Sentencia Penal 263/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1574/2021 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Antonia frente a la sentencia núm. 228/2020, de fecha 30 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 468.1 del Código Penal.

Manifiesta la recurrente que los hechos probados son atípicos, toda vez que el incumplimiento de la pena de localización permanente (que ha dado lugar a su condena por un delito de quebrantamiento de condena en este caso) no fue impuesta como pena principal, sino posteriormente en la ejecutoria como responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, con fundamento en el apartado 1º del art. 53 del Código Penal.

Alega que tal incumplimiento de la pena de localización permanente, en cuanto tal pena no tiene carácter de principal, sino que viene acordada como forma alternativa de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de una multa ( art. 53.1 CP), y que constituye una conducta atípica. Entiende que incumplir la pena de localización permanente impuesta en defecto de una principal por impago de multa impuesta en sentencia no puede constituir un delito de quebrantamiento del artículo 468 del CP, sino retornar a la pena principal, imponiendo una pena de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria.

Pues bien, señala la Sentencia de la AP de Cádiz que los hechos probados en la sentencia del juez penal reflejaron que la recurrente fue condenada como autora de un delito leve de hurto a la pena de 60 días de multa con una cuota día de seis euros, pero al manifestar que era insolvente solicitó cumplir la pena de localización permanente en su domicilio. No obstante, se incide en los hechos probados que la recurrente no se encontró en su domicilio los días 20, 23 de mayo de 2017 y los días 1, 2, 6, 7 y 8 de junio de 2017.

Por ello, los hechos se refieren al incumplimiento de la recurrente de la pena que ella misma instó que sustituyera a la pena de multa que se le había impuesto, y en esta tesis la quebrantó, porque no estaba localizada en su domicilio en los días que se trató de localizar, a fin de comprobarse en la ejecutoria penal si la pena que se había solicitado cumplir se estaba ejecutando y no suponía un incumplimiento de la orden judicial reflejada en la misma ejecutoria penal.

La cuestión que ahora se suscita se reconduce, entonces, a evaluar si el incumplimiento de la pena de localización permanente, cuando no tiene carácter principal, sino cuando viene acordada como forma alternativa de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de una multa ( artículo 53.1 CP) constituye un delito de quebrantamiento de condena, tipificado en el artículo 468.1 CP, o por el contrario debe considerarse una conducta atípica, al estar referido dicho incumplimiento a una pena sustitutiva de otra principal.

Entiende la recurrente que la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 603/2018 de 28 Nov. 2018, Rec. 828/2018 le da la razón acerca de la atipicidad de la conducta declarada probada.

Recordemos que en este caso se acordó que el incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad si estos son impuestos como condición para la suspensión de la pena privativa de libertad no constituye delito de quebrantamiento de condena.

Pero lo que se interesa en el presente caso por la recurrente es que "al provenir la pena de la localización permanente ejecutada en este caso concreto de una responsabilidad personal subsidiaria vía artículo 53 del CP, la solución al incumplimiento no es deducir testimonio para analizar la existencia de un delito de quebrantamiento del artículo 468 del CP, sino retornar a la pena principal, imponiendo una pena de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria."

Hay que tener en cuenta que la pena que se impuso en su momento a la recurrente por delito de hurto fue la de 60 días de multa con cuota diaria de 6 euros y fue la misma la que postuló que ante el impago se aplicara la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, y fue esta la que se impuso, es decir, la responsabilidad personal subsidiaria, no una suspensión de la pena impuesta y la adición de condiciones del art. 83 CP ante la suspensión de la ejecución de la pena.

Recordemos que la vía que se utiliza directamente es la del art. 53.1 CP que señala que:

1. Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente.

En este sentido, al tratarse de un delito leve de hurto lo que concurre es que la responsabilidad personal subsidiaria no lo es de ingreso en centro penitenciario, sino de localización permanente.

La sentencia que cita la recurrente de esta Sala del Tribunal Supremo, de Pleno, Sentencia 603/2018 de 28 Nov. 2018, Rec. 828/2018 no puede aplicarse al presente caso como ya expuso la sentencia recurrida.

Aquí se trató de la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como condición de suspensión de la pena privativa de libertad -responsabilidad personal subsidiaria- en que se tradujo el impago de multa, según se recoge en la sentencia.

Y se afirma en la sentencia de esta Sala que: el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal -si el incumplimiento es grave y reiterado- que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida- o las del artículo 86.2, si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del nº 1 del citado artículo.

Pero porque en el régimen de imposición de la pena de TBC al que se refería esta sentencia lo fue por la vía del art. 53.1, párrafo 2º CP, que señala que: También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

Y señala la sentencia de esta Sala del TS antes citada 603/2018, de 28 de Noviembre que:

"Cuando se habla de que esa pena se pueda "cumplir" mediante los trabajos en beneficio de la comunidad, lo hace como acuerdo del juez o tribunal "previa conformidad del penado". Es decir, se trata de un supuesto de suspensión de la pena privativa sometida a esa condición aceptada por el penado.

