Sentencia Penal 794/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10825/2023 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos que la sentencia valida como probados, dan cuenta de un grupo de personas, liderados por Genaro, Marcial y un tercero declarado en rebeldía, dedicado a la adquisición de cocaína en cantidades importantes en Madrid y en otras localidades españolas, para su ulterior distribución al menudeo en los lugares de residencia de los distintos integrantes, como Zaragoza y Gerona, o bien para proveer de la cocaína a otros compatriotas suyos que se ocupaban de la venta de la sustancia en otras localidades de la geografía española, como en Teruel, en concreto el acusado ajeno al grupo, Ismael, con la puntual colaboración de su pareja Marisol y de Serafin.

Además de los tres citados como organizadores, formaban parte del grupo, entre otras personas, Tomasa, Florencio, Eutimio, Virtudes, y Adriana.

Al mismo tiempo dan cuenta de la actividad de distintos integrantes del grupo , y en concreto de una operación que culminó con la ocupación de aproximadamente 11 Kg de cocaína en una oquedad practicada ad hoc para la ocultación de la sustancia estupefaciente (caleta) en la furgoneta Renault Kangoo matrícula NUM028, transportados desde Madrid, declarándose que los distintos encausados considerados integrantes del grupo desconocían la la cantidad que Genaro, Marcial y una tercera persona declarada en rebeldía adquirían.

Confirmadas, con una excepción, en apelación las distintas condenas impuestas a quienes recurrieron, por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, y en un caso solo por delito contra la salud pública, los siete que vieron confirmada su condena han formalizado recurso de casación. Recursos que abordamos de manera individualizada, aun cuando la coincidencia de planteamiento en algunos de ellos exigirá remisiones a lo resuelto en otros, en el afán de evitar repeticiones innecesarias.

Recurso de D. Genaro.

SEGUNDO. Condenado como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y otro de pertenencia a grupo criminal, Genaro formaliza un primer motivo de casación que invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar vulneración del artículo 24 CE en la vertiente que garantiza el derecho al juez predeterminado por la Ley.

Reproduce la pretensión que incorporó a su escrito de calificación y planteó como cuestión previa al comienzo de las sesiones del juicio oral, reclamando la competencia pata el enjuiciamiento de los hechos a favor del de la Audiencia Nacional. Apoya esa pretensión en al artículo 65 LOPJ a tenor del cual "La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: 1. Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: ... d) Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias". Y aun admitiendo que la jurisprudencia de esta Sala es restrictiva a la hora de otorgar la competencia a dicho órgano central, invoca algunos precedentes. Y alega que en este caso se cumplen los presupuestos que determinan la competencia que reclama al enjuiciarse delitos contra la salud pública, desarrollados en el seno de un grupo criminal, en los que aparecen involucradas territorialmente varias Audiencias.

La cuestión fue ya rechazada por el Tribunal de instancia y el de apelación.

1. Sobre la alegada violación del derecho al Juez predeterminado por la ley como consecuencia de la invocada infracción del artículo 65.1.d LOPJ, decíamos en el ATS 1376/2018, de 8 de noviembre, que "en cualquier caso, no puede afirmarse la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ya que, como insistentemente viene diciendo tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en situaciones semejantes, la mera discrepancia acerca de las normas de distribución de competencias entre órganos jurisdiccionales en ningún caso puede dar lugar al planteamiento de la vulneración del derecho al Juez legalmente predeterminado ( STS 753/2010, de 19 de julio).

El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no deben confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial ( STS 6444/2008, de 4 de noviembre). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero, recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre ( STS 5939/2008, de 24 de octubre)".

Por otra parte, sobre los presupuestos legalmente establecidos para que opere la competencia a favor de los Juzgados de la Audiencia Nacional, el ATS de 16 de noviembre de 2020 ( c. de competencia número 20267/2020), nos dice:

"De manera reiterada ha declarado esta Sala, entre otras en la muy reciente STS 573/2020, de 4 de noviembre, que las reglas del 65 LOPJ que atribuyen la competencia a la Audiencia Nacional deben interpretarse restrictivamente. Y añadía esta última sentencia es criterio muy reiterado y así valga la cita de STS 798/2013, de 5 de noviembre que señala que en casos dudosos, como recuerda la STS. 111/2010 de 24 de febrero, la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional, y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente. Y en igual sentido, entre otras, las SSTS 171/2019 de 28 de marzo y 648/2016, de 15 de julio".

Asimismo, esta Sala en el recurso de casación 3703/2019, formulado contra resolución que declaraba no haber lugar a la excepción de declinatoria de jurisdicción a favor de la Audiencia Nacional, dictó el Auto de inadmisión, ATS 45/2020, de 19 de diciembre de 2019, donde se analizó el alcance del artículo 65.1.d LOPJ. Dijo esta Sala en aquella resolución, con cita de la sentencia de 4 de diciembre de 2008, que "la clave para resolver la declinatoria de jurisdicción, más concretamente sobre una cuestión de competencia territorial, se encuentra en dos referencias: una legal y otra jurisprudencial. La legal está constituida por el artículo 65-1-d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que determina la competencia de la Audiencia Nacional en los casos (entre otros) de tráfico de drogas cometidos por grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. La jurisprudencia se encuentra en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005 en el que se acordó que: "...el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa..."".

Y recordaba que, a la hora de delimitar los conceptos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional conforme al artículo 65. 1º LOPJ, esta Sala ha insistido en sostener un concepto restrictivo. Así, el ATS de 19 de febrero de 2012 dice: "El artículo 65. 1º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, exige para que sea competencia de la Audiencia Nacional, que el delito sea cometido por bandas o grupos organizados y que produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias. La doctrina de esta Sala ha entendido (STS de 17 de julio de 1995), que las normas que regulan los conflictos de competencia entre la Jurisdicción ordinaria y la especializada representada por la Audiencia Nacional "deben de resolverse interpretando restrictivamente las normas de atribución competencial en favor de la Audiencia Nacional en base precisamente a la clara e inequívoca concurrencia de las notas que constituyen tal atribución competencial específica y que le convierten en el Juez predeterminado por la ley, por lo que de no concurrir aquellas notas corresponderá la competencia al Juez territorialmente competente".

2. Con arreglo a tales pautas, el motivo no puede prosperar. Hacemos nuestra la respuesta que a la cuestión suscitada ofrecen la sentencia de instancia y la de apelación, siempre desde el prisma de restricción que impone la atribución de la competencia a la Audiencia Nacional.

Las diligencias se inician en Teruel donde parece se residencia la actividad de tráfico. Y los Juzgados de esta ciudad se encargan de la investigación, con la adopción de variadas medidas de injerencia. Finalmente como resultado de esa actividad surgen elementos bastantes para sostener que parte de la actividad investigada se produce allí. Todo ello sin despreciar que, tratándose de actuaciones en el marco de un grupo criminal, su específica proyección territorial no queda definitivamente determinada hasta después de haberse celebrado el Juicio Oral y dictado la sentencia.

Los Juzgados de Teruel asumieron la instrucción con sustento en las reglas que fijan los criterios de asignación de la competencia territorial, sin que ninguna de las partes cuestionara su competencia en favor de la de la Audiencia Nacional. El planteamiento de la disidencia por primera vez en el escrito de defensa, o incluso en el mismo acto de la vista en el caso de otro de los acusados, basada en elementos que con anterioridad ya pudieron ser constatados, aunque posible cuando de procedimiento abreviado se trata, debe considerarse en este caso injustificada, subsistiendo en aquel momento, que es el que debe tomarse en consideración, los presupuestos que en su día asentaron la competencia del Juzgado que se hizo cargo de la instrucción, así como los que atribuían la correspondiente para el enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de Teruel.

Ninguna lesión de la garantía constitucional alegada se ha producido, y si se ha evitado una dilación que necesariamente hubiera provocado la apertura de un debate competencial una vez iniciada la fase de juicio oral.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 5.4 LOPJ, en este caso para denunciar infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE. Denuncia falta de motivación de la sentencia recurrida en el abordaje de la denuncia que por idéntico motivo planteó en el precedente recurso de apelación; falta de indicios justificativos de la medida, lo que entiende dio lugar a una investigación prospectiva; falta de control al no constar traslado de las al Fiscal de las intervenciones.

1.1. De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021, de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: "(...) los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

Ahora bien, ello no puede convertir las intervenciones telefónicas en un instrumento de exploración destinado a obtener informaciones policialmente útiles, pero desvinculadas de una concreta actuación delictiva. De ahí su necesario anclaje, tanto de inicio como durante su vigencia a través de sucesivas prórrogas, a una base indiciaria que permita descartar su carácter meramente prospectivo, y evite el automatismo en su concesión o renovación, lo que solo puede garantizarse a través del efectivo control judicial. Anclaje que en este caso se aprecia con nitidez a partir del auto inicial y de las sucesivas prórrogas, sustentadas en los datos que la investigación iba proporcionando, y que el control judicial de la medida consiguió adverar.

