Sentencia Penal 613/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10837/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares dictó sentencia núm. 485/2019, de 2 de diciembre, por la que, entre pronunciamientos, condenó a D. Alexander, como responsable criminal de un delito de agresión sexual, a la pena de prisión de seis años, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de alejamiento respecto de Victor Manuel por distancia de 500 metros, así como cualquier comunicación verbal o escrita con el mismo durante el tiempo de condena.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Audiencia Provincial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 19 de enero de 2023 acordando revisar la sentencia y rebajar la pena de prisión impuesta a D. Alexander a 4 años.

Contra la citada resolución se formuló recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, dictándose por la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares auto de fecha 23 de mayo de 2023 desestimatorio del recurso.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal, habiéndose adherido al recurso la Acusación Particular.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP, y, en su caso, por indebida inaplicación de los arts. 180.1.5ª y 192.3 CP, según la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, y por inaplicación indebida de los arts. 178 y 179 CP en la redacción dada por la LO 1/2015.

Considera que la calificación legal de los hechos fue muy benévola porque éstos debieron ser calificados como delito continuado con la consecuencia de una pena mínima de 9 años y 1 día de prisión, aunque admite que ello no es ni puede ser materia del presente recurso.

Entiende que el auto recurrido al denegar la revisión olvida la procedente aplicación del nuevo subtipo agravado del art. 180.1.5ª CP "si hubiera prevalido de una situación de convivencia" que el hecho probado recoge y que daría lugar a una pena de entre 7 y 15 años de prisión que excede de los 6 años impuestos.

Señala que nos hallamos ante dos presos que compartían la misma celda, lugar éste donde desarrollaban la vida más íntima en prisión. Se trataba de una convivencia forzosa por venir impuesta por el régimen penitenciario. Y en la misma no resultaba posible a la víctima abandonar la celda en los momentos en que, por cumplimiento del régimen carcelario, se hallaba cerrada ("chapada" en el argot), alejada de miradas ajenas y proclive a la más fácil comisión del hecho.

Afirma que el relato de hechos probados recoge esta situación al decir: "... compartiendo desde la última semana del mes de junio del año 2017 la celda número 38 del módulo 5 con el también interno Victor Manuel, solicitándole desde su llegada mantener relaciones sexuales, siempre negándose Victor Manuel".

Sostiene que la celda se asemeja a efectos convivenciales al dormitorio y cuarto de baño de una vivienda de donde se deduce que la celda es una dependencia del centro penitenciario donde el interno se aloja, descansa, y en el que el interno constituye su espacio de privacidad, que se contrapone al resto de dependencias destinadas al desarrollo de actividades colectivas. El principio celular, la celda entendida como dormitorio individual, aparece en el art. 19.1 LOGP ("todos los internos se alojarán en cedas individuales").

Entiende que el dato esencial es que ambos internos compartían dormitorio, un espacio de privacidad e intimidad en el que convivían y compartían.

Considera que la celda compartida atrae ese factor agravatorio de convivencia que recoge el subtipo agravado, así como que el acusado se valió de ese lugar y situación en las dos ocasiones en que agredió a la víctima. Destaca que los hechos sucedieron a las 16 horas de un día y a las 15 horas del día siguiente, en ambas ocasiones hallándose los dos en el interior de la celda que compartían. Explica que en el régimen penitenciario a las en 14.30 horas hay dos horas de descanso en la celda, en la que la misma se cierra, con puerta opaca de metal, y en las que pue se cierran las actividades colectivas o servicios para dejar espacio a las horas de siesta o de descanso en la privacidad de la celda. Ese fue el momento aprovechado por el acusado respecto de la víctima.

Sostiene además que no puede acudirse, al efectuar la revisión, a criterios de proporcionalidad aritmética.

Subsidiariamente entiende que se habría inaplicado la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto directo y regular con menores ( art. 192.3 CP) , que, con el texto de la LO 10/22, aparece como imperativa.

En su adhesión al recurso, la Acusación Particular comparte los argumentos del Ministerio Fiscal. Además, sostiene la aplicabilidad de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de la reforma de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre y entiende que no procede la revisión de la sentencia firme cuando la pena privativa de libertad impuesta con anterioridad a la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, con independencia de que en la nueva se vean modificados los límites máximos y mínimos. Considera que no existe tampoco violación o vulneración del principio de proporcionalidad por desajuste con la nueva legalidad.

TERCERO.- Algunas de las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Raimundo. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

En análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el anterior fundamento procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178 y 179 CP, según redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 6 a 12 años.

Según la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2 y 179 CP y eran sancionados con pena de prisión de 4 a 12 años.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

El hecho probado no describe, como entiende el Ministerio Fiscal, que el acusado se prevaliera de una situación de convivencia.

En el mismo se refiere que acusado compartía "desde la última semana del mes de junio del año 2017, la celda número NUM001 del módulo 5 con el también interno Victor Manuel solicitándole desde su llegada mantener relaciones sexuales" , ocurriendo los hechos los días 2 y 3 de julio de 2017.