Pues bien, cuando de incumplimiento de condiciones de suspensión de la pena se trata, el ordenamiento jurídico establece la consecuencia que corresponde imponer. Así el artículo 84 del Código Penal prevé la posibilidad de tal suspensión de la ejecución de la pena a, entre otras, la condición de realizar trabajos en beneficio de la comunidad. Y, a su vez, el artículo 86 prevé las posibles consecuencias anudadas por el legislador a las diversas hipótesis descritas en sus apartados 1 y 2.

Precisamente en el apartado 1. c) del citado artículo 86 del Código Penal se refiere al supuesto en que se ha incumplido por el penado alguna de las condiciones del artículo 84 del mismo cuerpo legal . Entre ellas por tanto la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Tal como se encabeza ese apartado 1 del artículo 86 citado la consecuencia será la revocación de la suspensión y la ejecución de la pena suspendida. Eso sí, se cuida de exigir el legislador para tan drástica respuesta, siempre que el incumplimiento sea grave y reiterado. Porque si no alcanza tal intensidad el incumplimiento, la consecuencia se mitiga en el apartado 2 del mismo artículo 86. Modificar las condiciones o prolongar la duración del plazo de suspensión.

Con ello, el ámbito diferencial entre el supuesto analizado en la STS 603/2018 de 28 de Noviembre y el ahora tratado es relevante, ya que en aquél se introdujo el cumplimiento de la pena de TBC mediante el régimen de la condición impuesta para la suspensión de la ejecución de la pena de responsabilidad personal subsidiaria.

Pero en este caso no se trata de que se haya impuesto la pena de localización permanente en un régimen de suspensión de la pena privativa y la imposición de una condición, sino que el art. 53.1 CP señala directamente que la responsabilidad personal subsidiaria tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente.

Y ello, porque la naturaleza de la pena de localización permanente es privativa de libertad,- aunque la doctrina mayoritaria habla de ella como "restrictiva de libertad" más propiamente, aunque, por ello, por restricción de movimientos y no por ingreso en centro penitenciario.

No se impuso la pena de localización que se ha incumplido, y así consta en los hechos probados, como una condición de una suspensión de otra privativa de libertad, sino que ella misma lo era, mediante una modalidad del cumplimiento de la pena de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP.

Por ello, en aquel caso la pena de trabajos en beneficios de la comunidad, no es privativa de libertad a diferencia de la pena de localización permanente que aquí se incumplió "directamente", y no como condición, a tenor del artículo 35 del Código Penal. Y, por ello, sí que es privativa de libertad, restrictiva de ella, al menos. Y estaba en el marco del cumplimiento "directo" de la pena impuesta en sentencia, no como condición de otra pena.

Además, no cabe postular como "beneficio para el reo" que la pena que se ha impuesto en esta sentencia ahora recurrida de multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad ex art. 53 CP debe sustituirse por el cumplimiento de una pena de privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, que es lo que se interesa en el recurso de la recurrente. Pero es que, además, es que esta fue la pena que ya se le impuso en la modalidad de localización permanente y que incumplió de forma reiterada de forma clara y evidente, suponiendo un flagrante incumplimiento de la pena impuesta por el juez y de lo que ahora se pretende la absolución dejando sin sanción la actividad típica y punible, o entrar en una especie de "bucle" de atipicidad si se aceptaran las tesis planteadas pese a que "cumpliera" la pena de localización permanente de forma "alternativa" por los días en que el penado quisiera cumplir, lo que sería una pena a cumplir " a la carta" y no tendría sentido alguno hablar de la misma ni como "restrictiva de la libertad de movimientos" a la vista de los hechos probados.

Sobre la pena de localización permanente hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 683/2019 de 29 Ene. 2020, Rec. 10426/2018 que:

"Cuando la pena de localización permanente se impusiera como sustitutiva de la prisión inferior a tres meses ( art. 71.2 CP ), el quebrantamiento dará también lugar a la deducción de testimonio y a la incoación de nueva causa por el tipo atenuado del art. 468 CP , no siendo procedente el retorno a la pena original, pues la prisión inferior a tres meses se sustituye "en todo caso".

Y expresamente se añade que: "La localización permanente puede ser también una forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP)."

Pero no se trata de un régimen de suspensión de una pena principal actuando como pena sustitutiva o condicional la localización permanente, de tal manera que al incumplirla se "regrese" a la pena a la que estaba sujeta como condición. Se incumple "la pena misma impuesta" dando lugar a un quebrantamiento de condena, que es por lo que ha condenado la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida.

Se ha referido que la pena de localización permanente es ex art. 35 "pena privativa de libertad", por lo que en el régimen de su quebrantamiento, como aquí consta en los hechos probados, es típica ex art. 468 CP.

Señala, además, el art. 35 CP que: Son penas privativas de libertad la prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

No cabe, por ello, postular que incumplida una pena privativa de libertad se regrese a otra pena privativa de libertad, cuando ya se ha quebrantado y de ahí la tipicidad por la vía del art. 468 CP.