1.2. En este caso la sentencia cuestionada aborda la cuestión planteada sin que, desde la óptica de análisis que nos incumbe, sea atribuible déficit motivador de suficiente entidad, ni arbitrariedad en sus conclusiones. La misma respalda el criterio de la sentencia de instancia que apreció la existencia de una base indiciaria bastante para descartar que la injerencia acordada pudiera considerarse prospectiva. Y profundiza en la cuestión, en referencia no solo a los datos que se hacían constar en el relato de hechos y la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, dotados de cierta generalidad, sino que se remite al contenido del escrito que obra al número 14 de la PIT 1, del expediente judicial electrónico, para resaltar que el mismo refleja una extensa investigación previa, que va desde a averiguaciones patrimoniales que reflejan un nivel de vida nada acorde con los ingresos legales de los investigados, a numerosos seguimientos que denotan una actitud sospechosa de los mismos. Recurre el Tribunal de apelación a una suerte de motivación por referencia, que, si bien no es la opción óptima, si es suficiente para comprobar, desde la óptica que como Tribunal de casación nos compete, que la injerencia se basó en elementos objetivables que descartan su carácter prospectivo.

2.2. En lo que al control judicial de la media se refiere, el mismo se articula fundamentalmente en el momento en el que se requiere adoptar la decisión sobre una eventual prórroga de la medida. Como señaló la STS 15/2021, de 14 de enero " En palabras que tomamos de la STC167/2002, de 18 de septiembre, que recoge la doctrina sentada en otras anteriores, " [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE , en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]".

Los requisitos que debe concitar la prórroga de una intervención telefónica reconducen al contexto de esa exigencia de control. La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo)".

2.3. El escrito de recurso, que incorpora una abundante cita jurisprudencial, ninguna referencia contiene al control materializado a través de las prórrogas que se pudieron acordar. Residencia el déficit que denuncia en que no existe en la causa ninguna diligencia de traslado al Ministerio Fiscal sobre las intervenciones, a pesar de establecerse en los autos. Lo cierto es que tal extremo resulta irrelevante, en cuanto que en ningún caso se sugiere que los respectivos autos no fueran notificados al Fiscal. Es el conocimiento de estas resoluciones el que permite al mismo efectuar el control que como acusación pública le incumbe.

Decía la STS 95/2009, de 5 de febrero , con cita de la STS 793 / 2007, de 4 octubre , que no existe una doctrina jurisprudencial que haya establecido que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas, por sí sola, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del artículo 18.3 Constitución Española con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Como el propio recurso admite, el Tribunal Constitucional en ocasiones ha tomado en consideración la tesis según la cual la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y las prórrogas sucesivas, una suerte de sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos. Pero en todos los casos se trata de supuestos en que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía como causa concurrente y no exclusiva, con otras en que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, como la falta de legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

En efecto la STC 259/2005, de 29 de noviembre, otorgó amparo que se fundó en que el auto no contenía una motivación suficiente para poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida, considerando la falta de notificación una causa concurrente de la lesión de este mismo derecho. La STS 146/2006, añadió la falta de notificación al Ministerio Fiscal al hecho de apreciar que el auto judicial carecía de la motivación imprescindible para la justificación de la medida, porque fue dictado sin que constara el control judicial previo de la intervención ya practicada. En similar sentido las SSTC 165/2005, de 20 de junio; 205/2002, de 11 de noviembre y la 126/2000, de 16 de mayo.

Por su parte esta Sala de casación ha manifestado su criterio opuesto a considerar tal falta de notificación como posible causa de vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 CE. Como explicaba la STS 1246/2005, de 31 de octubre "También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

En la STS 138/2006, de 31 de enero , podemos leer lo siguiente: "Y otro tanto cabe decir a propósito de la ausencia de notificar al fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en ningún momento el acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados."

En el mismo sentido se pronunciaron las SSTS 1187/2006, de 30 de noviembre; 126/2007 de 5 de febrero; 793 / 2007, de 4 octubre 95/2009; de 5 de febrero .

En este caso el recurso no afirma que esa falta de notificación, irregularidad procesal que no podemos presumir, pero que en cualquier caso sería insuficiente para sustentar la nulidad que se reclama, por lo que, aun menos puede serlo expreso traslado al Fiscal del material que las intervenciones hubieron conseguido acumular. Material que siempre tendría a su disposición en la causa.

El motivo va a ser rechazado.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ , en esta ocasión para denunciar infracción de la garantía de presunción de inocencia.

Alega que se condena al recurrente como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia a la pena de 9 años de prisión, multa se construye bajo la premisa errónea de su participación en un viaje de Madrid a Zaragoza para el transporte y posterior tráfico de aproximadamente once kilos brutos de cocaína que fueron incautadas en el registro del vehículo Renault Kangoo matricula NUM028.

Que Genaro reconoció vender cocaína de forma esporádica en Zaragoza, pero no pertenecer a ningún grupo dedicado a lo mismo, ni haber efectuado un viaje a Madrid para el transporte de drogas.

Aprovecha para denunciar la actuación del Fiscal que dice trabó acuerdo con algunos de los acusados con el objetivo de que incriminaran al Sr. Genaro. Acuerdo que propició algunas de las declaraciones incriminatorias hacia aquel que el Tribunal tomó en consideración.

Alega que cuando fue detenido, a diferencia de otros acusados, él no ocupaba la furgoneta Renault Kangoo, y considera anómalo que la droga en el interior de esta no se localizara hasta varios días después de encontrarse en depósito el vehículo. De esta manera pone en duda el hallazgo, y la declaración del funcionario policial que testificó que la droga estaba muy oculta y que les costó extraerla. Añade que la inspección se realizó en dependencias policiales, sin autorización judicial ni presencia de ningún fedatario público, tampoco se levantó acta, existiendo tan sólo una fotografía incluida en un oficio que tiene como finalidad solicitar autorizaciones de entradas y registros. Niega valor al hallazgo que dice nulo, en cuanto obtenido sin permitirle ni al acusado ni a su defensa presenciarlo, e invoca el artículo 333 LECRIM.

1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

2. La sentencia recurrida repasa los distintos indicios sobre los que el Tribunal de instancia basó su convicción acerca de la intervención que en los hechos probados se atribuye al recurrente, y que sustentan el juicio de subsunción que le atribuye la autoría de una delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, basada en su vinculación con los aproximadamente 11 KG de cocaína que se encontraron ocultos en la Furgoneta Kangoo. Conclusiones que, exploradas desde el prisma de análisis que ahora nos compete, nos permiten confirmar que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos.

El propio recurrente reconoció vender cocaína de manera esporádica en Zaragoza, y la ocupación en el registro practicado en el domicilio de 77, 55 gramos de cocaína con una riqueza del 51 %, de material e instrumentos para su embalaje o de sustancias de las que habitualmente se utilizan para cortar aquella, así como la detección en el vehículo de su propiedad Opel Astra matrícula NUM020 de sendas caletas vacías en la parte trasera de los asientos traseros, oquedades que habilitan la ocultación de sustancia, ya de por sí sugieren una actividad de mayor envergadura que la admitida.

A ello se unen unas serie de indicios, todos ellos acreditados por prueba directa: el viaje que el mismo realizó a Madrid el 25 de octubre de 2021 detectado por las intervenciones telefónicas; los contactos que en el curso del mismo mantuvo con quienes se encuentran en paradero desconocido y en situación de rebeldía, y que acudieron a la cita a bordo de una furgoneta Renault Kangoo matrícula NUM028, quienes, después de efectuar varios desplazamientos en la capital y en las localidades de Parla y Torrejón de Ardoz, regresaron a Zaragoza por la A2, observando los agentes que los seguían que efectuaban diversas medidas de contravigilancia tales como itinerarios erráticos, frenazos y acelerones repentinos; que a su llegada a Zaragoza la citada furgoneta Renault Kangoo matrícula NUM028, que conducía el acusado Victor Manuel, en rebeldía, fue interceptada, permaneciendo en depósito policial hasta que el día 3 de noviembre agentes especializados de estupefacientes efectuaron un minucioso registro hallando en la misma una caleta practicada ad hoc ocultación de la sustancia estupefaciente, once planchas de cocaína con un peso bruto aproximado de 11 Kgr. Enlazando todos estos indicios, la inferencia que vincula al recurrente con este último cargamento emerge con un grado de conclusividad que descarta cualquier margen de incertidumbre.

3. Respecto a las dudas que el recurso verte sobre el hallazgo del cargamento de cocaína que supera con creces los parámetros de la tradicionalmente considerada notoria importancia, es decir, la que ocultaba la Furgoneta Renault Kangoo, el recurso no incorpora razones que permitan cuestionar el criterio de la sentencia recurrida.

