la responsabilidad civil de las mercantiles y nada objetó; el que se diga, como se dice en el motivo, que solo se tuvo conocimiento de esta cuestión al formular recurso de apelación solo se puede mantener a costa de ignorar las secuencias procesales que hemos relatado, ya que la base para pretender ahora disociar la condición de condenado penal y la de condenadas civiles y la necesidad de llevar defensas distintas, no difiere de la que se daba, al menos, desde el momento que se dictó el auto de apertura de juicio oral y el letrado no solo nada objetó que apuntara a una incompatibilidad en la defensa de los intereses de uno y otras, sino que actuó como si fueran una misma.

Resumiendo lo dicho, podemos concluir que la queja que se formula en el presente motivo es una queja per saltum con ocasión del recurso de apelación, cuando podía y debía haber sido planteada, incluso con anterioridad al momento del juicio, lo que es una primera razón para su desestimación.

2. Los criterios sobre los que se ha de asentar una diversificación de profesionales, son por razón de una incompatibilidad que suponga un conflicto de intereses, colisión que no apreciamos en el caso, como no la apreció la propia defensa con anterioridad al juicio oral, sin que, por otra parte, nos indique qué tipo de indefensión real, material y efectiva se pudo haber producido, que es donde se debería residenciar cualquier pronunciamiento de nulidad.

En efecto, para que prospere un motivo como el presente, con el que se pretende, nada menos que la nulidad de todo un juicio, cuando la quiebra que se denuncia solo afectaría al derecho de defensa de las responsables civiles subsidiarias, debería haberse indicado qué tipo de indefensión material, real y efectiva se ha ocasionado a las mercantiles, no ya porque, como dice la sentencia de apelación, no han indicado qué pruebas hubieran podido aportar de cara a sus intereses, sino porque, como hemos dicho más arriba, la sentencia de instancia argumenta fundadamente las razones por las cuales declara la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles y nada se opone en el motivo a tal argumentación, cuando bien podrían haber hecho alguna alegación con la que evidenciar esa real indefensión, o al menos habernos ofrecido algún argumento explicando la existencia de alguna incompatibilidad entre la línea de defensa del acusado penal y la suya propia, que, como iremos viendo en los siguientes motivos, no apreciamos, debido al cuestionamiento que se hace de aspectos fácticos con repercusión en la responsabilidad penal del acusado.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

OCTAVO.- Segundo motivo: por error de hecho en la valoración y apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim., con invocación del principio in dubio pro reo, en base a documentos literosuficientes que constan debidamente unidos a autos.

1. Se inicia el desarrollo del motivo, diciendo que "el eje a partir del cual se sustenta la condena penal, es el supuesto ardid perpetrado con carácter antecedente describiendo una mecánica comisiva distinta para cada uno de los querellantes, cuyo denominador común sobre el que gira es la inexistencia en definitiva de medios materiales y humanos para llevar a cabo el proyecto empresarial [...]".

El anterior pasaje describe una actuación realizada por una persona física, de hecho, en él se habla de "condena penal", y ello, en el caso que nos ocupa, solo podría llevarse a cabo por el administrador de las personas jurídicas, esto es, el condenado penal, Damaso; y sigue más adelante añadiendo que "la sentencia combatida asienta la culpabilidad en que no le parecían suficientes los medios contratados por las empresas", lo que, salvo que se nos hubiera dado alguna explicación, en la medida que se sigue hablando de culpabilidad por no ser suficientes los medios contratados por las empresas, esos insuficientes medios se reducen a los que aportó el Sr. Damaso, con lo que, al ser esto así, es por lo que decíamos en el fundamento anterior que no es posible disociar la condición de acusado penal y administrador de las sociedades declaradas civiles subsidiarias (razón por la que hemos rechazado la queja por indefensión alegada en el anterior motivo), como, además, lo evidencia que la línea defensiva del motivo se asienta, como veremos a continuación, en cuestionar la valoración de la prueba que ha llevado dar por probada la autoría del condenado penal.