Señala, además, la sentencia del Tribunal Supremo 683/2019 de 29 Ene. 2020, Rec. 10426/2018 que "La localización permanente no priva de libertad al afectado sino que la restringe, de tal forma que a diferencia de la pena de prisión en la cual el sujeto no solo carece de libertad sino que tiene reglamentada su vida acomodada a las exigencias del régimen penitenciario, en la pena de localización permanente se le exige estar durante determinado periodo de tiempo en un lugar concreto, generalmente su domicilio, si bien dentro del mismo puede actuar con absoluta libertad, a lo que debe añadirse que la reprensión ínsita en esta pena no viene por la custodia que desarrollan unos funcionarios públicos, sino de la posibilidad de incurrir justamente en un delito si no cumple con la pena".

En este sentido, es adecuado y ajustado el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena ex art. 468 CP y acudir a la pena de multa impuesta.

Esta Sala del Tribunal Supremo también se ha pronunciado en la reciente Sentencia 448/2022 de 9 May. 2022, Rec. 3632/2020 señalando que en los casos de incumplimiento de la pena de localización permanente sustitutiva de impago de multa por insolvencia del penado hay tipicidad de la conducta y que no se requiere apercibimiento o requerimiento previo adicional a la notificación en forma de las condiciones y plazo de cumplimiento.

Y se concreta que:

" Este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de señalar, por todas en nuestra sentencia número 567/2020, de 30 de octubre , dictada por la Sala en pleno que: "Los elementos del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar aparecen recogidos en numerosas sentencias de esta Sala. Por todas, en la STS nº 691/2018, de 21 de diciembre , decíamos que este delito "requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone".

En la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda... El tipo subjetivo, es decir, el dolo, no requiere más que el conocimiento del mandato judicial que incumbe al sujeto y que éste sepa que con su conducta lo incumple".

Expresa el recurrente que, en cualquier caso, lego en Derecho como es el acusado, bien pudiera haber supuesto que el eventual incumplimiento de la pena de localización permanente que le resultó impuesta no comportaría la comisión de ilícito penal alguno, sino que, acaso, podría sustanciarse en un correlativo incremento en la extensión de la pena o en una reversión hacia la pena sustituida. Tales suposiciones, sin embargo, solo forzadamente se ajustarían a las reglas de la lógica. Si el sucesivo incumplimiento de la localización permanente se resolviera con progresivos incrementos de la duración de la misma, llegaría a carecer, en el extremo, de cualquier contenido aflictivo, en la medida en que la permanencia en el propio domicilio durante un período de tiempo indeterminado e intermitente (cual lo sería si los incumplimiento se resolvieran con sucesivos incrementos en la extensión de la pena) es condición que, antes o después, todos quienes gozamos de una vivienda en la que residir, sin sujeción a pena alguna, terminaremos cumpliendo. Y la posible reversión a la pena sustituida como consecuencia del incumplimiento de la sustitutiva, resultaría difícilmente inteligible cuando la sustitución se produjo, como aquí, en los términos legalmente establecidos para el caso de imposibilidad del cumplimiento de aquélla ( artículos 53.1 del Código Penal ; lo mismo que sucedería, por ejemplo, si la sustitución se hubiera producido por consecuencia de la aplicación del artículo 71.2 del mismo texto legal )."

Es decir, que en este caso la cuestión suscitada se refería a que no hubo expreso requerimiento de las consecuencias del incumplimiento de la localización permanente, lo que no se exige en modo alguno, sino la notificación misma que equivale al "conocimiento" sin mayores aditamentos. Con ello, este caso ya tiene referencia en esta sentencia en la que se confirma la condena por este quebrantamiento de la pena de localización permanente en los términos ex art. 53.1 CP aquí expuestos.

Por otro lado, señala el art. 37.3 CP que 3. Si el condenado incumpliera la pena, el juez o tribunal sentenciador deducirá testimonio para proceder de conformidad con lo que dispone el artículo 468. Y en relación con el art. 53.1 este refiere, como hemos dicho, que la "responsabilidad personal subsidiaria ... tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente". Con ello, nos remite a la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP y a sancionar con pena de multa como se impuso por la sentencia recurrida y esta Sala ya ha fijado.

Hay que recordar, también, la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 24 de junio sobre la pena imponible en los casos de quebrantamiento de una pena de localización permanente, que se decanta, porque el Ministerio Público, en tales situaciones, solicite en sus escritos de acusación una pena de multa y no una pena de prisión.

Dicha postura, al decir de la mejor doctrina, se justifica porque estamos en presencia de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 CP, pero en su modalidad atenuada, por lo que no resulta de aplicación la pena de prisión prevista para los casos de quebrantamiento de una pena privativa de libertad. Si el condenado a pena de localización permanente, incumple el régimen de su ejecución adoptado legalmente, y no está en su domicilio o se ausenta del mismo sin la autorización judicial correspondiente, y en ese instante se presenta la Policía para comprobar su efectivo cumplimiento, entonces, y tras elevar el oportuno atestado policial, no resultará aplicable peticionar la imposición una pena de prisión, sino que corresponde aplicar una pena de multa, como en este caso ha ocurrido correctamente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).