El hallazgo del citado cargamento de cocaína quedó incorporado al acervo probatorio a través de las declaraciones contradictoriamente vertidas de los agentes investigadores que materializaron el hallazgo, tal y como autoriza la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, testimonios a los que el Tribunal de instancia reconoció crédito y solvencia. El escrito de recurso no incorpora razones mínimamente fundada que permitan concluir que se trata de una apreciación errónea o arbitraria, que pasaría por la presunción de ilegalidad en la actuación de los agentes que el recurso desliza sin base en la que asentarla, más allá del mero retraso en el hallazgo, respecto al que, el mismo recurso lo admite, los agentes facilitaron como explicación la dificultad de localización de la caleta. Es decir, parte de una presunción de ilegalidad en la actuación policial, lo que esta Sala ha rechazado de manera contundente en ausencia de una mínima base sobre la que asentar la misma (entre otras muchas STS 753/2024, de 22 de julio), que en este caso no existe.

Un vehículo que se utilice exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva ese ámbito privado del individuo ( SSTS 143/2013, de 28 de febrero o 856/2007, de 25 de octubre, entre otras muchas). En consecuencia, su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de la investigación de conductas presuntamente delictivas para descubrir y, en su caso, recoger los efectos y/o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, pues no resulta afectado en aquel caso ningún derecho constitucional, como sucede en cambio con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones ( SSTS 619/2007, de 29 de junio; 856/2007, de 25 de octubre; 861/2011, de 30 de junio; 571/2011, de 7 de junio; 143/2013, de 28 de febrero; 737/2021, de 30 de septiembre; o 246/2023, de 31 de marzo o, entre otras muchas).

Explicaba la STS 183/2005, de 18 de febrero -citada por muchas de las anteriores- que como regla general las diligencias policiales, al ser simples actuaciones de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado. Los elementos probatorios que de ellas pudieren derivarse deberán incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en Derecho -habitualmente, a través de la testifical de los agentes que intervinieron en su práctica- debidamente llevado a cabo en el juicio oral con todas las garantías procesales y, particularmente, bajo los principios de contradicción e inmediación (en igual sentido, SSTS 63/2000 o 756/2000).

Y recordaba la STS 479/2014, de 3 de junio ante una alegación similar a la que ahora nos ocupa " Aún cuando la práctica del registro del vehículo, indicábamos en el ATS 2469/2013 referenciado, sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECrim ). No solo porque se incrementan las garantías del imputado, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia.

En el caso concreto, el funcionario que practicó el registro declaró en el juicio oral, incorporando así válidamente el resultado de los hallazgos. Y en igual sentido, una reiterada jurisprudencia constitucional: ... el hecho de que la práctica de dicha diligencia - el registro del vehículo- sin intervención judicial y sin contradicción pueda afectar al derecho a un proceso con todas las garantías, no significa automáticamente que el resultado de la misma no pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta (específicamente STC 303/1993 , fundamento jurídico 5º, en relación con otras pruebas preconstituidas, SSTC 36/1995 , fundamento jurídico 2º; 200/1996 , fundamento jurídico 2º; 40/1997 , fundamento jurídico 2º; 153/1997 , fundamento jurídico 5º; 115/1998 , fundamento jurídico 3º). De manera que en la medida en que se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los policías que llevaron a cabo el mismo realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como evidencia la lectura del acta de la vista, ha de entenderse que la incorrecta práctica de la diligencia de registro del vehículo no generó indefensión material, y, por tanto, no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( STC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 12). Y en igual sentido STC 66/2009, de 9 de marzo ."

Lo que resulta de plena aplicación en nuestro caso. Si bien lo ideal hubiera sido que la inspección del vehículo se realizara con intervención de las partes, o al menos brindándoseles esa oportunidad, la realidad cotidiana nos enseña que en la generalidad de los casos ello no es posible so pena de ralentizar y obstaculizar de tal manera las indagaciones de los investigadores y sus objetivos orientados al esclarecimiento de los hechos, que queden frustrados. La forma en que el resultado de la actuación policial quedó en este caso incorporada al plenario, despeja cualquier duda acerca de la validez probatoria del hallazgo.

4. Ni la sentencia recurrida y la de instancia aluden como elemento probatorio de cargo respecto al recurrente a la declaración incriminatoria de otro u otros acusados. En cualquier caso, ante la pluralidad de indicios basados en los elementos objetivos analizados, más aquellos que se toman en consideración para construir sobre los mismos la figura del grupo criminal a través de una red de distribución que implicaba a varias persona, en el caso de que así hubiera sido, según la tesis que el recurso plantea, la fuerza probatoria de tales declaraciones no se vería devaluada a razón de la ventaja que hubieran podido obtener a través de la conformidad a la que se alude, dado que, como declaración de coimputados, la misma se estaría refrendada o corroborada por elementos externos, tal y como la jurisprudencia de esta Sala, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional, requiere.

Todo ello en la medida que el sustento probatorio de la existencia de esta estructura calificada como grupo criminal, con la involucración de varias personas y la participación en el mismos del recurrente, se ha construido sobre los datos que las escuchas telefónicas y correspondientes vigilancias policiales arrojaron. Datos que los hallazgos obtenidos en los ulteriores registros consiguieron refrendar, y que incluía dos pisos de seguridad y la utilización de varios vehículos.

En conclusión, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada. El motivo se desestima.

QUINTO. El siguiente motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción por aplicación indebida del artículo 570 CP.

Alega el motivo que en el presente caso no ha resultado acreditado que los acusados integraran tal grupo criminal ni que estuvieran vinculados al mismo. Tampoco consta ninguna orden, indicación o actividad de dirección del Sr. Genaro sobre los restantes acusados, ni ninguna actividad relacionada con la aportación de materiales y sustancias, pues lo único que aparece acreditado es que algunos mantienen una relación de amistad y frecuentan mismos lugares de ocio, pero no su pertenencia ni a organización criminal ni a grupo criminal alguno.

No está de más recordar que La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Ya hemos hecho referencia al finalizar el fundamento anterior a los elementos probatorios que sustentan los asertos del factum sobre los que se asienta el juicio de subsunción que se discute.

El artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre).

En este caso, como razonó la sentencia recurrida, y se advierte en el relato de hechos probados que, ya hemos dicho, nos vincula, existía un marco de colaboración estable entre el recurrente y los otros acusados condenados en la citada modalidad para surtir de droga a terceros. Un concierto permanente que les permitió tejer su particular red de distribución para atender al suministro regular de sustancia, que dista mucho del meramente puntual orientado a una concreta operación, y que desborda los límites de coautoría hacia una colaboración estable que encaja de plano en los perfiles de la figura contemplada en el artículo 570 ter 1 b CP.

El motivo se desestima.

SEXTO. El quinto motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM para denunciar indebida inaplicación de artículo 21.7 en relación con el 21.2 CP.

Suscita de nuevo el recurso una cuestión probatoria, que excede de los límites que acotan el motivo de infracción ley.

Insiste el recurso en que los informes incorporados en relación al Sr. Genaro acreditan que el mismo padece una adicción a las drogas que merma sus facultades.

Ya hemos señalado que el cauce de infracción ley nos sujeta inescindiblemente al relato de hechos probados, expulsando de nuestras posibilidades de revisión las cuestiones de índole probatorio. En este caso el factum afirma "Los acusados Genaro,... son consumidores habituales de cocaína, sin que tal circunstancia genere en ellos una alteración de sus facultades intelectivas y volitivas". A partir de tal afirmación, respaldada por el Tribunal de apelación en relación a la valoración probatoria que la sustenta, no cabe atenuación alguna derivada de una supuesta adicción, ni aun como circunstancia analógica.

En cualquier caso, el artículo 21.2 CP dibuja una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

En este caso ni consta una grave adicción, ni que el elemento determinante de las acciones delictivas por las que el recurrente viene condenado estuviera vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que desarrollaba y sus propias características permiten inferir que el mismo había hecho del tráfico de droga un modo de vida. No existe base para aplicar la atenuación reclamada, ni aun por la vía de la análoga significación que abre el artículo 21.7 CP.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El sexto motivo de recurso acude de nuevo a la infracción constitucional para denunciar, con apoyo en el artículo 5.4 LOPJ, la garantía de tutela judicial efectiva del artículo 24.2, en relación al artículo 120.3 CE.

Denuncia déficit en la motivación de la sentencia de instancia, añadiendo que el Tribunal de apelación rechazó tal déficit en cuanto al recurrente, si bien lo admitió en relación a otro de los condenados.

1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que es la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación ( STS 658/2021, de 3 de septiembre).

En este caso, aun cuando el Tribunal de apelación avaló la función individualizadora del de instancia en su motivación en cuanto al recurrente se refiere, al entender que la Audiencia había motivado la extensión de la pena impuesta con un criterio racional que abarcó no solo la comisión de ambos delitos sino también la gravedad del hecho y el grado de sofisticación empleados en la comisión de mimos, no podemos respaldar ahora su criterio en cuanto el mismo factor, la actuación concertada través de la estructura subsumida en el tipo de grupo criminal, ha sido tomada doblemente en consideración. Valorándose para determinar en el máximo la pena impuesta en ambos delitos.

Afirmó la sentencia recurrida para justificar su aval a la pena por el delito contra la salud pública en su máxima extensión "La sentencia recurrida justifica la imposición de la pena máxima por el delito contra la salud pública, con la argumentación siguiente:

"La pena prevista para el delito es la pena superior en grado, lo que nos sitúa en un marco penológico entre los 6 y 9 años de prisión. Se considera adecuado fijarla en el límite máximo solicitado por el Ministerio Fiscal, en atención a la gravedad del hecho, la que se sostiene, pues la cantidad incautada supera con mucho el límite mínimo previsto para la aplicación de la agravación por notoria importancia. También, la consideración del grupo criminal que si bien supera los límites de la codelincuencia, se aproxima mucho al tipo de la organización criminal, por las formas empleadas en el mismo, que demuestran un amplio conocimiento del negocio ilegal, en el que adulteran el producto, y se comportan de manera organizada, -con la utilización de pisos, pluralidad de vehículos que son utilizados por diferentes miembros-, con un grado de sofisticación en el transporte ( caletas de muy difícil localización y apertura) que no es obra de un día, ni producto de un trabajo ocasional, lo que les ha procurado la impunidad durante mucho tiempo".

Es decir, la actuación en lo que se considera grupo, y se penaliza como delito independiente, ha operado como factor sumamente relevante en la opción cuantitativa.

Por su parte, la sentencia de instancia justificó la imposición de la pena máxima en el delito de pertenencia a grupo criminal, en una argumentación común para todos los condenados por ese delito, en los siguientes términos:

"La pena se impone en su límite máximo porque la consideración del grupo criminal, si bien supera los límites de la codelincuencia, se aproxima mucho al tipo de la organización criminal, por las formas empleadas en el mismo, que demuestran un amplio conocimiento del negocio ilegal, en el que adulteran el producto, y se comportan de manera organizada, -con la utilización de pisos, locales de negocio tapadera, pluralidad de vehículos que son utilizados por diferentes miembros-, con un grado de sofisticación en el transporte ( caletas de muy difícil localización y apertura), y empleo asiduo y fluido de medidas de contra vigilancia policial. Ello no es obra de un día, ni producto de un trabajo ocasional, lo que les ha procurado la impunidad durante mucho".

También en este caso se opta por el máximo legal con base en la misma razón, lo que nos lleva a concluir que esa doble consideración del mismo factor nos quebranta el principio de proporcionalidad, cuando además no se han apreciado concretas circunstancias de agravación. Basta comprobar que la penalidad final impuesta, once años de prisión, encaja en la mitad superior de la que el artículo 369 bis prevé en los casos de delito cometido por quien pertenece a una organización, que excluiría la aplicación del delito de pertenencia a grupo criminal.

Tal exacerbación punitiva reclama una acomodación de la pena por delito contra la salud pública, evitando de esta manera la doble consideración de la pertenencia a grupo, a sancionar a través de la condena impuesta a razón del artículo 570 ter, que confirmamos en su extensión, en cuanto que la motivación en cuanto al mismo, dadas las características de la actividad desarrollada por sus integrantes, no puede tacharse de arbitraria o desproporcionada. El motivo va a ser estimado con ese alcance.

OCTAVO.- El último motivo de recurso invoca el artículo 849.2 para denunciar error en la apreciación de la prueba. Cuestiona el pronunciamiento de la sentencia en el particular que acuerda el comiso de los vehículos FORD TRANSIT matrícula NUM022 y Honda CRV NUM038. Este último porque no se ha probado en juicio que fuera instrumento del delito ni haberse obtenido con las ganancias del mismo. El primero, porque se ha adquirido legalmente constando documento acreditativo de un préstamo a tal fin.

La cuestión, que ya fue planteada en la apelación, ha obtenido una razonable respuesta por el Tribunal de segunda instancia, en cuanto señaló:

"La parte recurrente impugna finalmente el comiso del vehículo de su propiedad el Ford Transit matrícula NUM022 por entender que se ha acreditado que el mismo ha sido adquirido legalmente.

El art. 127 del CP dispone que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Tal y como se ha referido en el fundamento jurídico 5º de esta resolución, el vehículo citado fue usado por el recurrente para la ejecución del delito por el que ha sido condenado". Lo que debe ponerse en conexión con el apartado de hechos probados que afirma " Genaro, alias Bigotes, además de tener su propia cartera de clientes consumidores que contactaban telefónicamente con él para solicitar la cocaína, siempre utilizando un lenguaje encubierto para referirse a ella (cacharros: cantidades numéricas,..), gestionaba la adquisición de las partidas de cocaína en Madrid, y se ocupaba del suministro de dicha sustancia a otros distribuidores, encargándose en unas ocasiones él mismo de las entregas de la sustancia: utilizando en sus desplazamientos los vehículos de su propiedad, Opel Astra matrícula NUM020, Honda CRV matrícula NUM021, o Ford. Transit matrícula NUM022".

En cualquier caso, no está de más destacar que la disidencia probatoria que el recurso plantea excede de los estrechos contornos del motivo prevista en el artículo 849.2 LECRM. La finalidad de este motivo previsto consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

El motivo se desestima.

Recurso de D. Florencio.

NOVENO.- Condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad básica y otro de pertenencia a grupo criminal, formaliza un recurso cuyos dos primeros motivos coinciden en su planteamiento y desarrollo a los que encabezan el recurso que acabamos de analizar, formulado por el también condenado Genaro. Por lo que a lo señalado en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución nos remitimos, en el afán de evitar repeticiones innecesarias.

Los dos motivos decaen.

DÉCIMO.- El tercer motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la presunción de inocencia y conjuntamente, al amparo del artículo 849.1 LECRIM aplicación indebida del artículo 368 CP.

Igual que el recurso anterior, denuncia la insuficiencia de prueba respecto a la participación en los hechos del Sr. Florencio, resaltando también que hubo un acuerdo entre la Fiscal y alguna de las defensas, que llevaba aparejado al reconocimiento de hechos por parte de los acusados, la rebaja de las penas solicitadas. Acuerdo que sostiene solo se mantuvo para los que confirmaron la implicación del Sr. Genaro. Que la defensa del recurrente renunció a toda la prueba con base en ese acuerdo, aprovechando la sentencia y la Fiscal su reconocimiento de hechos, sin que después la representante de la Acusación Pública cumpliera su compromiso, no rebajando su petición de pena.

1. Ya hemos señalado el alcance de la revisión que nos compete en casación ante la denuncia de infracción de la garantía de presunción de inocencia, en particular cuando, como en este caso, ha precedido un recurso de apelación.

En este caso el Tribunal de apelación ha avalado el criterio valorativo del de instancia, tomando en consideración la detención del recurrente, simultáneamente con la de Genaro y Victor Manuel, en la operación en la que se interceptaron los 11 kg de cocaína, conduciendo el vehículo Opel Astra matrícula NUM020, de propiedad de Genaro, observando los agentes que procedieron a su detención que portaba un teléfono móvil entre las piernas. Que intentó alertar de su interceptación a su interlocutor, y provocó un incidente con los policías al tratar de huir, que se saldó con la lesión de uno de ellos. La detección en el vehículo que conducía de unas caletas idóneas para ocultar droga. Y los hallazgos en su domicilio: una prensa mecánica, un bote blanco con la inscripción "tetracaína" conteniendo 846;1 gramos de tetracaína y cocaína con una riqueza del 9,81 %; un bote blanco con la inscripción "Fena", conteniendo 413,76 gramos de cafeína y fenacitina; 2760 gramos de bolitas azules de secado; recortes de bolsas de plástico; tres básculas de precisión; una licuadora una envasadora plateada; un rollo de film transparente; dos bolsas con restos de cocaína, y dos paquetes de bolsas de envasado al vacío. Es decir, sustancias e instrumentos destinados a la preparación y distribución de droga. No se alude a ningún reconocimiento de hechos por parte del Sr. Florencio.

No se basa el Tribunal en la declaración de otros acusados, sino en los extremos expuestos. Una pluralidad de indicios basados en elementos objetivos analizados, más aquellos que se toman en consideración para construir sobre los mismos la figura del grupo criminal a través de una red de distribución que implicaba a varias personas. De otro lado, el sustento probatorio de la existencia de esta estructura calificada como grupo criminal, con la involucración de varias personas y la participación en el mismos del recurrente, se ha construido sobre los datos que las escuchas telefónicas y correspondientes vigilancias policiales arrojaron. Datos que los hallazgos obtenidos en los ulteriores registros consiguieron refrendar.

2. La prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio; 43/2015, de 28 de enero; 45/2017, de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control a través del recurso de casación se debe proyectar en la verificación de la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001, 137/2002, 229/2003, o 111/2008).

En este caso se apreciaron un cúmulo de indicios que dan asiento el juicio inferencial que la sentencia respalda. Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

UNDÉCIMO.- El siguiente motivo de recurso, invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 570 del CP. Nos remitimos a lo señalado el resolver el recurso anterior en el particular relativo al motivo que con el mismo desarrollo argumental se planteó.

