Sentencia Penal 627/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1862/2022 de 19 de junio del 2024

RECURSO Higinio

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, nº 101/2021, de 5-5, en el Procedimiento Abreviado 23/2019, que condenó a Higinio como autor de un delito de estafa agravada de los arts. 248.1 y 250.5 CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a las penas de 3 años y 10 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 €, y en concepto de responsabilidad civil, indemnización a Julio y a Leoncio "en la suma representada por el precio de la compraventa de las participaciones sociales y el importe de la deuda derivada del préstamo hipotecario número NUM003 impagado, con el límite de la suma reclamada por las acusaciones"; se interpone el presente recurso de casación por el acusado, al amparo de lo previsto en el art. 847 LECrim, redacción anterior a la Ley 41/2015, de 5-10.

El motivo primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 248.1 CP.

En síntesis, el recurrente cuestiona que el relato histórico de la sentencia tenga cabida en el tipo penal del art. 248 CP y entiende que nos encontramos ante un mero incumplimiento carente de relevancia penal.

En apoyo de su tesis hace referencia a las propias manifestaciones que constan en la escritura pública de venta de las participaciones de la sociedad "Algecom 2004 SL", cuyo activo eran las fincas registrales y pone el acento en que los 3.010 € que aparecen como precio en la escritura de venta podía perfectamente corresponderse con el valor neto del activo de la sociedad -restando los pasivos- y en el hecho de que la escritura de dación de pago de fecha 20-11-2013, fue dejada sin efecto pocos días más tarde, el 28-11 del mismo año.

Corolario de lo expuesto es que del relato de hechos probados de la sentencia no cabe inferir, respecto de la compraventa de participaciones sociales habida, la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa del art. 248. Y respecto al reconocimiento de deuda inscrito en contrato privado el 28-11-2013, por el que el acusado reconoció que adeudaba a Julio la cantidad de 105.000 €, no constan en los hechos probados la concurrencia de los elementos típicos de la estafa, hallándonos ante un incumplimiento civil. Nos hallamos ante un reconocimiento de deuda, sin que de resultas del mismo, se haya efectuado por la otra parte disposición alguna que le haya irrogado un perjuicio patrimonial.

1.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

- Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2-, que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.2.- En el caso que nos ocupa, es cierto, como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado escrito impugnando el recurso "que el relato de hechos probados contiene una narración un tanto aséptica y que podría haber sido más detallado, didáctico o descriptivo. Pero también lo es que se describen suficientemente todos los negocios jurídicos que se van sucediendo e integran la secuencia completa de los hechos protagonizados por el acusado. El detalle de cada uno de los negocios jurídicos que se van sucediendo y la estrecha vinculación entre todos ellos permiten apreciar el significado defraudatorio global de la conducta desplegada por el recurrente."

No obstante, en el relato de hechos probados se contienen, al menos, dos afirmaciones rotundas y clarificadoras que sitúan los hechos en el ámbito propio de la estafa.

Así, en el párrafo primero se afirma que el acusado actuó "movido por el ánimo de obtener para sí un beneficio patrimonial ilícito, aparentando una solvencia de la que carecía y sabiendo que no podría afrontar el coste de la operación, actuando en la forma que se dirá a continuación...".

Y al final del relato fáctico, se hace también constar que: "El acusado no ha efectuado ningún pago, ni ha abonado cuota alguna del préstamo hipotecario que gravaba las fincas mencionadas, manteniendo dicho préstamo, a fecha 8 de enero de 2015, un saldo deudor de 101.977,13 de principal y 7.979,36 euros de intereses moratorios, que el Banco de Santander está reclamando a los fiadores solidarios."

Se describe, por ello, un dolo penal inicial y no un mero incumplimiento contractual, que se deduce no solo de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, cuyas conclusiones no pueden ser cuestionadas por la vía del art. 849.1 LECrim, sino del propio sentido y significado de los negocios jurídicos que necesariamente se concertaban a los que se refieren los hechos probados.

1.3.- Así, que la primera venta se formalizara en escritura pública ante Notario, no excluye el carácter defraudatorio de la operación ni el dolo inicial del recurrente. La escritura pública se limita a recoger las manifestaciones de los intervinientes sobre el pago del precio de venta. Pero referida escritura pública de venta de las participaciones sociales de Algecom 2004 SL, se encuentra unida indisolublemente a los restantes negocios jurídicos que de forma simultánea o inmediatamente posterior se suscribieron por los mismos intervinientes.

En efecto, el recurrente alega que en la escritura de compraventa de las participaciones de fecha 20-11-2013, consta que el precio era 3.010 €, pero obvia que ese mismo día se otorgó escritura pública de dación en pago de deuda "haciéndose constar en la misma que ALGECOM 2004 reconocía adeudar a los hijos del querellante la suma de 161.646,60 euros y que en pago de dicha deuda se les cedía una de las fincas propiedad de ALGECOM 2004, la número NUM001, comprometiéndose dicha sociedad a cancelar el importe del préstamo hipotecario que gravaba la finca cedida en el plazo máximo de un mes."

