Sentencia Penal 614/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10554/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia núm. 403/18, de 24 de septiembre, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Constantino, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, a la pena de 12 años prisión, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximación a la menor Tamara, a su domicilio, centro de estudios o trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado, a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un periodo de 15 años, imponiéndosele la medida de seguridad de libertad vigilada durante 8 años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 17 de enero de 2023 acordando no haber lugar a revisar la pena de prisión impuesta a D. Constantino.

Recurrida en apelación por el condenado, con fecha 30 de marzo de 2023 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó auto desestimando el recurso.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Constantino.

SEGUNDO.- El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 2.2 CP y el art. 9.3 CE, en relación al art. 183.1 y 3 y 74 CP, y ello en aplicación del principio de la ley penal más favorable tras la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Señala que el delito por el que ha sido condenado, con anterioridad a la reforma de la LO 10/2022, era castigado con la pena de prisión de 8 a 12 años, siendo la horquilla de aplicación de 10 años y 1 día a 12 años, al aplicarse el art. 74 CP.

Tras la reforma operada por LO 10/2022, el hecho queda tipificado en el actual art. 181. 1 y 3 CP, y castigado con una pena de 6 a 12 años, que con la aplicación del instituto del delito a continuidad previsto en el art. 74 CP conlleva una pena de 9 años y 1 día a 12 años.

Continúa exponiendo que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia no han revisado la condena por prever ambos ordenamientos como pena máxima la de 12 años de prisión.

Por el contrario, entiende el recurrente que, ampliándose en dos años el arco de la pena prevista para el delito, el órgano judicial se encuentra menos limitado para imponer la pena, y en su consecuencia, realizando una comparación entre la regulación del delito en ambas legislaciones, la Ley en vigor es más beneficiosa al ampliarse el arco de la condena, y por tanto por aplicación del principio de proporcionalidad, no se puede estimar que sea indiferente, que se aplique la pena máxima en una horquilla de seis o de cuatro años, por más que en ambos supuestos sea la pena máxima la de 12 años, ya que lo que se debe valorar es que ley es la más beneficiosa, y no el caso concreto, y después de esa valoración proceder a imponer la pena que corresponda, en virtud de la aplicación de la Ley más beneficiosa para el penado.

Por tanto, entiende que la LO 10/2022 es más beneficiosa, y, por ello, debe procederse a rebajar la pena.

En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 24.1 y 2 CE, en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reitera los razonamientos expuestos en el primer motivo.

TERCERO.- El recurso no puede ser estimado.

Conforme señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena "constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Calixto. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

CUARTO.- Atendiendo pues a los razonamientos reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

En relación al delito de agresión sexual, conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 1/2015, de 25 de noviembre, los hechos eran constitutivos de delito continuado de agresión sexual, con acceso carnal, sancionados en el art. 183.1 y 3 y 74 CP, con pena de prisión de 8 a 12 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 10 años y 1 día a 12 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en el art. art. 181.1 y 3 y 74 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 6 a 12 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 9 años y 1 día a 12 años.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

De esta forma el límite máximo de la pena es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en un año en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena del delito de agresión sexual, que puso en su extensión máxima de 12 años, sin acudir a la mitad inferior de la pena superior, tomó en consideración "las características del comportamiento delictivo, la situación de prevalimiento que supone la diferencia de edad, madurez y formación entre el acusado y la víctima, a la que se ganó con dinero y droga, y las consecuencias psicológicas que han originado los hechos, aparte de que el acusado intentó comportamientos iguales con otras amigas de la víctima menor, no consiguiéndolo por no acceder ellas a los mismos al percatarse de sus intenciones finales".

Las citadas consideraciones fueron compartidas por el Tribunal Superior de Justicia y por este Tribunal.

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo).

Ello no obstante, el Tribunal que dictó la sentencia ejecutoria, manifestó expresamente su decisión de imponer la pena en el máximo de 12 años, y lo hizo de manera razonada y fundada. Entendió que esa era la pena que correspondía a la infracción cometida. La modificación posterior del límite inferior no afecta por tanto a la decisión del Tribunal, quien pudiendo imponer pena menor conforme a la anterior legislación, no lo hizo. Y ese máximo no ha variado, sigue siendo de 12 años.

En definitiva, la pena impuesta en la ejecutoria atiende a criterios de proporcionalidad conforme a la Ley Orgánica 10/2022, sin infracción de las normas generales de aplicación de las penas prevista por los arts. 61 a 72 CP.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Constantino.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Constantino conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.