Como dijimos entonces, se advierte en el relato de hechos probados que dado el cauce casacional empleado nos vincula, que existía un marco de colaboración estable entre el recurrente y los otros acusados para surtir de droga a terceros. Un concierto permanente que les permitió tejer su particular red de distribución para atender al suministro regular de sustancia, que dista mucho del meramente puntual orientado a una concreta operación, y que desborda los límites de coautoría hacia una colaboración estable que encaja de plano en los perfiles de la figura contemplada en el artículo 570 ter 1 b CP.

Se alude a la decisión del Tribunal de apelación al revocar la condena respecto de uno de los inicialmente condenados en la instancia, que acompañó al ahora recurrente en algún viaje. Sin embargo, tal extremo carece de relevancia, toda vez que tal absolución de Amador no proclama la atipicidad de su comportamiento, sino falta de conclusividad en el juicio inferencial que le vinculaba al entramado delincuencial analizado, lo que al ahora recurrente no afecta, como tampoco afectaba al Sr. Genaro que incluía en su recurso una alegación similar.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- El quinto motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el 21.2 CP.

Una vez más nos hemos de remitir a lo señalado al resolver al motivo anterior, dada la coincidencia argumental. El relato de hechos probados, que dado el cauce empleado, nos vincula, afirma que Florencio, al igual que otros que menciona, "... son consumidores habituales de cocaína, sin que tal circunstancia genere en ellos una alteración de sus facultades intelectivas y volitivas".

Sobre esa base fáctica no resulta posible anudar atenuación alguna, siendo de plena aplicación lo señalado en el fundamento sexto, cuyo contenido rescatamos, evitando de esta manera innecesarias repeticiones.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo sexto, tiene idéntico contenido que el correlativo del recurso anterior. Denuncia infracción de la garantía de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en relación con el deber de motivación del artículo 120 CE.

E igual que en el caso anterior el motivo debe prosperar, dado que la motivación que la Sala de instancia desarrolló es la misma en lo que se refiere a la penalidad correspondiente por el delito de pertenencia a grupo criminal, y guarda importantísimas similitudes en la relativa al delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP.

En este último caso señala, también en una argumentación indiscriminada para todos los condenados que justifica la pena impuesta en cinco años de prisión"(...) la pena prevista se aplica en su mitad superior en consideración a la gravedad de la conducta, en la actuación del grupo, a los que no se conoce otro principal medio de vida, poseyendo una infraestructura estable para la manipulación y distribución de la cocaína, revelando el carácter permanente y la dedicación continuada al negocio ilegal, con la impunidad que hasta la fecha se han venido procurando".

Como ocurriera con la correspondiente al delito de pertenencia a grupo, se emplea la misma motivación para todos los condenados. En definitiva, se valora, como ya ocurriera en el recurso anterior, la pertenencia a grupo doblemente.

Por ello el motivo va a ser estimado, con el mismo alcance que en el recurso anterior, es decir, una nueva determinación de la pena por el delito del artículo 368 CP, manteniendo la correspondiente a la pertenencia al grupo.

DÉCIMO CUARTO.- El séptimo motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ denunciando vulneración de la garantía de presunción de inocencia en relación con el artículo 851.3 LECRIM por incongruencia omisiva.

La denuncia se verte sobre la sentencia de primera instancia, que habría omitido pronunciarse sobre lo que el recurrente interpreta como un incumplimiento del Ministerio Fiscal al no modificar sus conclusiones provisionales tal y como se había comprometido con algunos de los acusados a condición de su reconocimiento de los hechos.

1. La incongruencia omisiva aparece en aquellos casos en los que la sentencia vulnera el deber de atendimiento y resolución de las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, pero no cuando afecta a cuestiones fácticas, es decir, a la omisión de una argumentación. El Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones discursivas, le basta con contestar a la pretensión realizada, en la medida en que implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental"( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas.

2. Ya hemos dicho que lo que se recurre en esta alzada es la sentencia dictada en apelación. Y como el propio recurrente reconoce, esta si dio respuesta a la cuestión al ser planteada por los recurrentes, por lo que no cabe hablar de vulneración de la garantía de tutela judicial efectiva vinculada a una incongruencia omisiva que en este caso no concurre, subsanando a la vez que el posible déficit argumentativo en que hubiera podido incurrir la sentencia de instancia. Todo ello con independencia de que la respuesta con la que se zanjó la cuestión, no colme las expectativas de la parte.

Respecto a la indefensión que el recurrente dice haber padecido por renunciar a prueba en la creencia de que actuaba amparado por un acuerdo, ya hemos dicho que la valoración que respecto a la prueba de cargo que pesaba contra él en ningún caso se ha basado en su supuesto reconocimiento de hechos. Por lo demás, la generalidad del planteamiento al no especificar a que pruebas renunció, y en qué medida podrían estas haber enervado la actividad de cargo, desvanece la virtualidad de su queja hasta el punto de que la alegada indefensión queda descartada.

El motivo se desestima.

Recurso de Marcial.

DÉCIMO QUINTO. Condenado como autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y otro de pertenencia grupo criminal, formaliza un primer motivo que denuncia infracción de la garantía de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Cuestiona esencialmente la prueba que vincula al recurrente con el cargamento de cerca de once kilos de cocaína, que atrae la condena por la modalidad agravada del artículo 369.1 5º CP.

Alega que las incautaciones de droga en los diferentes domicilios registrados en la causa son de escasa entidad. Que en el de su propiedad, que compartía con su pareja, no se le interviene un solo gramo de droga. En otros domicilios en los que vivían otros investigados, las incautaciones de dinero y drogas no fueron destacables y siempre se movieron dentro del tipo básico. Que no intervino en el viaje a Madrid y que de las distintas secuencias que en relación al mismo incorpora el relato de hechos probados, no se deduce su vinculación con él ni con el cargamento movilizado a resultas del mismo. En las escuchas practicadas tampoco figura conversación alguna que le involucre en ese viaje; no se utilizó ningún vehículo de su propiedad, no consta que fuera el destinatario de esa cantidad droga, ni fue visto en Madrid. El recurrente fue detenido en Zaragoza al igual que fueron detenidas otras personas, con poco dinero encima, en las inmediaciones de su domicilio, conduciendo un vehículo de su propiedad. No existe constancia de que tuviera certeza de la cantidad de sustancia que pudieran poseer el resto de investigados ni del viaje a Madrid, ni de lo transportado en ese viaje ni tuvo dominio sobre la sustancia incautada, de modo que no puede comunicársele el subtipo agravado.

Añade que el relato de hechos probados afirma que el recurrente tenía su propia cartera de clientes, lo que le coloca fuera del grupo criminal. Y que no se le reconoce la condición de consumidor de droga, pese a que obra un informe forense en autos ratificado en el plenario que, en los mismos términos que a otros acusados a los que si se ha reconocido esa condición, atribuía al Sr. Marcial el ser consumidor de droga.

1. La sentencia recurrida analiza la carga indiciaria que vincula al recurrente con el grupo criminal en cuyo seno se desarrollaba la actividad de distribución de droga. Una actividad respecto a la que el relato de hechos probados reconoce a Marcial un papel especialmente relevante, como ser uno de los encargados de organizar las actividades del grupo del que formaban parte otros acusados, con la función de gestionar la adquisición de cocaína en cantidades importantes en diversas capitales españolas, así como de crear la infraestructura y procurarse los medios materiales necesarios para la llevanza del negocio ilícito del tráfico de estupefacientes. Son precisamente esas funciones de máxima responsabilidad en el diseño y gestión de la actividad, en un plano similar al acusado Genaro, ambos ocupando la cúspide del entramado, la que permite razonablemente extraer su vinculación el cargamento que atrae la modalidad agravada que se le aplica.

Y esa inferencia se sustenta en indicios plurales, que la sentencia recurrida detalla. La participación en distintos viajes, en los que utilizó diferentes vehículos, todos ellos detectados en el curso de las vigilancias policiales llevadas a cabo. En concreto algunos viajes solo con el acusado Genaro, efectuando largos recorridos en un corto periodo de tiempo, así como desplazamientos con otros acusados. Una intensa actividad en la distribución de droga, como ponen de relieve las distintas conversaciones, que pese a emplear un lenguaje críptico, revelan inequívocamente que es ese el objeto de las mismas, y sugieren los movimientos y contactos detectados en las vigilancias, cuyo resultado se introdujo en juicio a través del testimonio de los agentes que las realizaron. La utilización de distintas líneas de móvil, estar en posesión de varios vehículos, ser el propietario de una de las viviendas utilizadas como piso de seguridad, o el contacto frecuente con otros miembros del grupo, completan el circulo indiciario sobre el que el Tribunal de instancia construyó la inferencia que le vinculó no solo con la habitual actuación del resto de los integrantes del grupo imaginariamente ubicados en un escalón inferior , sino con funciones prevalentes de organización y diseño de la actividad que inexcusablemente le vinculan con las operaciones de mayor envergadura, en el mismo plano que el Sr Genaro.