Alega asimismo que esta escritura de dación de pago fue dejada sin efecto poco después el 28-11-2013 por sus otorgantes. Pero omite que ese mismo día querellante y acusado "suscribieron un contrato de reconocimiento de deuda por el que éste reconocía que adeudaba a aquel la cantidad de 105.000 €, sabiendo que no podría hacer frente al pago."

Por ello no se puede separar, como pretende el recurrente de forma interesada, la escritura de compraventa de la de dación en pago y reconocimiento de deuda que se inscriben ambas el mismo día. Como tampoco puede desvincularse el dejar sin efecto aquella dación en pago de la simultánea suscripción del contrato privado de reconocimiento de deuda por los mismos intervinientes.

1.4.- En efecto, el sentido y finalidad de la operación se desprende del conjunto de negocios jurídicos que se fueron celebrando entre las partes y que aparecen descritos en el relato fáctico declarado probado.

En la escritura de compraventa de las participaciones sociales figura un precio de 3.010 € por las dos fincas que integraban el activo de la sociedad, pero dicha escritura se complementa con la de dación en pago y reconocimiento de deuda otorgada el mismo día y con el contrato privado de reconocimiento de deuda suscrito pocos días después.

Tras la compraventa, en virtud de la escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago del mismo día, "ALGECOM 2004" -es decir, el acusado, dueño y responsable de la misma que ya había adquirido sus participaciones sociales para sí y su mercantil "Grupo N&S Asociados"- reconocía una deuda de 161.646,60 euros en pago de la cual se cedía una de las fincas - NUM001- y se comprometía a cancelar el préstamo hipotecario que pesaba sobre la finca.

Esta escritura de reconocimiento de deuda y dación en pago se dejó sin efecto pocos días después, el 28 de noviembre de 2013, siendo sustituida por el contrato privado de reconocimiento de deuda por el que el acusado reconocía adeudar al querellante 105.000 €. Es obvio que estos 105.000 € que se reconocen adeudar se corresponden con la operación inicial de compraventa de las participaciones sociales de "ALGECOM 2004", cuyo activo eran las fincas y el pasivo el crédito hipotecario, y constituyen el precio de la compraventa. El resultado es que el acusado adquirió la sociedad con las fincas y el crédito hipotecario que pesaba sobre las mismas -activo y pasivo- y asumió en virtud de estos contratos la obligación de pagar esa cantidad de 105.000 €. Esta cantidad representa el valor convenido de lo que se adquiere, activo y pasivo incluidos.

Y el acusado, tal y como se afirma en los hechos probados, no ha hecho pago alguno del precio ni ha abonado ninguna cuota del crédito hipotecario. Resultando, además, que el acusado, como consta en los hechos probados, posteriormente vende esas fincas a terceros y que el crédito hipotecario está siendo exigido a los fiadores solidarios iniciales -querellantes-. Los querellantes vendieron unas fincas hipotecadas por una cantidad y no han recibido pago alguno del precio ni se han podido desligar del crédito hipotecario al que tienen que hacer frente como fiadores solidarios.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 250.1.5 CP.

Afirma que de resultas del hecho probado no cabe afirmar acreditado que el valor de lo defraudado - entendido como el del desplazamiento neto patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño- supone los 50.000 €, ignorándose los supuestos criterios o bases, y cálculos efectuados, a cuya virtud el Tribunal sentenciador entiende que la valoración de la defraudación, supera dicho umbral de los 50.000 €.

Alega que no puede identificarse, sin más, el valor de la defraudación con el perjuicio indemnizable, y que en los hechos probados no hay valoración del activo y del pasivo de la mercantil cuyas participaciones sociales fueron adquiridas - "Algecom 2004"-.

2.1.- El motivo deviene improsperable.

Es cierto que la afirmación del recurrente relativa a que puede no haber correspondencia entre valor de la defraudación y perjuicio indemnizable, tal como destaca la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 242/2020, de 26-5; y 310/2020, de 15-6 - citada en el recurso- que precisa que:

En cuanto a la existencia o no de perjuicio patrimonial debemos recordar que el delito de estafa que se describe en el artículo 248 del Código Penal exige como elemento típico la producción de un perjuicio al sujeto pasivo o a un tercero. Además, la gravedad de la estafa, que determina la penalidad, se contempla en función de la "cuantía de lo defraudado", según el artículo 249 CP o del "valor de la defraudación", según la dicción que emplea el artículo 250.1.5º CP. Por tal motivo la doctrina viene distinguiendo entre valor de la defraudado o perjuicio típico y perjuicio civilmente indemnizable, que son conceptos diferentes.