2. Como decimos, formulado el motivo por error facti del art. 849.2º LECrim., su tratamiento y alcance lo hemos tratado en anteriores fundamentos, en particular, en el segundo, a los que nos remitimos, por lo que solo reiteraremos que, tal como se plantea y desarrolla, está abocado al fracaso, porque, al margen de que no se nos indica cuál sería ese documento literosuficiente que, por sí solo, fuera determinante para cambiar el signo del pronunciamiento, lo que se pretende es una reevaluación de una prueba que ha sido valorada en la sentencia de instancia y ha pasado el filtro de su verificación en la sentencia de apelación, que, además, habría que poner en relación con una prueba de carácter personal, en la que, en modo alguno, podríamos entrar por carecer de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción.

3. Por último, en la medida que las cuestiones fácticas que se plantean versan sobre aspectos relativos a hechos determinantes de la culpabilidad penal, como con más detalle diremos al abordar el cuarto motivo de este recurso, las recurrentes, en cuanto que el pronunciamiento que a ellas afecta es el relativo a su responsabilidad civil, carecen de legitimación para cuestionarlos.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

NOVENO.- Tercer motivo: por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración del art. 24.1 CE. art. 9.3 y 120 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad por ausencia de motivación suficiente de los hechos declarados probados.

En el extracto del motivo se quejan las recurrentes de que "la sentencia de autos simplemente expresa la convicción de su autoría, no motivando ni exteriorizando los razonamientos inductivos interiores que hilen la secuencia lógica de la certeza de la culpabilidad".

Vaya por delante que, al ser el presente un motivo formulado per saltum, esto es, que no fue planteado con ocasión del previo recurso de apelación, sería suficiente para rechazarlo. No obstante lo cual, algo más se añadirá en apoyo de tal desestimación.

En primer lugar, que es un motivo mal planteado, por cuanto que, si, como venimos diciendo, el recurso de casación contra la sentencia que ha de interponerse es contra la dictada en apelación, ésta poca extensión dedica a los hechos probados, habida cuenta que se limita a reproducir los de la sentencia de instancia, salvo esa mínima e irrelevante corrección que hace de los mismos, como hemos dicho en fundamentos anteriores.

En todo caso y al objeto de dar una respuesta de fondo, diremos que la queja que contiene el recurso y siempre referida a la sentencia de instancia, que es donde se encuentra el relato fáctico presupuesto de la condena, se ajusta a lo establecido en el art. 142 LECrim., en el que se dispone que en sus resultandos se consignarán "los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", lo que, dicho de manera más sencilla, significa que en los hechos probados se ha recoger, exclusivamente, los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, necesarios de cara a su ulterior juicio de subsunción en la norma penal, esto es, para la definición del delito por el que se condena, por ser ésta la cuestión con la que han de enlazarse, y será en la fundamentación jurídica de la sentencia donde se descienda a motivar en lo fáctico las razones que llevan a declarar esos hechos tal como se fijaron en el relato histórico, lo que, dicho sea de paso, nos parece que ha hecho de manera más que suficiente el tribunal sentenciador.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

DÉCIMO.- Cuarto motivo: por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim., en relación con el art. 9.3 CE, por vulneración de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, con la consecuencia de incurrir en arbitrariedad.

Una vez más, el motivo es una muestra de lo insostenible que resulta esa pretendida disociación entre el acusado como condenado penal y como administrador de las mercantiles recurrentes, desde el momento que éstas vuelven a hacer girar el discurso del motivo en aspectos fácticos determinantes de esa culpabilidad penal.

En todo caso, se pretende una nueva valoración de la prueba, sin sujetarse a los precisos cauces que impone el art. 849.2º LECrim, lo que debe llevar a su rechazo, por razones que venimos reiterando cuando de un motivo por error facti se trata, a las que, además, podemos añadir la falta de legitimación de las mercantiles, como responsables civiles, para esgrimir un motivo como el presente, centrado en cuestiones afectantes a aspectos penales.