Conclusiones que el aludido consumo de drogas por su parte no altera, remitiéndonos en cuanto a este extremo a los señalado al resolver los motivos anteriores.

2. Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

Si bien, en la medida que se encuentra en idéntica situación que la del condenado Sr. Genaro, y sobre el sustento de la misma argumentación, procede aplicarle la misma adaptación penológica, por efecto del artículo 903 LECRIM.

Recurso de Eutimio.

DÉCIMO SEXTO. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 CP, modalidad básica; y de otro de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter.

Se enuncian dos motivos, uno por infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM y otro por infracción de la garantía de presunción de inocencia, si bien ambos confluyen en cuestionar la prueba que sustenta la intervención que se le atribuye.

Cuestiona la calificación jurídica que se otorga a los hechos, insistiendo en la falta de prueba que ensamble su actuación en la del grupo criminal por el que se le condena. En cuanto al delito contra la salud pública por el que igualmente viene condenado, se decanta por la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP, alegando que la sustancia incautada en su domicilio supera en poco la que pudiera estimarse dedicada al autoconsumo; que es consumidor de droga, al hilo de lo cual solicita la apreciación de una atenuante de drogadicción que sostiene fue reclamada por su defensa en el acto de la vista, pretensión de la que no ha obtenido respuesta. Y finalmente denuncia que la pena que ha sido fijada en su mitad superior del tipo aplicado, resulta desproporcionada y carente de motivación.

Al hilo de ello destaca que al SR. Eutimio no se le intervinieron los teléfonos, ni aparece en ninguna de las conversaciones incorporadas a los autos; que nunca se le ha localizado en las ciudades donde se ubican las entregas de droga (Madrid y Murcia), y que a lo largo de la investigación solo se ha detectado su presencia en tres ocasiones. Devalúa la consideración que se atribuye a la vivienda que ocupa como piso de seguridad, alegando que simplemente tiene alquilada una habitación, aunque admite que la droga incautada es suya. Que cuando se desarrollan las intervenciones acababa de regresar a España la primera semana del mes de septiembre.

Abordamos los dos motivos planteados conjuntamente.

1. Ya hemos señalado el alcance de la revisión que nos compete en casación sobre la garantía de presunción de inocencia, especialmente limitada cuando, como en este caso ocurre, ha habido un previo recurso de apelación.

En este caso la sentencia recurrida, que es la dictada por el TSJ de Aragón, da respuesta a las pretensiones del recurso. Analiza la sentencia de apelación la carga probatoria que vincula al recurrente con el grupo criminal que encabezaban los también condenados Genaro y Marcial. La identificación del recurrente en el viaje que realizó en compañía del Sr. Marcial, a bordo del vehículo Opel Astra matrícula NUM020 propiedad del acusado Genaro, vehículo expresamente habilitado para la ocultación de sustancia, aporta un poderosísimo indicio respecto a su participación en el entramado organizativo, base de la aplicación del delito de pertenencia a grupo criminal. Lo que se refuerza tomando en consideración que el piso que ocupaba con su pareja, y en el que se ocultó una importante cantidad de cocaína y resina de cannabis, además de sustancias habitualmente de corte en cantidad relevante o instrumentos para el pesaje y embalaje, era propiedad del ya mencionado Marcial. Es decir, elementos directamente acreditados, que asientan con solvencia la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia, que el de apelación refrendó.

De otro lado, la entidad cualitativa y cuantitativa de la sustancia e instrumentos incautados en el citado domicilio, revelan una actividad de distribución de droga que dista de ser la residual o de la escasa entidad que la aplicación del artículo 368.2 reclama.

La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero; 482/2011, de 31 de mayo; 542/2011, de 14 de junio; 646/2011, de 16 de junio; 1359/2011, de 15 de diciembre; 193/2012, de 22 de marzo; 397/2012, de 25 de mayo; 506/2012, de 11 de junio; 869/2012, de 31 de octubre; 904/2012, de 27 de noviembre; 97/2013, de 14 de febrero; 270/2013, de 5 de abril; 46/2015, de 10 de febrero; 916/2016, de 2 de diciembre; 336/2017, de 11 de mayo; o 501/2020, de 9 de octubre) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo (" (...) la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.

Ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad, en atención a los hechos (reiterada actividad de distribución de droga y pertenencia de grupo criminal conformado a tal fin), ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a "las circunstancias personales del culpable", pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama. El mero hecho de que el recurrente fuera, como sostiene, consumidor de algunas sustancias tóxicas, no guarda relación con el entramado en el que se encontraba inmerso y la actividad desplegada en el mismo.

2. Respecto a la atenuante, no se explaya el recurso cuales son las pruebas que habrían justificado la misma, que fue expresamente denegada por el Tribunal de instancia en relación a todos aquellos implicados que la solicitaron, con excepción de los supuestos puntuales en los que razonó su procedencia. En cualquier caso, como hemos declarado de manera reiterada, el carácter prolongado en el tiempo y dotado de cierta estabilidad que acompaña a la actividad por la que el recurrente ha sido condenado, circunscribe a supuestos realmente excepcionales la aplicación de la atenuante en cuestión, cuando de distribución de drogas tóxicas se trata. Recordábamos en la STS 133/2016, de 24 de febrero, con invocación de otros precedentes, que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que desarrolla y el volumen de sustancia que maneja permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Doctrina reiterada, entre otras, en SSTS 429/2020, de 28 de julio; o 855/2021, de 10 de noviembre.

3. Por último, la sentencia recurrida si analiza la motivación que determinó al Tribunal a decantarse por la imposición de las penas en la mitad superior, fundamentalmente vinculadas al carácter estable, y prolongado de la actividad.

Sin embargo, nos encontramos ante la misma situación que afecta a los anteriores recurrentes, y en particular a Florencio, por lo que a lo acordado respecto al mismo nos remitimos, con la consecuente atemperación de la pena por delito derivada del delito previsto en el artículo 368 CP.

Recurso de Dª Virtudes.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Condenada como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal y otro contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 .1 CP, a la pena, respectivamente, de dos y cinco años de prisión, formaliza un único motivo de recurso que denuncia, al amparo del artículo 852 LRCRIM, la vulneración de la presunción de inocencia.

Se alega que la condena se ha basado exclusivamente en ser la pareja del anterior acusado, Eutimio, y compartir vivienda con él. No existe, se dice, prueba de cargo en su contra. Como se desprende del atestado policial y de todos los testimonios practicados en el juicio oral provenientes de las agentes de la autoridad, Virtudes nunca fue vista a lo largo de toda la investigación, ni se conocía de su existencia. Contra ella no existen intervenciones telefónicas, ni seguimientos de ningún tipo, ni es vista en compañía de ninguno de los investigados.

Se añade como refuerzo de la alegación, que en al auto que autorizó el registro de la vivienda ni siquiera se la mencionó, lo que sugiere que hasta ese momento era desconocida para los investigadores. Y añade que el mero hecho de ser localizada momentos antes de practicarse la diligencia de registro portando una maleta en la que llevaba recortes plásticos y tres moldes de aluminio, no es suficiente para sustentar la inferencia sobre su participación en el delito de tráfico de drogas. Igualmente considera inadmisible sustentar la inferencia sobre la afirmación de que carece de actividad profesional, extremo del que se discrepa sobre la base de documentación que se dice incorporada a la pieza de situación, consistente en contrato de trabajo y vida laboral de la acusada. Invoca una nutrida jurisprudencia de la Sala que ha entendido que la mera convivencia en el domicilio no es suficiente para deducir la participación en el delito contra la salud pública realizado por persona conviviente.

1. La doctrina de este Tribunal Supremo, sólida y reiterada, ha destacado que la convivencia con el traficante y el simple conocimiento y tolerancia sin prueba adicional son insuficientes para afirmar la coautoría en un delito de tráfico de drogas (entre otras SSTS 858/2016, de 14 de noviembre; 490/2014, de 17 de mayo; 714/2018, de 16 de enero de 2019).

Como decíamos en la STS 1001/2021, de 16 de diciembre, de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que el mero hecho de cohabitar en el domicilio donde se realiza una actividad encaminada al almacenamiento y distribución de droga no es suficiente para atribuir participación punible en la misma, ni aun cuando se tenga conocimiento de ella. Se requiere además que se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. En el mismo sentido la STS 75/2024, de 25 de enero.

Explicábamos en la STS 270/2018, de 5 de junio, que "entre los principios fundamentales del Derecho Penal se encuentra, sin excepciones, el de la responsabilidad personal, conforme al cual la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional ha sostenido que ese principio obliga a establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, como sucede en los supuestos de tenencia de drogas con propósito de tráfico. El mero conocimiento de la existencia de la droga no supone participación en el delito (entre otras, STS 3/2008 de 26 de diciembre)".