El valor de la defraudación es el valor del acto de disposición realizado por el sujeto activo, el montante del desplazamiento neto patrimonial ( STS 469/2008, de 11 de febrero), la diferencia entre el valor de lo que se recibe en virtud del acto de disposición y lo que se recibe como contraprestación. Y es el parámetro a utilizar para calibrar la cuantía de la estafa a los efectos de determinar la distinción entre delito leve y grave y para aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP. La STS 166/2013, de 8 de marzo y la STS 173/2013, de 28 de febrero coinciden en afirmar que el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño.

Distinto es el perjuicio civilmente indemnizable por el delito, que es la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo ( STS 1016/2013, de 23 de diciembre). En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas ( STS 1232/2002, de 2 de julio) o el daño moral ( STS 1/2007, de 2 de enero y 918/2008, de 3 de diciembre)(...)".

2.2.- No obstante lo anterior, de los hechos probados sí puede deducirse que el valor de la defraudación es superior a los 50.000 €.

En efecto, como se ha señalado en el motivo precedente, es necesario analizar los hechos probados en su conjunto y poner en relación directa el contrato inicial de compraventa de 20-11-2013 con el contrato de reconocimiento de deuda por importe de 105.000 € del día 28 del mismo mes y año. Se venden las fincas -participaciones sociales- con su valor intrínseco al mercado -activo- y el importe del crédito hipotecario que pesa sobre las mismas -pasivo-. Y el valor que le atribuyen las partes al resultante es el de 105.000 € que se recoge en el reconocimiento de deuda, sin que aparezca en el relato fáctico, dato alguno que lo contradiga.

Por tanto, siendo el valor de lo defraudado superior a 50.000 €, es correcta la aplicación del art. 250.1.5 CP.

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación del art. 21.6 CP (circunstancia atenuante dilaciones indebidas) así como, consecuentemente, de la regla 7ª del art. 66.1 CP en la aplicación e individualización de la pena a imponer.

Resalta el recurrente que la presente causa en su tramitación se ha prolongado durante más de 6 años y dos meses, desde la incoación de las diligencias previas por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras de 20-2-2015, hasta la celebración del juicio oral (29-4-2021), ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras y posterior dictado de la sentencia el 5-5-2021.

Señala como hitos temporales que explican tal duración que califica de excesiva:

1º) Auto de apertura de juicio oral de 18-1-2017 y diligencia de ordenación de 27-9-2017, en que por error el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras determina como órgano competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal de Algeciras, en lugar de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras.

2º) La resolución del Juzgado de lo Penal nº 2 de Algeciras de 6-3-2019, por lo que, tras advertir el error habido en la determinación del órgano competente, dispone remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, tribunal legalmente competente para conocer de la presente causa.

3º) El auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algeciras, de 6-9-2019, por el que, recibidas las actuaciones, se declaran pertinentes las pruebas propuestas por las partes, y la diligencia de ordenación de fecha 3-9-2019, que señala fecha para el inicio del juicio oral.

3.1.- El motivo se desestima.

En cuanto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la jurisprudencia reiterada de esta Sala, por todas SSTS 528/2020, de 22-6; 473/2021, de 20-5; 83/2022, de 27-1; 533/2023, de 29-6; y 296/2024, de 3-4, tiene declarado que la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

3.2.- Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

3.3.- La pretensión del recurrente fue planteada en la instancia y desestimada por la Audiencia Provincial, que entendió que no existió paralización injustificada:

"Pues bien, en este caso, nada especificó la defensa respecto a las paralizaciones habidas en el procedimiento que deberían dar lugar a la apreciación de la atenuante interesada. Pero es que, además, si se examina la causa, se observa que muchos de los retrasos en la tramitación se debieron a que el acusado no pudo ser localizado y, fundamentalmente, a la imposibilidad de celebrar el juicio, primero en el Juzgado de lo Penal, al que por error se remitió inicialmente, por enfermedad del propio acusado, a lo cual posteriormente, ya en esta Audiencia, se unió la situación crisis sanitaria, de modo que dichas paralizaciones o retrasos no pueden ser considerados como injustificados a efectos de la aplicación de la referida circunstancia atenuante de dilaciones indebidas."

Por tanto, no se cuestiona que la tramitación de la causa se prolongó en el periodo comprendido desde la apertura del juicio oral hasta el señalamiento de la vista, lo que ocasionó que la duración total del procedimiento alcanzara los seis años. Lo que se discute es la existencia de paralizaciones injustificadas merecedoras de una atenuación de la pena. Y en este punto el Tribunal ha explicado la concurrencia de diversos factores que contribuyeron a tal dilación: no localización del acusado, primera remisión al Juzgado de lo Penal y más tarde a la Audiencia Provincial, enfermedad del hoy recurrente y paralización de los plazos procesales por la crisis sanitaria del Covid 19.

Sin olvidar que la duración del proceso es un dato significativo a tener en cuenta pero no suficiente por sí mismo y en el motivo no se alega que se hayan derivado consecuencias gravosas o especiales perjuicios como consecuencia de aquella duración.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .