Sentencia Penal 619/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10436/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- 1.- Por lo que ahora importa, fue condenado quien aquí recurre, además de por la comisión de otros ilícitos penales, como autor de un delito de violación de los entonces previstos en el artículo 179 del Código Penal, concurriendo en su conducta la circunstancia mixta de parentesco, contemplada en el artículo 23 del mismo texto legal, que, en el caso, operaba como agravante. Cierto que en el fallo de la sentencia no se alude expresamente al concurso de dicha circunstancia agravante, pero sí de manera inequívoca en su fundamentación jurídica. Como quiera que el delito referido tenía entonces prevista una pena abstracta de entre seis y doce años de prisión y que el concurso de una sola circunstancia agravante, por mor de lo establecido en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, determinaba la imposición de la pena en su mitad superior, la concretamente impuesta debía situarse entre los nueve y los doce años de prisión. En este segmento, actuando las facultades individualizadoras que le correspondían, resolvió el Tribunal sentenciador imponer al entonces acusado la pena en su mínima extensión legalmente posible: nueve años de prisión.

2.- Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la conducta descrita en el relato de los hechos que se declararon probados, habría de calificarse, --ninguna de las partes ni tampoco el auto impugnado contemplan cualquier otra alternativa--, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 del Código Penal, en relación con lo que se establecía en el artículo 180.1.4ª del mismo texto legal (cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia). Dichos preceptos establecían una pena abstracta de entre siete y quince años de prisión.

Consideró la Audiencia Provincial que, sin embargo, la norma posterior en el tiempo no podía reputarse como más favorable, en la medida en que la pena impuesta en sentencia resultaba proporcionada a los hechos cometidos, tomando en cuenta que el acusado protagonizó ciertos actos de violencia, no exigida en los nuevos tipos penales, en el desarrollo del delito.

3.- Se alza frente a dicho pronunciamiento quien ahora recurre, considerando, en síntesis, que, si la pena resolvió imponerse en sentencia en la mínima extensión entonces legalmente posible, manteniendo los mismos criterios de individualización allí contemplados, debería imponerse esa misma pena, en su límite inferior mínimo, conforma a lo contemplado tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, es decir, siete años de prisión.

SEGUNDO.- 1.- Ciertamente, ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades ya de pronunciarse acerca del alcance retroactivo de las normas que se contienen en la Ley Orgánica 10/2022. No abundaremos en ello. Lo cierto es que no hemos considerado de aplicación a ese respecto, ni directa ni analógicamente, lo dispuesto en las disposiciones transitorias que se contenían en la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprobó el Código Penal. En este sentido, y por todas, la sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio, a cuyos razonamientos al respecto nos remitimos. Tampoco la resolución recurrida ancla sus razonamientos en la, a nuestro parecer indebida, aplicación de dichas disposiciones transitorias.

2.- También en la mencionada sentencia de Pleno se abordaba la cuestión relativa a los criterios de proporcionalidad en la aplicación de las penas, que, en último término, pretenden sustentar la decisión aquí recurrida. Venía a recordarse entonces, en sustancia, que dicho principio, de raíz constitucional, se dirige primariamente al legislador, a quien compete no solo seleccionar aquellas conductas que considera particularmente inaceptables en el marco de la libre convivencia, y merecedoras por eso de sanción penal, sino también la determinación de las penas que, en atención a la gravedad relativa de aquellas conductas previamente seleccionadas, se consideran adecuadas de acuerdo con el mencionado criterio. No agota aquí, desde luego, sus proyecciones el principio de proporcionalidad, que sujeta también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, --esto sí, dentro de los parámetros o criterios fijados igualmente por el legislador--, en materia de individualización de las penas. Sin embargo, frente a lo sostenido en el auto que aquí se impugna, esta función individualizadora, --lo recordábamos, entre otras muchas, también en la sentencia citada--, es competencia que se concretó, --que debió concretarse--, en la sentencia firme, sin que resulte dable ahora, en el trance de comparación de las normas que se han sucedido en el tiempo, rescatar o reconsiderar aspectos, objetivos o subjetivos, que ya fueron entonces (como debieron serlo) objeto de atención y a cuya expresión debe estarse.

Frente al entendimiento que nutre el auto impugnado, nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio, entre muchas otras, vino a destacar que la existencia de violencia en la conducta del acusado es circunstancia que en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no determinaba, por sí, la necesidad de imponer una pena superior a los siete años de prisión, contemplados como mínima legalmente imponible también para esos casos (previstos en el artículo 180.1.4ª del Código Penal); decisión, por cierto, que resultó rectificada en la posterior Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril. Distinto es, naturalmente, que la intensidad de la violencia desplegada pudiera (debiera), como también sucedía en la legislación anterior, justificar la imposición de una pena más grave. No se decidió hacerlo en la sentencia firme recaída en este procedimiento y es decisión que no puede ahora, en el trance de determinar cuál de las normas resulta más favorable para el condenado, reconsiderarse.

En tal sentido, importa tener en cuenta que, si fuera como en el auto impugnado se postula, es decir, si la mera existencia de violencia determinase en la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, con relación al delito de agresión sexual agravado, la necesidad de imponer una pena (indefinida) superior al límite mínimo previsto en el tipo, habría de ser desde esa (inconcreta) pena mínima desde la que habría que partir para establecer la correspondiente al delito cometido en grado de tentativa o para determinar la imponible al cómplice ( artículos 62 y 63 del Código Penal).

3.- Así pues, la pretensión principal del recurrente debe ser estimada. Se impuso en sentencia la pena establecida para el delito cometido en su mínima extensión legalmente posible, al no apreciarse méritos para sobrepasarlo.

Partiendo de esos mismos criterios y, en atención a la, --más favorable para el condenado--, penalidad abstracta que respecto al delito de violación cometido se contemplaba en la Ley Orgánica 10/2022, el Tribunal provincial debió proyectar al caso sus razonables consecuencias, sujetándose a los criterios de individualización de la pena que ya tuvo en cuenta al tiempo de dictar sentencia, manteniendo así la finalmente impuesta en su límite mínimo legalmente previsto.

TERCERO.- 1.- No obstante, la estimación del recurso solo puede ser parcial. Este Tribunal Supremo ha tenido también oportunidad de señalar repetidamente que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, además de la ya citada resolución del Pleno, nuestra muy reciente sentencia número 12/2024, de 11 de enero, añadiendo: <>.

2.- Así las cosas, es claro que, si las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022 se reputan, y lo son ciertamente, como más favorables para el condenado, dicha norma debió ser aplicada en su totalidad y, en consecuencia, debió serle impuesta también al condenado, además de la correspondiente pena privativa de libertad, la inhabilitación especial a la que se refiere el artículo 192.3, párrafo segundo, del Código Penal, de aplicación preceptiva tras la comisión de un delito de violación, conforme a la norma, más beneficiosa, que se ha resuelto aplicar.

Cierto que dicha sanción no se encontraba prevista legalmente al tiempo de ser cometido el delito enjuiciado. Naturalmente, por eso ni se formuló, ni se podría haber formulado, acusación alguna que la contuviera. Sin embargo, en este momento, en el trance de efectuar la valoración normativa correspondiente en relación con cuál de las normas debe reputarse como más favorable, ambas han de ser contempladas en su totalidad, sin que pueda desecharse parte alguna de la que se determine como más beneficiosa. De otro modo, como ya se ha explicado, se daría pábulo al surgimiento de una norma tercera, inexistente en realidad y que nunca estuvo en vigor, conformada por las penas, más livianas, privativas de libertad contenidas en la norma posterior, pero ignorando las otras sanciones que preceptivamente deben ser impuestas conforme a ésta.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.