Y resaltábamos en la citada STS 270/2018, que especialmente esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión en supuestos de convivencia familiar, para señalar que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o conviviente, el progenitor o el hijo, no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal. "Es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, lo que exige que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas (entre otras SSTS 4 de diciembre 1991, 196/2000 de 4 de abril, 1888/2001 de 4 de febrero de 2002, SSTS 415/2006 de 18 de abril, 771/2010 de 23 de septiembre, 1322/2011 de 7 de diciembre)".

La posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios.

Especialmente significativa es la STS 714/2018, de 16 de enero de 2019, cuando recuerda que "es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim ) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP ) y, por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante (...) es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación".

2. La sentencia recurrida explica en relación a esta recurrente que la condena por los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal se fundamenta esencialmente en que la acusada es la pareja de Eutimio y que residía con el mismo en el piso de la DIRECCION002, de Zaragoza, facilitado por el también acusado Marcial, donde se incautó, además de cocaína, elementos para su preparación y distribución, y que en el momento de la entrada y registro en el mismo, procedió a salir del domicilio portando una maleta donde le fueron intervenidos recortes plásticos y tres moldes de aluminio.

Admite el Tribunal de apelación que el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal, sino que se requiere que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de la droga. A tal fin considera revelador de la coparticipación de la acusada en esa actividad ilícita el hecho de que, en el momento de la entrada y registro fuera sorprendida saliendo del domicilio con una maleta que llevaba unos recortes plásticos. Señala que tales recortes son usados habitualmente para distribuir la droga, que individualmente considerados no tienen significación ilícita, pero que la adquieren si se ponen en relación con los demás elementos incautados en el inmueble, donde se ocupa no solo la droga, sino también elementos para prepararla y distribuirla.

Es cierto que tal extremo tiene su significación, pero considerado aisladamente sin aditamento alguno, ni siquiera una mínima alusión a la explicación que el respecto facilitara la afectada, si es que dio alguna, resulta evanescente para justificar la inferencia que la hace participe de las labores de almacenaje y distribución de sustancia, todo ello coordinado con el resto de los integrantes del grupo criminal.

No se dice a qué finalidad respondía el transporte de los recortes de plástico, ni tampoco los moldes de aluminio a los que la sentencia de apelación no alude. Se trata de objetos que, vinculados con el hallazgo de sustancia estupefaciente, sustancias de corte, e instrumentos de pesaje como la báscula de precisión en el interior del domicilio, adquieren una especial significación de la que por sí solos carecen. Pero el que sea esa la única aparición de Virtudes en la investigación, fisura la solidez de la inferencia en cuanto abre un abanico de posibilidades alternativas con idéntico grado de verosimilitud y más beneficiosas para la recurrente, como podría ser una intervención de mero auxilio secundario, dando lugar a una complicidad, el encubrimiento matizado por la relación que mantenía con otro acusado, o incluso la atipicidad por tratarse los incautados de objetos de uso común.

En la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia se dice que alguno de los restos de plástico de los ocupados en la maleta que llevaba la recurrente presentaron restos de cocaína (apartado 7º del fundamento jurídico tercero, in fine).Pero no explica de donde extrae esa conclusión y el relato de hechos probados no lo recoge así. Se declara probado que "... el dispositivo policial procedió a asegurar el piso de seguridad del encausado Marcial, sito en la DIRECCION002 de Zaragoza, en el que residen los encausados Eutimio y Virtudes, quien en ese momento procedió a salir del domicilio portando una maleta en la que le fueron intervenidos recortes plásticos y tres moldes de aluminio". Mas adelante, cuando se da cuenta del resultado analítico arrojado, ninguna referencia se hace a esos restos de cocaína. En estas condiciones, y a falta de una especial explicación, no podemos tomar en consideración ese dato, del que la sentencia de apelación prescinde.

Así pues, el juicio deductivo exiguamente motivado que el Tribunal de apelación avaló, aunque dotado de ciertas dosis de racionalidad y plausibilidad sobre la certeza de la hipótesis fáctica acusatoria, deja sin embargo abierto un espectro de posibilidades que ponen de relieve debilidad y fragilidad en el razonamiento inferencial que lo sustenta. De modo que no se puede hablar de indicios necesarios y concluyentes, sino de indicios que apuntan hacia la versión incriminatoria mediante inferencias excesivamente indeterminadas, ambiguas y abiertas en su grado de conclusividad. Hasta el punto que generan márgenes de incertidumbre que no permiten dar el paso firme desde los hechos indiciarios hasta los hechos-consecuencia que integran la autoría de la acusada Virtudes, cuyo recurso va a ser estimado, con su consiguiente absolución.

Recurso de Dª Tomasa,

DÉCIMO OCTAVO.- Condenada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud, tipo básico, y de un delito de pertenencia a grupo criminal, Tomasa formaliza un primer motivo de recurso que denuncia la vulneración de la garantía de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Destaca que no se ha ocupado un solo gramo de droga en su poder, ni se han podido establecer vínculos con ninguna de las personas que integran el grupo al que se la adscribe, a las que ni siquiera conocía, a excepción de con su pareja sentimental, Marcial.

Desde ese punto de arranque, denuncia que la argumentación de la sentencia recurrida es genérica, abstracta y no da respuesta a los planteamientos de su defensa. En relación con el delito de tráfico de drogas, alega que nunca fue vista fuera de su domicilio, ni existen intervenciones telefónicas más allá de las conversaciones con su propia pareja sentimental; que no constan seguimientos policiales sobre su persona y que ninguno de los agentes de policía que intervinieron como testigos en el juicio hicieron alusión a ella. Reitera que en su domicilio no se ocupó droga, que la cantidad de dinero intervenida, 1750 euros, no es muy elevada, y que la existencia de recortes de plástico y de dos básculas son objetos neutros que pueden ser encontrados en cualquier domicilio, que no comportan por sí solos la realización de un delito de tráfico de drogas.

Que la colaboración que el relato de hechos probados le atribuye en la actividad desarrollada por su pareja es más propia de una complicidad, y que es parangonable con la que la sentencia de instancia apreció respecto a otras dos personas acusadas, una de ellas la Sra. Marisol, compañera sentimental del acusado Ismael. Así mismo ofrece su particular interpretación de las conversaciones telefónicas en las que se ha detectado su intervención, negando el valor incriminatorio que la sentencia les otorga. Que la que se interpreta como eliminación por su parte de la doga que había en el domicilio que compartía con su pareja sentimental para evitar que fuera localizada en el registro, solo sería sugerente de que conocía la actividad de aquella, y resalta que en todo caso estaría exenta de la obligación de denunciar, aludiendo igualmente a la atipicidad del encubrimiento entre parientes.

Sostiene que en la pieza de situación ha acreditado que contaba con medios de vida lícitos, sin especificar cuáles eran estos.

1. Ya hemos perfilado el alcance de la revisión que nos concierne como Tribunal de casación cuando se alega infracción de la garantía de presunción de inocencia, especialmente en supuestos en los que nuestra intervención se ha visto precedida por un recurso de apelación. El análisis en tal caso debe volcarse sobre la sentencia que resuelve este último. Es con ella y no con la de instancia, con la que el recurso debe entablar diálogo. Lo que nos corresponde como Tribunal de casación es verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas ( STS 682/2017, de 18 de octubre o 733/2024, de 11 de julio).

2. El recurso reproduce las cuestiones que ya planteó en el previo de apelación, a las que la sentencia recurrida dio respuesta. Esta no prescinde de la doctrina de esta Sala según la cual, cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, el simple conocimiento por parte del cónyuge o personas asimiladas de la actividad del autor no es bastante para originar responsabilidad penal. Se requiere la constatación de circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de la droga y participación en cualquiera de los comportamientos que condensa la tipicidad del artículo 368 CP. Doctrina a la que hemos hecho alusión al analizar el recurso anterior.

Y concluye que en este caso queda acreditada esa activa intervención, a través de aportaciones causales al hecho delictivo que denotan su concierto o coordinación. Llega a esa conclusión a partir del hallazgo en el domicilio que ocupaba la pareja de instrumentos sugerentes del desarrollo en el mismo de una actividad de almacenaje y distribución de droga. Y en especial del contenido de las conversaciones que la incriminan y que expresamente reproduce.

"-La del día 2.5 de mayo de 2021, donde recibe una llamada de su pareja, en la que le pregunta si no vio el mensaje que le puso hace quince minutos, y poco tiempo después, ella es la que llama a su pareja y él le dice textualmente, Pelosblancos, de la vaina esa que está allí arriba, coge diez, pon diez a un lao y uno en otro lao, y ahora te voy a avisar, ¿vale?, confirmando ella que está bien, y él le dice, está bien, pero hazlo ahora, hazme el favor.

-La del día 29 de octubre de 2.021, a las 1,32. horas de la madrugada, donde habla con la madre de Marcial y le dice textualmente : "Yo salí a preguntar porque Bigotes no aparecía y ahora intenté entrar en casa y están desbaratando todo allá dentro, y yo lo que hice que me fui". La madre responde: Ay Dios mío espíritu santo. ¿Pero no hay nada de peligro?, y ella le responde: no porque hace media hora cogí todo 3, se lo llevé a una gente". (....) sí, él lo tenía bien escondía,pero lo dudo porqué yo baje, lo que, lo que había.""