Con independencia de que los hechos se cometieran sobre las 16 horas y sobre las 15 horas de dos días sucesivos, y de los horarios y normas que pudiera tener el centro penitenciario, el hecho probado no describe ni cuáles fueran éstos, ni que en aquellos momentos la celda se encontrara cerrada con puerta opaca de metal que les aislara del resto de los moradores del centro. De hecho, el segundo día, según se refiere en el hecho probado, fueron "oídos por funcionarios del Centro, que se personaron en la celda separándolos y llevándolos a aislamiento".

Con los datos reflejados en el hecho probado no puede afirmarse que el acusado se prevaliera de una situación de convivencia.

Si entendemos por convivencia la coexistencia física entre personas que deben compartir un espacio, o la vida en común con una o varias personas, no hay duda de que el acusado convivía en el centro penitenciario con la víctima, como también convivía con el resto de los internos y funcionarios de prisiones que trabajaban allí.

También parece evidente que el lugar en el que se produjeron las agresiones (la celda que compartían) facilitaba en alguna manera la comisión de los hechos, como también podían facilitarla otros lugares de la prisión.

Ello no obstante no se desprende con claridad de la resultancia fáctica de la sentencia que el hecho de que el acusado y víctima compartieran celda confiriese al primero, de forma notoria y manifiesta, una concreta y especial situación ventajosa o privilegiada con respecto a la víctima, que aprovechara conscientemente, para cometer con éxito el hecho delictivo. Tal circunstancia tampoco redujo la libertad para decidir de la víctima.

Como expresábamos en la sentencia núm. 198/2018 de 25 de abril, el prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo y supone que el sujeto activo ha conseguido, valiéndose de ella, la captación de la voluntad de la víctima manejándola y sometiéndola a sus apetencias sexuales.

En el hecho probado se relata que el acusado compartía "desde la última semana del mes de junio del año 2017 la celda número NUM001 del módulo 5 con el también interno Victor Manuel solicitándole desde su llegada mantener relaciones sexuales, siempre negándose Victor Manuel. En esa situación, el día .2 de julio de 2017, sobre las 16 horas, con ánimo libidinoso y de atentar contra la integridad física de Victor Manuel, le volvió a solicitar tener relaciones sexuales, ante la negativa reaccionó de forma agresiva, golpeándole y bajo la amenaza de que si no accedía a sus deseos le haría la vida imposible en la prisión, tanto él como sus hermanos (quienes también, como él, son internos en el centro penitenciario), le penetró analmente, una vez acabó le dijo que si lo contaba le pasaría algo a él o a sus familiares, por lo que Victor Manuel, atemorizado, optó por callar.

Al día siguiente, día 3 de julio, sobre las 15 horas, el procesado se acercó de nuevo en la celda a Victor Manuel y, con el propósito de menoscabar su integridad física, le golpeó, iniciándose un forcejeo entre ambos, siendo oídos por funcionarios del Centro, que se personaron en la celda separándolos y llevándolos a aislamiento".

Más allá de aprovechar un espacio de intimidad frente a terceros propio de la relación que pretendía mantener, no se describe que el hecho de compartir celda situara al acusado en una posición de superioridad manifiesta, buscada conscientemente para coartar la decisión de la víctima.

Así pues, excluida la aplicación de la agravación contenida en el art. 180.1.5ª CP, es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre puede ser más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 1/2015.

Nos encontramos con la descripción de una conducta a la que la Ley 10/2022 asigna una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). El acceso carnal con violencia sobre víctima era castigado con pena de prisión de 6 a 12 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 4 a 12 años.

La pena de prisión impuesta a D. Alexander fue de 6 años, y por tanto se fijó en el mínimo legal. Tratándose de una pena que fue pactada entre las partes, la sentencia dictada por el Tribunal no razona la imposición de la pena en dicha extensión.

La Audiencia Provincial consideró adecuado revisar la pena impuesta, imponiéndola en extensión de 4 años. Atendió para ello a que, habiendo sido condenado el Sr. Alexander a la pena mínima legal que preveía el art. 179 CP vigente en el momento de la comisión de los hechos, 6 años, la misma debe ser adaptada al nuevo mínimo legal asociado al delito, que ahora es de 4 años de prisión.

En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia razonó que "ante la ausencia de análisis pormenorizado de la proporcionalidad de la pena, (...) habida cuenta de la falta de referencia en la sentencia de la Audiencia Provincial a elementos eventualmente extraídos de los HP que hubieran podido ser tenidos en cuenta para la individualización de la pena, y dada la conformidad de las partes, en su día, en la imposición de la pena mínima legalmente posible , la sala entiende que la pena mínima hoy imponible, la de cuatro años de prisión, es plenamente respetuosa con la legislación vigente".

A la vista de lo expuesto, resulta que la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, de hecho han merecido por ello la calificación como delito de agresión sexual, pero, como ya hemos expresado, la sentencia de instancia no indica ningún otro elemento, más allá de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena.

Por ello, continuar imponiendo una pena de 6 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

QUINTO.- Como sostiene el Ministerio Fiscal, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP conforme a la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023 Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Procede por ello la estimación en parte del presente motivo del recurso, imponiendo D. Alexander la pena contemplada en el art. 192. 3 párrafo segundo CP

SEXTO.- La estimación en parte del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la Acusación Particular, conlleva la declaración de oficio de las costas de sus recursos. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.