Es, ésta, doctrina de la Sala, de la que podemos acudir a la STS 624/2022, de 23 de junio de 2022, en que decíamos como sigue:

"A diferencia del alcance de la legitimación del actor civil en orden a la interposición del recurso de casación, contemplada en el art. 854 pf. II LECrim. que la constriñe a lo concerniente "a las restituciones, reparaciones e indemnizaciones que hayan reclamado", en lo que respecta a los responsable civiles no hay previsión expresa, lo que ha sido suplido por la jurisprudencia que, en una línea de coherencia con la de la parte actora civil, ha limitado su legitimación al ámbito propio de esa responsabilidad civil, por lo tanto al ámbito indemnizatorio, sin posibilidad, como regla general, de extender su defensa en cuestiones de descargo penales, y muestra de ello es lo que decíamos en STS 904/2021, de 24 de noviembre de 2021:

"Como expusimos en las SSTS 795/2016, de 25 de octubre y 1458/2001, de 10 de julio, entre otras, "el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, de acuerdo con una interpretación literal y finalista de los arts. 651, 652 y 854 LECrim. El responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrario, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de derechos ajenos. Entre otras son representativas de esta doctrina las SSTS de 19 de abril de 1989 y 234/96, de 16 de marzo".

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO. - Quinto motivo: por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los arts. 74.1 y 2 CP, en relación con el art. 250.5 CP.

Lo que se pretende en el motivo es que, de la cantidad de 51.450 euros en que se ha fijado el perjuicio ocasionado a Gregorio, se descuente el IVA, de manera que ese perjuicio entonces no alcanzaría los 50.000 euros.

Con independencia de que se considerase que el presente motivo es de contenido civil, en cuanto repercutiera en una reducción de la indemnización a satisfacer, que es mucho admitir, por cuanto que se articula en base a preceptos de carácter penal, como son los arts. 74 y 250 CP, y en su desarrollo encontramos mención a conceptos penales, como "tipo agravado", "no pudiendo depender la pena a imponer", o "desvalor provocado", y entendiéramos que las mercantiles estuvieran legitimadas para articularlo, sin embargo no ha de prosperar, pues se trata de un motivo por error iuris, que obliga a pasar por el más absoluto respeto a los hechos probados, conforme a los cuales la cantidad total defraudada se ha establecido en esos 51.450 euros. La cuestión ha sido tratada en el fundamento de derecho cuarto, en respuesta dada el cuarto motivo del recurso formulado por el propio condenado penal, por lo que a lo que en él dijimos nos remitimos.

En apoyo de tal alegación, a los efectos de tener por acreditado que el IVA fue ingresado en la Agencia Tributaria, se adjunta al escrito de casación modelo de declaración 347 de IVA, y se dice que lo hace porque la sentencia de apelación desestimó igual motivo por no haberse acreditado que se ingresara en Hacienda, a lo que hemos de responder que se trata de un documento fechado en 2016, que, al margen de que no alcanzamos a ver la relación que pueda tener con las cantidades cuestionadas, pues observamos que no coinciden con las que da por probado la sentencia de instancia, si de él dependía un efecto favorable a cualquiera de los recurrentes, era una carga que pesaba sobre la defensa haberlo aportado al acto del juicio, ya que lo que no se puede pretender ahora es una valoración del mismo de manera aislada, porque ni es misión de este Tribunal, ni podría hacerse fuera del contexto de libre valoración conjunta de toda la prueba, que es como ha de procederse, y ello corresponde al tribunal sentenciador.

En todo caso, reiterar que no hay razón para descontar el IVA, porque no deja formar parte de la cantidad a la que asciende el perjuicio total que se causó a esta víctima, porque es la que entregó al condenado, cualquiera que fuera el destino que a la misma diera éste.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. procede condenar a cada recurrente al pago de las costas habidas con ocasión de su respectivo recurso.