Conversaciones que evidencian que la recurrente, no solo conocía la actividad en la que estaba integrado su esposo, sino que participaba activamente en la misma, encargándose de la preparación de la cocaína y su entrega al cliente en ausencia de su pareja; así como poniendo a salvo la sustancia que almacenaban en el domicilio una vez detectó que el mismo podría ser registrado. Y esto último lo hizo, llevándosela "a una gente", lo que denota conocimiento de la actividad y del entramado en el que la misma se desarrolla. Una involucración algo más que la puntual que integra la complicidad.

En definitiva nos encontramos ante un pronunciamiento basado en un juicio de inferencia que se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, superando cualquier margen de duda razonable.

La denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada. Ahora bien, en relación a la pena, dada que la motivación que la sentencia de instancia desplegó, fue una conjunta para todos los condenados, se encuentra en la misma situación que Florencio y Eutimio, por lo que habrá de aplicársele la misma modulación, por efecto del artículo 903 LECRIM.

Recurso de Ismael

DÉCIMO NOVENO. En condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en la tipología básica, formaliza un primer motivo de casación que denuncia, con invocación del artículo 5.4 LOPJ, infracción de la garantía de presunción de inocencia.

Denuncia que el Tribunal yerra en su inferencia al considerar que la droga que almacenaba en su domicilio estaba destinada al tráfico o que fuera esta su actividad. Alega que la prueba practicada no acredita mínimamente que el Sr. Ismael se dedicase al tráfico de drogas, habida cuenta que no ha sido observada ninguna operación de venta a terceros por su parte, ni existe tampoco testigo alguno que haya declarado haberle comprado sustancie estupefaciente, ni conversación telefónica que advere su condición de traficante, más allá de hipótesis o suposiciones derivadas de su relación con el resto de coacusados, reduciéndose los indicios a su registro domiciliario. Que las conversaciones interceptadas no son relevantes y los términos que se interpretan como sinónimos de sustancias tóxicas no son tales, haciendo referencia a los productos alimenticios y bebidas, lo que entiende justificado al dedicarse a negocios de hostelería que regentaba junto con su pareja. Que la declaración del Sr. Serafin al señalar que las conversaciones en las que hablaba con el recurrente se referían a tráfico de droga, vino determinada por el acuerdo que aquel había alcanzado con la Fiscalía para conseguir una pena por debajo de los dos años. Que su actividad profesional y la de su pareja le reportaban ingresos, y en cuanto a los efectos intervenidos, explica que muchos son regalos de las compañías -los móviles- u objetos que no se sabe si son falsificaciones -relojes y perfumes-. Que el Cupra Formentor lo adquirió a través de financiación del Banco de Santander. Y que en cuanto a la vivienda se desconoce el año de adquisición y el valor.

1. Desde el alcance de la revisión que en casación nos compete, y que ya hemos acotado suficientemente al resolver los motivos anteriores, la inferencia que el Tribunal de instancia alcanzó y el de apelación avaló, debe respaldarse en cuanto fruto de un juicio valorativo que no puede tacharse de ilógico o arbitrario, dando sustento a una inferencia lo suficientemente compacta para disipar dudas acerca de su certeza.

2. Al recurrente, considerado ajeno al grupo criminal, se le condena por a la venta y distribución de cocaína en ciudad de Teruel, principalmente en los establecimientos de hostelería que regentaba o en el que trabajaba como camarero. Labor en la que puntualmente le auxiliaba su pareja, condenada como cómplice, y quien no ha recurrido.

Según el relato de hechos probados, su proveedor era Genaro. Practicado registro en el domicilio del recurrente y su pareja, se encontraron : un ordenador de la marca HP; una memoria USB; dos bolsas de plástico conteniendo unos 8 gramos de cocaína, ubicados en el interior de un costurero, encima del armario; mil con veinte euros (1020 €) en billetes, en el interior de una lata, ciento treinta euros (130€) en billetes, dentro de unos pantalones; siete teléfonos móviles de diferentes marcas (Iphone y Samsutrig); una tarjeta de memoria de 8 gb; un pendrive de 16 gb; una tablet de la marca Samsung; una máquina de envasar al vacío de la marca JATA; un portátil de la marca HP; mil ciento noventa euros (1.190 €) en billetes, en el interior del segundo cajón una cómoda y mil cuatrocientos euros (1.400€) en el tercer cajón de la cómoda; 17 zapatillas de diversa numeración y de marca; dos botas negras; dos sandalias plateadas; quince gorras de diferentes marcas; seis perfumes de marca (Versace, Carolina Herrera); cuatro relojes de hombre de marca Jaguar, Diesel, Michel y Armani; y una impresora HP. En el garaje de la vivienda, incautaron e/ vehículo Cupra Formentor matrícula NUM037.

A continuación, practicada la entrada y registro en los establecimientos que arribos encausados regentan, fueron intervenidos en el bar la Rumba, sito en Plaza Bolarmar, 14 de la misma plaza de Teruel, doscientos cincuenta euros, y en el bar Antojitos, sito en 16, un patinete eléctrico de la marca M City. Y en el momento de su detención se le intervino también el teléfono Iphone que llevaba.

Valora el Tribunal los resultados de las intervenciones telefónicas, con conversaciones que ciertamente aluden a ropa, bocadillos, cerveza o empanadas, pero que desde un análisis lógico y contextual sugieren versar sobre operaciones de suministro de droga; las vigilancias en las que se detectan desplazamientos y encuentros con otros imputados, especialmente con quien se identifica como su proveedor. Todo ello reforzado por el hallazgo en su domicilio de cocaína, y de una importante cantidad de dinero en efectivo, así como de varios móviles - lo que sugiere especiales medidas de seguridad en las comunicaciones- así como de objetos los reveladores de un nivel de vida que no se corresponde con el que proporciona su actividad laboral, sin despreciar que el propio acusado reconoció vender cocaína. Todo ello, aun prescindiendo de la declaración del coimputado que, según el recurso, se vio beneficiado por el pacto alcanzado con el Fiscal, afianzan la solvencia de la inferencia alcanzada, por lo que la presunción de inocencia no se ha visto quebrantada.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- El segundo motivo de recurso acude al cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 368 CP.

Sostiene el recurso que en el caso de entenderse de aplicación el artículo 368 CP, debía serlo en la modalidad atenuada del párrafo segundo.

1. Desde la sujeción al relato de hechos probados que el cauce casación empleado nos impone, la tipicidad del 368 .1 CP fluye como indiscutible.

En cuanto a la reclamada aplicación de la modalidad atenuada, con independencia de que no consta que tal pretensión se hubiera formulado en la apelación, no resulta atendible. Cierto es que la cantidad de cocaína incautada en el domicilio del recurrente no es excesiva, pero no es ese el parámetro que permite medir la magnitud de su actividad. Nos encontramos ante una dinámica de distribución de droga mantenida en el tiempo, desde el espacio de difusión que facilitan los establecimientos de ocio que el recurrente que regenta, lo que es suficiente para rechazar lo solicitado.

Y ello aun admitiendo que el mismo sea consumidor de droga, lo que, dados los perfiles de su actuación, no puede entenderse que alterara sus facultades en relación a la misma, en los términos que hemos expuesto al resolver los recursos precedentes, a los que nos remitimos.

Tampoco en este caso, a partir del factum que nos vincula, ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (reiterado suministro de cocaína), ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a "las circunstancias personales del culpable", pude justificarse la aplicación de la modalidad delictiva que se reclama.

2. De igual modo, el comiso acordado del vehículo Cupra Formentor que el recurso también cuestiona, encuentra pleno acomodo en el relato fáctico, en cuanto los datos que en el mismo se incorporan son los que sustentan la inferencia que vincula su origen con el tráfico de drogas, tras analizar la sentencia de instancia el estado de cuentas del recurrente y los rendimientos de su actividad descartando otros medios lícitos de vida. Ponderación que el Tribunal de apelación también refrenda. Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 374, 127 y 128 CP. Sin que el hecho de que se hubiera financiado la adquisición del vehículo, lo que no deja de ser habitual como mecanismo para garantizar la opacidad en cuanto al origen de los fondos, desvirtué esa apreciación. Pues no es razonable considerar que quien carece de una saneada situación económica, adquiera cargas de esa entidad en bienes que no son de primera necesidad.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Se formula un último motivo por error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM, que prescinde de los estrechos contornos del mismo, para incluir a modo de colofón, la general discrepancia con la valoración probatoria que ha sustentado la condena del recurrente, por lo que a lo ya expuesto nos remitimos.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Costas

VIGÉSIMO SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto, y en aplicación del artículo 901 LECRIM, la desestimación de este último recurso lleva aparejada la imposición de las costas derivadas del mismo, declarándose las restantes de oficio dada la estimación parcial o total de sus pretensiones.